王艷翚 華東 姚崢嶸

一、問題的提出：中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的前置性條件

（一）中醫(yī)藥技術(shù)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性之確立

在中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)體系中，“技術(shù)”是一個經(jīng)常被提及的概念，技術(shù)知識、實踐操作和經(jīng)驗構(gòu)筑了中醫(yī)藥技術(shù)體系的基本內(nèi)容。[1]在技術(shù)持有人運用技術(shù)的過程中，技術(shù)不斷被內(nèi)化，逐漸成為持有人自身知識機能的重要組成部分。[2]這些被內(nèi)化了的信息多以中醫(yī)藥技術(shù)秘密的形式呈現(xiàn)。

與專利強調(diào)個體私權(quán)利的屬性有所不同，中醫(yī)藥技術(shù)秘密作為群體智慧的成果，帶有較為明顯的群體性特征，它往往歷經(jīng)多人、多年的實踐和積累才得以形成和獲得發(fā)展，這類信息具有一定程度的開放和共享的特性。[3]

中醫(yī)藥技術(shù)秘密最初是以口傳心授的方式，在極其有限的范圍內(nèi)進行傳播（主要表現(xiàn)為師帶徒的傳承）。這種技術(shù)傳承方式避免了信息被他人竊取和使用，但顯然不利于技術(shù)的傳播。

面對現(xiàn)代社會生產(chǎn)集約化、規(guī)?；囊?，中醫(yī)藥技術(shù)秘密惟有以更具客觀化的載體形式進行表達，才能更為有效地獲得傳播。在技術(shù)客觀化進程中，有相當一部分中醫(yī)藥技術(shù)秘密逐漸脫離對技術(shù)持有人的依賴，轉(zhuǎn)而以更具顯性化的形式獨立呈現(xiàn)，例如利用中醫(yī)藥技術(shù)秘密所研發(fā)出的中成藥、中藥方劑等，就是其顯性化形式的獨立，亦是其技術(shù)客觀化的結(jié)果。由于具備法律意義上的“財產(chǎn)”特征，這類客觀化了的載體能夠被納入到知識產(chǎn)權(quán)法律體系中獲得保護，中醫(yī)藥技術(shù)信息亦因此而得以廣為傳播并彰顯出其經(jīng)濟價值。

（二）中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)自主性的體現(xiàn)及要求

傳統(tǒng)私法理論認為，由法律來確認財產(chǎn)的歸屬是解決資源配置最有效的方法。對自己所創(chuàng)造的智力成果，如果權(quán)利主體沒有被法律賦予合理的“專用權(quán)”和“禁止權(quán)”，則其將會喪失創(chuàng)造的內(nèi)在動力。[4]有別于公法領域?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護等傳統(tǒng)知識和技術(shù)的靜態(tài)保護，私法領域的知識產(chǎn)權(quán)制度側(cè)重于對智力成果的“利用”，知識產(chǎn)權(quán)的價值正是在對成果的“利用”中得以彰顯。在知識產(chǎn)權(quán)框架下審視中醫(yī)藥技術(shù)秘密，賦予其法律意義上的“可交易性”，成為充分利用中醫(yī)藥資源的前置條件。

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密領域，產(chǎn)權(quán)制度的運行實際上是調(diào)節(jié)市場活動中當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。這就需要確立平衡二者關(guān)系的尺度或標準；這一標準或尺度的確立，無非依據(jù)兩方面的原則：一是技術(shù)原則，即如何調(diào)節(jié)更有效率；二是倫理原則，即如何調(diào)節(jié)更公正、合理。[5]從產(chǎn)權(quán)制度角度分析，中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)自主是實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)效率的關(guān)鍵。在市場經(jīng)濟活動中，作為產(chǎn)權(quán)主體，技術(shù)秘密權(quán)利人最了解自身對經(jīng)濟利益的需要，最有動力去滿足自身的需要。技術(shù)秘密權(quán)利人為了保證其產(chǎn)權(quán)使用的效率，需要選擇最恰當?shù)姆绞揭员M可能小的投入形成盡可能大的產(chǎn)出。產(chǎn)權(quán)主體可以自己使用自己的技術(shù)，也可以許可他人使用或?qū)a(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人并從中獲取經(jīng)濟收益。通過許可或轉(zhuǎn)讓的方式獲得經(jīng)濟收益的做法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下日益普遍，許可或轉(zhuǎn)讓方式已經(jīng)成為中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)資源自由流動和重新配置的重要方式。

