鄭志柱

承蒙廣州知識產(chǎn)權法院黨組指派，我得以參加“國際訪者領導項目”（International Visitor Leadership Programs，IVLP），于2016年7月下旬至8月中旬赴美考察“美國知識產(chǎn)權法律與訴訟”（Law and Legal Issues in the U.S.-IPR）。通過與華盛頓特區(qū)、加州、內(nèi)華達州等地，以及諸多機構、協(xié)會、大學和企業(yè)的交流，我親身體驗了美國的自然環(huán)境和人文生活，求證了之前通過資訊了解到的情況，發(fā)現(xiàn)了之前未曾了解的信息。在這個過程中，我對美式法治社會中法官的地位及其責任、擔當感受尤深，現(xiàn)著文以記錄。

一、法官的地位因法治而優(yōu)越

早有耳聞，美國社會中法官地位突出而優(yōu)越。在訪問的諸多法院中，無論聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦地區(qū)法院還是州最高法院、州地區(qū)法院，每個法院的法官數(shù)量平均六到七人，最多的要數(shù)聯(lián)邦最高法院，但也只有九人。我的問題是：“美國法官數(shù)量為何如此之少？”一個機械的回答是美國人口基數(shù)小，所以法官與人口的比例也保持一致。但這只是問題的一個側面，遠非全部；在我看來，造成此現(xiàn)象的原因應分為以下幾個方面。

一是植根于私有制基礎上的法治理念。法律規(guī)則能成為社會中各個自然人、各個團體甚至各方“諸侯”的行事首要規(guī)則，私有制是基礎，只有在較廣的范圍內(nèi)排除可以替代法律發(fā)揮規(guī)范人的行為作用的規(guī)則，比如人身或者財產(chǎn)上的依附關系，而讓法律規(guī)則取而代之，法治才能在較廣的范圍內(nèi)實現(xiàn)。當然，此觀點純屬法治技術分析，有待加入具體國情等其他不可或缺的因素進一步進行實證論證。而當法治在較廣范圍內(nèi)實現(xiàn)，法院連同法官的地位自然也“水漲船高”。法院或者法官與法治有著天然的聯(lián)系，因為他們是法治環(huán)境中處理人與人之間爭執(zhí)甚至斗爭的最終裁決者。

二是美國法院的“官僚化”設置。美國法官秉承英國司法傳統(tǒng)，有明顯的貴族氣息。在政治格局頂層，最高法院是“三權分立”中權力制衡的一極，參與規(guī)則之治。而在針對個案的糾紛解決程序中，與發(fā)達的財產(chǎn)私有制相呼應的當事人主義大行其道，法官被預設為嚴格中立裁決的裁判者，不會輕易采取當事人提出的諸如“調(diào)查取證”等使天平傾斜的動作。替代地，律師在其中的作用則非常明顯，因為律師可以調(diào)查取證。在社會誠信、民眾畏懼法律，當事人基本配合的大環(huán)境下，律師也有其尊榮地位，基本不做“睜眼說瞎話”的事情，這也使得當事人的自力取證更有效率且可信。實在遇到障礙，則由法官出具“調(diào)查令”，當事人無不乖乖地交出證據(jù)材料。復雜的訴訟規(guī)則、技巧和廣泛存在的社會分工，使得打官司找律師不僅成為習慣，而且成為與當事人有切身關聯(lián)的事情。律師的作用是有效的，律師的法律服務同時也是昂貴的，每一個訴訟環(huán)節(jié)都意味著費用付出，而且隨著進程推進，費用還會遞增。法官也會在某個進程先予“釋明”甚至作先行判決，勝負結果實際上已昭然若揭。在崇尚法律的社會，法院的判決具有說一不二的執(zhí)行力，如此種種，倒逼當事人在某個進程中見好就收，該和解的就會和解。大量的糾紛遂如此被了結，所以真正需要法官動手裁判的案件寥寥無幾，據(jù)介紹只有不超過五分之一的糾紛會進入實體裁判。在這個層面上，才能理解“法官是法律帝國里的皇帝”這句法諺的意義。在法律帝國里，法官甚至可以決定對具體某案是否給予上訴權，遑論科以哪方承擔訴訟費用了。在這種權威之下，由于在判決書里對濫用管轄異議權多說了幾句批評之話就招來冷嘲熱諷，實在不可想象。

