朱俊峰

不久前，朋友的公司聘用了一位高管，即將簽勞動合同，于是他向筆者咨詢?nèi)绾伟迅倶I(yè)限制寫入勞動合同，防患于未然。這種保密意識是值得肯定的?？梢哉f，和商業(yè)秘密相關(guān)的勞動關(guān)系處理一直是人力資源工作者比較關(guān)注的話題。畢竟能涉及商業(yè)秘密的，幾乎都是公司的核心崗位，如果處理不慎，就會引起很嚴重的后果。

關(guān)鍵詞一：商業(yè)秘密

在我國法律中，第一次出現(xiàn)“商業(yè)秘密”一詞是在1993年頒布實施的《反不正當競爭法》的第十條中，其中第三款對商業(yè)秘密加以定義：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?在以后修訂的各種涉及商業(yè)秘密的法律法規(guī)中，基本上都沿用了這一定義。

概括地說，成為商業(yè)秘密的信息分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩類。技術(shù)信息就是自己獨有的技術(shù)，包括技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造，或者技術(shù)改進和其他技術(shù)進步等“獨門秘笈”；經(jīng)營信息是一個統(tǒng)稱，包括公開的財務(wù)報表、財務(wù)信息、客戶信息、營銷方案、公司工作計劃等等，包羅萬象。

需要特別說明的是，技術(shù)信息和經(jīng)營信息并不都可以作為商業(yè)秘密。也就是說，那些鎖在保險柜里的資料不一定都是商業(yè)秘密。

技術(shù)信息不能作為商業(yè)秘密的兩種情況：

1.行業(yè)的通用操作流程、施工規(guī)范、質(zhì)量標準等等，這些行業(yè)通用的技術(shù)信息不能成為商業(yè)秘密。

2.已經(jīng)申請了專利權(quán)的技術(shù)也不能成為商業(yè)秘密。因為專利本身就是公開的，可以查詢的。專利既然已經(jīng)公開，就無密可保了。侵犯專利權(quán)的行為由《專利法》來保護，不適用《反不正當競爭法》的商業(yè)秘密保護。

與專利權(quán)相似的還有由《著作權(quán)法》保護的版權(quán)，由《商標法》保護的商標專用權(quán)，這些都是已經(jīng)公開的東西，雖然也是知識產(chǎn)權(quán)，但是不再作為商業(yè)秘密。

歸結(jié)起來，成為商業(yè)秘密必須同時符合三個條件：

第一， 不為公眾所知悉；

第二， 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性；

第三， 經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。

關(guān)鍵詞二：“不為公眾所知悉”

人們通常以為社會上知名的才叫“被公眾所知悉”。其實這是誤解。此句中的“公眾”，理解為“他人”更加貼切，也可以理解為無法從其他渠道獲取。特別是一些專業(yè)性很強的技術(shù)信息，可能在圈內(nèi)影響力很大，但是出了特定的圈子就無人知曉。這在技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)中極常見。所以，“不為公眾所知悉”，通俗點講，就是“獨此一家，別無分店”，沒有第二個渠道可以獲知。

那么問題來了，那些大家都很重視的客戶名單算不算商業(yè)秘密呢？要知道，每個人的名字都是公開的，不必非找本人詢問才能獲知。因此，在執(zhí)法實踐中，一般把經(jīng)過加工的客戶名單視作商業(yè)秘密，而未經(jīng)加工的，就不能稱為商業(yè)秘密。例如，一份僅僅記錄了姓名、住址、年齡和手機號碼的客戶名單，一般不作為商業(yè)秘密來認定。但是，在此基礎(chǔ)上，通過不斷與客戶溝通了解，還記錄了客戶的性格、愛好、消費理念、消費習(xí)慣、收入構(gòu)成、家庭狀況等信息，這時候，這份名單就可能被認定為商業(yè)秘密。為什么說是“可能”呢？別忘了，要成為商業(yè)秘密還要同時符合其他兩個條件。

其他類型的信息也基本上可以套用這個思路，也就是說，能從其他渠道獲取的信息，就不能作為商業(yè)秘密。

關(guān)鍵詞三：“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性”

這里需要明確的是，信息帶來的是經(jīng)濟利益，而不是其他利益，這個經(jīng)濟利益可以是直接的，也可以是間接的。直接的經(jīng)濟利益很好理解，就是使用了某個信息，從而直接獲得市場份額、銷售額、銷售量和利潤。間接利益是什么呢？就是企業(yè)的商業(yè)秘密一旦被人竊用后帶來的損失。這里的“間接”不是可以無限引申的，而是有一定的范圍限定。

損失的計算方式有兩種。一種是直接計算，比如，原來的市場占有率、銷售量和現(xiàn)在作對比，減少了多少；另外一種是間接的計算方式，就是當自己的損失無法準確計算時，以侵權(quán)方的獲利作為自己的損失。

一般來說，能帶來經(jīng)濟利益的一定具有實用性，但具有實用性的東西未必都能帶來經(jīng)濟利益。所以，重點是看是否帶來經(jīng)濟利益，而不是 “實用性”。

關(guān)鍵詞四：“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”