因此，中醫(yī)藥技術(shù)秘密產(chǎn)權(quán)制度有效運作的前提，在于法律對中醫(yī)藥技術(shù)秘密制度的有效安排。因此，法律有必要確認技術(shù)秘密權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)主體資格，確認其對技術(shù)信息的獨立支配權(quán)。因為這才能夠進一步激勵社會的創(chuàng)造性行為，也是維護產(chǎn)權(quán)制度的必然結(jié)果。

二、技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的思路：對利益分享理論的應用

中醫(yī)藥技術(shù)秘密的形成是知識和技術(shù)不斷拓展和創(chuàng)新的過程。一項技術(shù)的成熟往往歷經(jīng)多年，其間歷代行醫(yī)者都作出了貢獻，一定程度上講，它是集體智慧的成果。在現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)背景下，即便是某些帶有“個體性創(chuàng)新”特征的中醫(yī)藥技術(shù)秘密信息，也往往存在持有人與管理人、使用人等諸多利益相關(guān)者共存的特點。中醫(yī)藥技術(shù)秘密信息權(quán)利的實施是動態(tài)的利益分享過程，在這個過程中，實現(xiàn)多方利益均衡是關(guān)鍵。

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密中，技術(shù)移轉(zhuǎn)（Technology Transfer）是實現(xiàn)利益分享的有效途徑。移轉(zhuǎn)主要包括技術(shù)許可和技術(shù)轉(zhuǎn)讓兩種方式；其中，技術(shù)許可是權(quán)利人將中醫(yī)藥技術(shù)秘密的使用權(quán)以排他、獨占許可或者普通許可的方式轉(zhuǎn)移給他人而從中獲取經(jīng)濟收益的方式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓則是將中醫(yī)藥技術(shù)秘密的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人、因而權(quán)利人主體發(fā)生變更的情形。相比較而言，技術(shù)轉(zhuǎn)讓在法律關(guān)系上發(fā)生權(quán)利主體的變更，具有技術(shù)“買斷”的性質(zhì)——其意義在于當技術(shù)秘密權(quán)利人沒有足夠的能力和條件通過自己的行為實現(xiàn)技術(shù)秘密的產(chǎn)業(yè)化時，可以如同有形物買賣，通過市場交易將技術(shù)秘密的所有權(quán)交由具備實施條件的買主；而技術(shù)許可則類似于技術(shù)的一種“租賃”——其意義在于許可行為可以在多主體之間分享技術(shù)秘密所帶來的利益，既促進技術(shù)創(chuàng)新，也在技術(shù)使用價值最大化的基礎上使社會公眾獲益。[6]

移轉(zhuǎn)機制賦予了技術(shù)秘密權(quán)利人權(quán)利救濟手段，使其免于因公開技術(shù)秘密而喪失優(yōu)勢地位的困擾，擁有了公開和分享技術(shù)秘密的動力，從長遠看，對推動社會利益總量的增加將產(chǎn)生積極的效果[7]；從國家和社會公共利益的層面來看，理應獲得鼓勵和支持。

中醫(yī)藥技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)具有重要價值：一方面，權(quán)利人享有經(jīng)濟上的收益；另一方面，技術(shù)秘密的價值得以分享，通過讓與人與受讓人之間的市場交換行為實現(xiàn)了對秘密信息的有效利用，因而技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)成為中醫(yī)藥技術(shù)秘密信息實現(xiàn)利益分享的有效途徑。