訪問聯(lián)邦最高法院時，最高法院法官的地位之高也出乎我們的意料。最高法院法官每年七八月份都要休假，我們到訪時遇上幾大長老休假，接待我們的是法官的助理和實習生。按照介紹人的說法，法官在選擇是否受理案件時會把工作量作為考慮因素，預計來年休假季前不能審結的，他們能不收就不收。不過在州地方法院考察時，我們發(fā)現(xiàn)州地方法院的法官很羨慕聯(lián)邦最高法院的法官，因為他們沒有如此灑脫。聯(lián)邦最高法院有一個肅穆且堂皇程度不亞于中國故宮的圖書館。據(jù)引導者介紹，盡管世界已進入數(shù)碼時代，法官們也已認識到這一點，但是他們堅持認為記載于書籍上的文獻更權威。事實上有些文獻或者案例目前也確實僅存在于書籍上。在一次與聯(lián)邦巡回上訴法院法官的午餐會晤中，Evan J.Wallach法官向我們介紹了他之前作為國防法方面法官承辦的一個案件，是關于如何對待關塔那摩監(jiān)獄中虐待俘虜?shù)氖录凑兆裱袄姆ńy(tǒng)，他必須查閱二戰(zhàn)期間遠東戰(zhàn)爭法庭是如何處理虐待俘虜?shù)娜毡緫?zhàn)犯的相關資料，顯然這些案例還無法從電腦文庫或者計算機云端獲取。

引導者還說，聯(lián)邦最高法院的法官無須親自來圖書館查閱文獻。如果法官需要某某案例或文獻，只要寫在一張紙條上，交給助理就可以了。助理也不必躬親而為，而是交給該圖書館里專事查找文獻的職員去查閱。法官一般上午交出去紙條，上午下班前或者下午就可以拿到文獻了。訪問之時，剛好有一位職員推著一架書車經(jīng)過，引導者說，他們就是圖書館職員，他們以在此工作為榮。事實上，這么多處訪問機構，只有聯(lián)邦最高法院的電梯里還保留著電梯按鍵服務員，電梯被裝飾為宮殿走廊的模樣，偌大一個電梯間，一次卻不得超過4人進入。

雖為非成文法國家，但聯(lián)邦最高法院圖書館里法律相關的書籍還是汗牛充棟，聯(lián)邦法律判例和各州法律判例以不同顏色的裝幀被分類擺放在書架上。聯(lián)邦最高法院只有一個法庭，法庭四周有羅馬柱，襯托出一派莊嚴、權威的氛圍，羅馬柱之上是人物浮雕。引導者說，這些人物都是世界文明史上對法治有重大影響的人，其中只有一位是美國人?？鬃右参涣衅渲校绹苏J為孔子倡導的“禮”作為古代中國社會的民事行為規(guī)則，有其突出貢獻。由此可以看出，美國人的心態(tài)相當包容。

在內(nèi)華達州里諾的一個聯(lián)邦地區(qū)法院，Valeria P. Cooke法官的辦公室里，也有一個小型圖書館，那里擺放著州、聯(lián)邦的法律判例書籍，還配有可挪動的木梯，以方便取上層書籍。Cooke法官是一位女法官，她是該聯(lián)邦地區(qū)法院的首席法官。她使用的法庭，莊重而現(xiàn)代化，有法官席、律師席、陪審團席、書記員席、證人席、旁聽席，在法官席左側通道旁還有一個折疊屏風，她介紹說這是為了方便開庭之時與律師私下交流。開庭過程中，法官要對律師進行引導，又不便讓當事人或者陪審員聽到，所以可將其叫至屏風后“面授機宜”。然而，雖然當事人和陪審員聽不到，但屏風上方的麥克風還是會忠實地把對話錄入庭審內(nèi)容之中。我們旁聽的此次庭審為利用電話系統(tǒng)對一起在押犯訴監(jiān)所侵權案的聽證，作為原告的在押犯和作為被告的監(jiān)所都通過遠程電話系統(tǒng)參與，秩序井然，對話清晰，與現(xiàn)場聆訊無異。