HR對這項保密措施較為熟悉。比如保密制度、保密協(xié)議、競業(yè)限制等等。當然，還需要配套的設(shè)施、設(shè)備、流程等進行配合。比如對于涉密資料的形成、流轉(zhuǎn)、保管、調(diào)閱、復(fù)制等等，一般都會專人負責(zé)；對存放的地點、查看的地點等也有限制；有些甚至還要建立專門的保管場所，給員工設(shè)定不同的涉密等級、不同的涉密權(quán)限，采用各種技術(shù)手段來保護商業(yè)秘密。

采取保密措施一定要有書面的內(nèi)容。比如，公布保密制度的流程，對涉密人員進行保密制度的宣傳培訓(xùn)等，都要留有書面記錄。筆者不太主張用考試的方式來保留證據(jù)，除非是讓應(yīng)考者默寫，否則效力不高，還不如讓涉密人員簽閱或者簽收保密制度更有效。當然，保密條款也可以寫入勞動合同和員工手冊，讓員工簽收。

對不同員工的涉密范圍、涉密權(quán)限都要明確，不要含糊其辭。建議企業(yè)在建立保密制度的同時，與員工簽訂保密協(xié)議，這種方式可以比較完整地保護企業(yè)的商業(yè)秘密。同時，硬件和技術(shù)手段都要跟上，以防泄密。

商業(yè)秘密不是一個筐，什么都能往里裝。事實上，能夠構(gòu)成商業(yè)秘密的條件是非常嚴格的。只要其中有一點沒做到位，或者條件不符，就不能稱為商業(yè)秘密。這也是很多企業(yè)在商業(yè)秘密維權(quán)時總是失敗的原因。

關(guān)鍵詞五：競業(yè)限制

為了盡量不讓企業(yè)的商業(yè)秘密受到損害，大多數(shù)公司都有保密制度或者和員工簽訂保密協(xié)議，至少會在勞動合同中增加保密條款。除此之外，還有少部分適用競業(yè)限制的情況。那么，如何才能做好競業(yè)限制呢？

首先要明確，并非所有崗位都可以設(shè)定競業(yè)限制?！秳趧雍贤ā芬呀?jīng)明確規(guī)定只有用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員才能設(shè)定競業(yè)限制。這里比較有意思的是“其他負有保密義務(wù)的人員”。至于哪些人屬于這個范疇，企業(yè)可以自行規(guī)定。也就是說，這是企業(yè)自主權(quán)的體現(xiàn)。所以，企業(yè)不要放棄這個權(quán)利，一般可以采取兩種辦法來定義企業(yè)內(nèi)部的“其他負有保密義務(wù)的人員”。一種是在企業(yè)的規(guī)章制度中明確哪些崗位屬于這個范疇，一種是雖然沒有在規(guī)章制度中明確，但是和企業(yè)簽訂了保密協(xié)議，或者勞動合同中包含了保密條款的員工。

其次要知道，并不是處于某些崗位就一定適用競業(yè)限制，還要看是否涉密?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款”。這里的“涉密”一般是指商業(yè)秘密。

再次，一旦設(shè)定了競業(yè)限制，雙方都要遵守相關(guān)協(xié)議，特別是用人單位，一定要按照約定支付競業(yè)限制補償金，否則競業(yè)限制也就失效了。當然，競業(yè)限制并非禁止就業(yè)，只是就業(yè)范圍受到了限制而已。因此，補償僅僅是針對就業(yè)機會受到限制的情況，并不是失業(yè)的生活費。兩者的性質(zhì)截然不同。

最后，競業(yè)限制是有期限的，最長不超過2年。但是，競業(yè)限制解除不等于保密義務(wù)解除。也就是說，過了競業(yè)限制期限，仍負有保密責(zé)任。競業(yè)限制可以在勞動合同中規(guī)定，也可以在專門的保密協(xié)議中規(guī)定，甚至專門簽署競業(yè)限制協(xié)議作為保密協(xié)議的配套協(xié)議。具體采用哪種，企業(yè)根據(jù)自己的實際情況來選擇?？傊?，必須書面約定。

關(guān)鍵詞六：脫密期

所謂脫密期，就是員工在離職前相當一段時間內(nèi)，調(diào)離原來的涉密崗位，不再接觸公司的敏感信息，并在一段時間后，原來接觸的信息已經(jīng)失效，或者不再需要保密，員工才可離開公司。對離職員工不采用競業(yè)限制而采用脫密期的方式，這種方式?jīng)]有法律規(guī)定，全憑企業(yè)和員工協(xié)商。

至于脫密期的時長，不同的企業(yè)會根據(jù)崗位特點來設(shè)定，一般不會低于6個月。達到脫密期的員工離開后就不再適用競業(yè)限制。

此處還涉及另一個基本法律問題——離職通知期?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，試用期員工提前3天，正式員工提前30天通知公司就可以解除勞動關(guān)系。在這么短的時間內(nèi)顯然無法達到脫密的目的。所以，“脫密”需要員工配合才能有效。

從實際操作層面來看，除非裸辭或者其他極特殊情況，比如候選人屬于非常稀缺的人才，同時這個崗位并非要求盡快到崗，很少有公司愿意等一個候選人6個月以上的時間。但是，讓員工能提前半年以上預(yù)知自己的離職時間，這本身也是一件相當困難的事情。

用脫密期的方式來避免使用競業(yè)限制措施，是讓企業(yè)和員工多一種選擇。雖然實操性不是很強，而且存在一定的法律風(fēng)險，但畢竟是一個新的途徑。尤其對那些離職獨立創(chuàng)業(yè)的員工來說，脫密還是有一定作用的。