三、技術(shù)移轉(zhuǎn)對利益分享的實現(xiàn)

（一）影響中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的因素分析

從中藥企業(yè)角度分析，為了創(chuàng)造和獲得盡可能多的經(jīng)濟價值，企業(yè)有動力實施更多的許可或轉(zhuǎn)讓行為。在中醫(yī)藥技術(shù)秘密的許可和轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)秘密處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)，因而客觀上知悉信息的市場主體數(shù)量增加，會致技術(shù)秘密泄密風險增大，故是否許可或轉(zhuǎn)讓、如何許可或轉(zhuǎn)讓，需要進行謹慎的考量（詳見表1）。

表1 技術(shù)移轉(zhuǎn)影響因素評價指標

一般情況下，技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)前所需考慮的首要因素，是技術(shù)秘密的領先程度和創(chuàng)新優(yōu)勢。技術(shù)秘密按照其技術(shù)先進程度和技術(shù)信息的發(fā)展階段，可以被劃分為核心技術(shù)秘密與非核心技術(shù)秘密；其中，核心技術(shù)秘密一般為自己保有和使用，企業(yè)通常不會將其許可他人使用。核心技術(shù)秘密的技術(shù)領先程度較高，企業(yè)能夠借助該技術(shù)保持較長時間的市場競爭優(yōu)勢。但是，技術(shù)秘密的發(fā)展是一個動態(tài)變化過程，隨著時間的推移，其價值會發(fā)生變化。對于不斷通過技術(shù)創(chuàng)新或改進并得以保持技術(shù)領先優(yōu)勢的技術(shù)秘密，企業(yè)一般會選擇繼續(xù)持有；對于技術(shù)先進程度逐漸降低、經(jīng)濟價值逐漸減少的技術(shù)秘密，特別是被其他企業(yè)所研發(fā)的技術(shù)超越了的技術(shù)秘密，企業(yè)傾向于許可他人使用或者轉(zhuǎn)讓。

其次，被許可人的保密能力也是重要的參考因素。技術(shù)秘密的許可不同于轉(zhuǎn)讓，許可是一種有期限的行為，技術(shù)秘密權(quán)利人并沒有失去對該信息的控制權(quán)，而只是將其使用和收益的權(quán)利讓與被許可人，協(xié)議約定的期限屆滿后，其權(quán)能仍將回歸技術(shù)秘密所有權(quán)人。因此，在許可授權(quán)時，權(quán)利人必須考慮受讓方對技術(shù)秘密的管理和保護能力；如果存在較大的泄密風險，即便許可行為能夠使技術(shù)秘密權(quán)利人獲得較多收益，與技術(shù)秘密泄密后所帶來的損失相比，也得不償失的。

對于個人所擁有的中醫(yī)藥技術(shù)秘密，在許可他人使用時，權(quán)利人考慮更多的是許可后的經(jīng)濟收益與自己把技術(shù)成果直接生產(chǎn)和銷售所獲得的經(jīng)濟收益比。相比較而言，個人擁有中醫(yī)藥技術(shù)秘密并實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的難度，高于將其移轉(zhuǎn)給企業(yè)之后的產(chǎn)業(yè)化難度。中藥產(chǎn)品的市場化和產(chǎn)業(yè)化，需要豐厚的資金、技術(shù)條件以及規(guī)范化的管理制度等一系列資源，這對于個人而言有一定難度，但是如果授權(quán)企業(yè)運作，其實現(xiàn)可能性則大大增加。這有效提高了中醫(yī)藥技術(shù)秘密的商業(yè)化利用程度，無論對技術(shù)秘密權(quán)利人還是被授權(quán)的企業(yè)來說，都是雙贏的選擇。

從激勵創(chuàng)新的角度來看，技術(shù)秘密創(chuàng)造者把技術(shù)秘密的使用權(quán)和收益權(quán)讓與他人而獲益，屬于創(chuàng)造者收益，有助于實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最大化，進而彰顯了“物盡其用”的私法理念[8]，有助于加速技術(shù)秘密的商業(yè)化利用。