這種處于崇高地位的法官，有點“不吃人間煙火”的味道，他們不可以參加有酬演講或者授課。他們雖然出生于律師，但對于普通律師來說已有點“脫離群眾”。一個律師加入知識產(chǎn)權律師協(xié)會，可能在協(xié)會的平臺上與專利代理人協(xié)會、商會等有不少的研討和交流，但鮮有機會能與法官坐下來研討某個法律問題。法官就是如此高高在上，此點與警察截然不同。行程中我們還訪問了一家知識產(chǎn)權侵權調(diào)查公司，俗稱私人偵探公司。該公司的出資人是一對夫婦，夫婦兩人及其女兒都在該公司上班，典型的夫妻檔、家族企業(yè)。男掌柜是退役的警察，鑒于此，該公司與當?shù)鼐炀直３种己玫乃饺岁P系及業(yè)務關系，和警察局聯(lián)手辦了多起知識產(chǎn)權刑事案件，幫助警察局完成偵破、取證工作。令我們不解的是，在訪問中，當?shù)鼐炀值默F(xiàn)役警察也就是男掌柜的舊同事毫不忌諱地為其擔任業(yè)務講解，PPT中還有警察的“萌化”頭像，十分有趣。我的疑問是，鑒于我們訪問團的接待工作是美國國務院通過官方號召各地機構自愿參與的，那么究竟是訪問項目的安排使警察和私人機構走得如此近，還是他們本來就這樣親密、毫無忌諱地共同開展工作？即使是前者，將警察頭像嵌入公司PPT的行為本身也表明兩者關系不同一般。經(jīng)了解，原因居然是后者，他們的工作關系本來就如此親密無間。沒錯，業(yè)務上他們確實互相需要，但畢竟身份不同呀。這要換成法官與律師，簡直不可想象。

二、法官的角色因擔當而顯要

Cooke法官向我們講述了她經(jīng)辦的一個真實案例，講完后，她說她很難受，好像有再次心碎的感覺。一個患有自殘癥的弱智女孩，家境貧窮，父母都是“爛仔”，成年后的她走向社會，因小偷小摸被判入獄，在獄中經(jīng)常遭受性侵，監(jiān)獄方為了保護她為其設立獨間，但獨間在保護她的同時也將其與外界進一步隔離，其自殘行為愈發(fā)嚴重，經(jīng)常自己將手臂皮膚抓破以致感染。出獄后，女孩也存在繼續(xù)犯罪的可能，面臨無人照看和自殘的危險。Cooke法官作為該案件的經(jīng)辦人，獲悉此情況后，聯(lián)系多方力量為女孩提供幫助，包括定期安排體檢、幫助聯(lián)系收容機構、聯(lián)系自愿者提供幫助等等。但是，最終因無人周密幫扶，她還是因一次自殘而感染得病離世。Cooke法官還通過類似方法幫助過諸多被告人，這些工作是她的分外之事。她向我們展示了一張合影，上面有接受過其幫扶走上正道的罪犯，大約二十余人，都是拖家?guī)Э诘貋硐蛩硎靖兄x。

在西雅圖的一個州地區(qū)法院，我們也有同樣的感受。這是一個針對社區(qū)的最“基層”的法院——西雅圖地區(qū)法院，用介紹者的話說，“我在上班走向法院的路上經(jīng)常遇到我們法院審理的案件的被告人，也許某一天我醉駕了也可能成為這里的案件被告人”。該法院所受理案件中有相當大一部分是不服交通處罰而提起的訴訟，這類案在中國可理解為行政復議以及之后的行政訴訟。進入法院的安檢程序與不遠處的聯(lián)邦地方法院，有著不可同日而語的方便。一進大門看見的就是類似于中國各地“政務服務中心”的交通罰款繳費窗口。不服處罰引致的訴訟太多，以至于庭審都非常簡易，類似于在領事館簽證，在自助取號機取號，接著靜等傳喚入庭。這種法庭小得不能再小，一天可以辦理上百案件。該法院還設置有地方圖書館員工作室、心理咨詢?nèi)藛T工作室等工作場所，方便這些人員為被告人開展扶助工作。這是一派與中國完全不同的景象。中國的交通處罰以及由此引致的行政復議，屬于公安交警管轄范圍，行政訴訟才進入法院管轄；社區(qū)矯正功能則由居委會及司法局的派出機構司法所來承擔。在美國，由于“法治（規(guī)則之治）”理念的彰顯，法院地位較突出，所以這些功能被集中在基層法院里實現(xiàn)。

行政機構與司法機構之間的權力安排架構，也與中國有明顯差異，這在知識產(chǎn)權保護方面尤其突出。在中國，有對侵害版權、專利權、商標權行為的行政處罰和行政裁決，當事人對行政處理不服，可以向法院提起行政訴訟；同時中國也存在侵害知識產(chǎn)權的民事訴訟，所以又被稱為“雙軌制”。在實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略過程中，知識產(chǎn)權司法保護的“主導作用”被提出來，似乎是針對“行政保護”而言的。而在美國，基本不存在知識產(chǎn)權的行政執(zhí)法。聯(lián)邦的商標專利局負責商標和專利權的確權，而不具備對侵權行為進行裁決的職權。版權辦公室則設在國會圖書館里，負責版權登記等事項，也不具有行政處理權。商標、專利、版權被預設為“私權”，既是私權，其救濟當然應訴諸法院。因此，在中國被提倡的知識產(chǎn)權“嚴格保護”議題，在美國的私法領域可能是偽命題。這從側面反映了法院相對于行政機構的凸顯地位。另外需要指出，在美國，沒有形式意義上的“行政訴訟”，對于行政行為引致的相對人與行政機構糾紛的“司法審查”并無特別的行政訴訟程序設置，而是在普通民事訴訟的框架中進行?？梢?，中國知識產(chǎn)權“三審合一”中的民事訴訟和行政訴訟的合一，具有與英美法系對話和融合的意蘊。

在美國的專利民事訴訟中，同樣存在民事侵權訴訟與專利無效宣告的并行問題。在中國，這個問題雖有相關司法解釋，但實踐中經(jīng)常招來如“循環(huán)訴訟”的諸多詬病。那在美國是怎樣的情形呢？正如前文指出，在美國，當事人打官司的費用支出非常昂貴，且隨著進程深入不斷加碼。相比之下，在聯(lián)邦商標專利局進行無效宣告的程序費用要低得多，且據(jù)說效率更高，因此被告遭遇民事起訴后，往往不在民事訴訟中過多糾纏，而是轉戰(zhàn)商標專利局，啟動無效宣告程序。同時，即使民事訴訟不中止，由于法官有權力直接對專利效力作裁斷，因此也避免了訴訟程序的“空轉”。美國法院審理專利侵權糾紛案件的程序中有一個環(huán)節(jié)叫馬克曼聽證（Markman Hearing），該聽證會的功能在于歸納爭議焦點、確定專利權的效力及其保護范圍。該聽證會上，雙方通過辯論對涉案專利的保護范圍進行劃界。之后，案件才進入實質(zhì)爭議的審理。在中國，這種權力配置方式面臨的擔心是，同一專利將被分布于各地的法官評判得千瘡百孔，導致專利權利效力不可預知。在美國，由于法院地位突出，法官高度精英化，基本消除了此憂慮。