（二）中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)制約因素的克服

中醫(yī)藥技術(shù)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性凸顯。[9]但是，當前缺乏商業(yè)秘密法，中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)中的權(quán)利安排需要借助合同法、侵權(quán)法等予以實現(xiàn)。

1.許可人：運用契約機制實現(xiàn)利益分享。

利益分享理論的引入推進了中醫(yī)藥技術(shù)秘密制度的應用。中醫(yī)藥技術(shù)秘密屬于私權(quán)，從立法技術(shù)角度看，權(quán)利永遠是以某種規(guī)范的形式出現(xiàn)，權(quán)利本身并不直接體現(xiàn)為利益評價，法律規(guī)范更關(guān)注的是對權(quán)利背后利益的維護。[10]利益分享理論分別從中醫(yī)藥技術(shù)秘密權(quán)利人與技術(shù)受讓人、中醫(yī)藥技術(shù)秘密權(quán)利人與其他利益相關(guān)者之間這兩個層面，剖示了產(chǎn)權(quán)歸屬的分配以及技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)，闡釋了中醫(yī)藥技術(shù)秘密的利益分享。

首先，契約條款對受讓方權(quán)利的約束。在中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)中，當事人自由協(xié)商技術(shù)秘密的許可或轉(zhuǎn)讓，在雙方所達成的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，盡管不排除限制競爭條款，但是，協(xié)議有效地維護了技術(shù)秘密的安全。如果沒有協(xié)議，技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)很可能缺乏對雙方權(quán)利義務安排的根據(jù)，技術(shù)秘密的第三方利用也將成為空談。鑒于中醫(yī)藥技術(shù)秘密與專利的密切聯(lián)系，秘密信息移轉(zhuǎn)條款可以單獨擬定合同文件，也可以包含在專利許可協(xié)議中，其具體內(nèi)容應該涵蓋技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)的客體、使用方法、使用地域、使用期限、移轉(zhuǎn)費用、當事人的保密義務以及違約責任等。

其次，明確許可事項，限制受讓方技術(shù)改進。從實務操作看，基于交易安全和利益維護的需要，在技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)協(xié)議（尤其是技術(shù)許可協(xié)議）中，當事人就許可事項不做任何限制的情形是很少見的，限制通常包括對使用區(qū)域、使用人員的范圍限制等。此外，為了防止因技術(shù)移轉(zhuǎn)而致該技術(shù)秘密的經(jīng)濟價值和社會價值降低，在授權(quán)他人獲取和使用相關(guān)技術(shù)秘密時，技術(shù)秘密權(quán)利人有時還會限制受讓人對其進行技術(shù)改進。

2.被許可人：推動中醫(yī)藥技術(shù)秘密的共享和社會化。

現(xiàn)代契約理論認為，現(xiàn)實條件下的最優(yōu)契約集中表現(xiàn)為信息對稱和激勵相容。信息對稱要求在協(xié)議談判中建立有效的信息披露制度。但是，實務中并不能保證協(xié)議關(guān)系成立之后雙方信息交換的有效性，事實上信息不對稱問題更具常態(tài)性。相應地，被許可人著重從以下兩點著手技術(shù)移轉(zhuǎn)契約的設計。

一是，借助激勵相容措施克服雙方的信息不對稱。囿于當事人之間信息不對稱、協(xié)議締約成本以及雙方法律知識、談判技巧的差異，契約設計應當以承認信息不對稱為前提，以降低交易成本為目標，來減少信息不對稱所可能誘發(fā)的道德風險。降低交易成本需要激勵相容措施的配套，它意味著契約雙方對相關(guān)利益的分享均能滿意，也意味著對違約的救濟機制要能夠確保協(xié)議的順利實施。

二是，打破轉(zhuǎn)讓方對專有技術(shù)的絕對壟斷。在技術(shù)改進問題上，從權(quán)利人角度來說，技術(shù)移轉(zhuǎn)之后最理想的狀態(tài)是使用人直接使用技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品與權(quán)利人產(chǎn)品相同。但是，如前所述，作為移轉(zhuǎn)標的之技術(shù)秘密，如果不做任何技術(shù)創(chuàng)新，隨著時間的推移難免會陳舊過時，技術(shù)秘密的許可使用人因此往往會傾向于技術(shù)更新而非維持現(xiàn)狀，以便能夠獲得取代這一技術(shù)的新技術(shù)內(nèi)容；而如果對這種自主性的改進一律予以限制，則無疑不利于技術(shù)的發(fā)展。因此，法律應盡可能地促使權(quán)利人對技術(shù)改進的限制局限在最小范圍內(nèi)。就雙方而言，是否改進以及改進程度的約定，需要考慮使用者的履約能力誠信程度、技術(shù)水平以及對技術(shù)秘密進行改進的能力大小等要素。[11]實務中，由于使用人對技術(shù)秘密的不斷改進，技術(shù)移轉(zhuǎn)契約期限屆滿后，原有技術(shù)秘密已經(jīng)變成了近乎為受讓者所獨有的技術(shù)秘密的情形屢見不鮮。此時，關(guān)于新技術(shù)秘密的產(chǎn)權(quán)以及使用權(quán)歸屬，當事人的事先約定就顯得尤為重要。

3.協(xié)調(diào)人：借助行政指導實現(xiàn)對契約的管制。

在中醫(yī)藥技術(shù)秘密領域，契約機制運行的消極因素主要在于雙方當事人信息不對稱所可能誘發(fā)的道德風險，同時，還存在締約成本和當事人談判技巧的差距。因此，法律對中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)契約的管制，應以降低技術(shù)秘密交易成本作為首要目標。

技術(shù)移轉(zhuǎn)的不同階段會面臨不同的風險（詳見表2），如前所述，這些風險既來自于技術(shù)移轉(zhuǎn)中主體能力與實力的對比、客體的復雜程度，也來自于外部環(huán)境的不確定性。[12]

表2 技術(shù)移轉(zhuǎn)的過程和特征

中醫(yī)藥技術(shù)秘密移轉(zhuǎn)過程中，作為協(xié)調(diào)人的政府發(fā)揮作用尤為重要，其有必要從以下兩個方面實現(xiàn)對契約雙方當事人行為的有效引導和規(guī)范：

首先，建立當事人信用評價體系和責任約束規(guī)則。雙方當事人在自愿的前提下，就利益分享問題約定利益分享方式和比例；該標準具有一定的主觀性，應遵循雙方一致認可的原則；同時，雙方當事人應在互利互惠的基礎上加強自我管束。

其次，構(gòu)建良好的外部環(huán)境，保障公正的交易秩序。政府應遵循法治分權(quán)原則，明確其“守夜人”的定位，積極發(fā)揮其服務市場的功能；相應的，為保障提高交易效率，政府應實施維護技術(shù)移轉(zhuǎn)市場競爭秩序的有力舉措，創(chuàng)建技術(shù)移轉(zhuǎn)信息化平臺和確立知識產(chǎn)權(quán)預警機制，為中醫(yī)藥技術(shù)秘密的技術(shù)移轉(zhuǎn)創(chuàng)造外部條件，降低技術(shù)移轉(zhuǎn)過程中的不確定性，以避免或減少技術(shù)移轉(zhuǎn)中的風險。

作為中醫(yī)藥優(yōu)勢資源國，我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的發(fā)展進程應當堅持維護國家利益的原則。在開展涉外技術(shù)合作時，由政府作為協(xié)調(diào)人對中醫(yī)藥技術(shù)秘密的移轉(zhuǎn)協(xié)議進行有效的審查，以有助于保持中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識體系的完整性和獨立性，避免對中醫(yī)藥資源的破壞性開發(fā)。