◎竇海陽

依法治國與民法典編纂

◎竇海陽

當(dāng)前，制定民法典是全面推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的重大立法工程。民法典的編纂正當(dāng)其時，主要表現(xiàn)在簡政放權(quán)是私法自治發(fā)揮功能的必然要求、從管理向治理轉(zhuǎn)化使民法具有更廣泛的適用空間、負面清單管理模式是民法發(fā)揮作用的重要保障等方面。未來，若想實現(xiàn)社會主義法治思想實質(zhì)正義的追求目標(biāo)，要積極開展民法典立法研究工作。

依法治國；民法典編纂

依法治國是指廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，按照憲法和法律的相關(guān)規(guī)定，保證國家的各項工作實施能夠依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的法律化、制度化的方針。從黨的十五大首次確立依法治國的基本方略，到十八大詳細闡述全面推進依法治國的重要思想，再到十八屆三中全會提出推進法治中國建設(shè)的目標(biāo)任務(wù)，標(biāo)志著依法治國將邁向更高層次、新的境界。

依法治國的前提是“有法可依”，這就要求國家必須具備完善的法律體系。在民事法律領(lǐng)域，我國雖然先后頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等民事單行法律規(guī)范，但是這些法律之間或者存在矛盾之處，或者因缺乏體系協(xié)調(diào)而存在法律的漏洞，因此在整體上還缺少一部體系完備、內(nèi)容完整的民法典。

編纂民法典是全面推進依法治國的制度依托

在中共十八屆四中全會做出的《全面推進依法治國若干問題的決定》中，“編纂民法典”被正式提上議事日程。今年6月28日，民法典的“第一編總則”草案提交到全國人大常委會，并進行了第一次審議。民法總則的制定是民法典編纂工作的第一步。按照全國人大確定的立法規(guī)劃，民法總則通過之后，將進一步整合現(xiàn)在已經(jīng)頒布的民事單行法以及相關(guān)的司法解釋，消除規(guī)范之間的矛盾，彌補其中的漏洞，最終完成民法典的編纂。

全國人大常委會法工委主任李適時在《民法總則》的起草說明報告中提到，民法典的立法是貫徹法治國家原則、完成國家治理的法制建設(shè)的基礎(chǔ)。我們必須從國家治理的基本法的角度來理解民法典的編纂工作，因為依法治國需要解決的最基本問題，是經(jīng)濟發(fā)展和民眾權(quán)利保護的問題，而這些問題主要是由民法來解決的。制定民法典的過程，就是弘揚民法公平、自由、平等和誠信等精神的過程，歸根結(jié)底是進一步夯實國家法治大廈的根基，推動法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)的過程。

編纂民法典正當(dāng)其時

1.簡政放權(quán)是私法自治發(fā)揮功能的必然要求

中共十八屆三中全會提出要使市場在資源配置中起決定性作用，必然要求在更大范圍內(nèi)尊重私人自治。我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展是與市場主體自由的擴大緊密相連的，自由意味著創(chuàng)新，在此基礎(chǔ)上可以創(chuàng)造社會需要的一切。因此，民法典應(yīng)當(dāng)充分確認自由的價值，進一步落實私法自治原則，尤其是要充分保障市場主體的行為自由。在公法與私法之間建立有機的聯(lián)系和互動關(guān)系，對市場主體在物權(quán)法、合同法等領(lǐng)域進一步強化平等保護的原則。

2.從管理向治理轉(zhuǎn)化使民法具有更廣泛適用空間

中共十八屆三中全會提出“創(chuàng)新社會治理體制”。與管理不同，治理體現(xiàn)系統(tǒng)治理、依法治理、源頭治理和綜合施策。管理具有單方性，是從政府的角度對社會進行管理；而治理具有多面性，是吸納多元主體共同參與社會事務(wù)的治理。在治理的模式下，政府依法行使公權(quán)力時，需要與被管理者進行必要的協(xié)商和溝通，政府在從事管理行為中，需要建立一整套有效的社會治理體系，包括形成信息機制、決策機制、評價機制和監(jiān)督機制等的有機整體。從管理向治理轉(zhuǎn)化，標(biāo)志著國家治理體系現(xiàn)代化的提升，也為民法規(guī)則的運用奠定了堅實的基礎(chǔ)：一是要求進一步發(fā)揮合同在社會治理中的作用。合同是市場自我調(diào)節(jié)的核心機制，市場機制的核心是合同邏輯的適用。治理模式要求減少行政權(quán)力對社會生活單向度和強制性的干預(yù)，而要更多地采取協(xié)商和對話式的溝通模式，將各個利益攸關(guān)方的合理利益在最大限度內(nèi)納入決策的考量范圍，并最終實現(xiàn)當(dāng)事人自治。二是需要通過民法典確保社會自治、依法自治。三是依法確認各類社會組織的主體地位，保護其財產(chǎn)權(quán)益，從而充分發(fā)揮社會組織自我管理、自我服務(wù)和自我約束的功能，使社會自治和國家管理保持良性互動。

3.負面清單管理模式是民法發(fā)揮作用的重要保障

中共十八屆三中全會的決議指出，實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。由正面清單向負面清單的轉(zhuǎn)化，本質(zhì)上是社會管理模式的轉(zhuǎn)變，其不僅保障了市場主體的市場準入自由，而且還擴大了市場主體的行為自由，真正落實了私法自治的基本要求。特別是隨著社會的發(fā)展，各種新生業(yè)態(tài)不斷出現(xiàn)，市場主體能否進入這些領(lǐng)域，必然成為法律調(diào)整的空白地帶，成為“法律的沉默空間”。按照正面清單模式，市場主體無法自由進入這些空白領(lǐng)域，必須經(jīng)過政府的審批，這無疑大大限制了市場主體經(jīng)濟活動的自由。而在負面清單模式下，對市場主體而言，“法不禁止即自由”，而對政府而言，則實行“法無授權(quán)不可為”、“法無授權(quán)即禁止”。因此，民法典應(yīng)當(dāng)全面確認和保護私權(quán)，以激發(fā)市場主體活力。

民法典編纂須注意的現(xiàn)實問題

1.民法典的編纂不是簡單的法律匯編

法律匯編是指按一定的順序和標(biāo)準，將相關(guān)法律集中加以系統(tǒng)編排、匯編成冊的活動。而法律編纂是指由國家有權(quán)制定法律的機關(guān)，在法律清理的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類所有的法律加以研究審查，依據(jù)一定的原則，決定法律的存廢、修改等，從而編制成內(nèi)容和諧一致、體例完整合理、系統(tǒng)化的新法律或新法典的活動。編纂必須按照一定的邏輯性，對相關(guān)規(guī)范進行體系化整理，并非把法律法規(guī)簡單地疊加在一起。法典的體系性、合乎邏輯性和價值一致性等特點，是單行法所不可比擬的。從實際情況來看，制定民法典以實現(xiàn)民法的體系化，能夠確保民法規(guī)范邏輯合理、形式統(tǒng)一。

2.積極開展民法典立法研究工作

民法典編纂的基本任務(wù)是通過具體的制度和法律關(guān)系的邏輯，完成國家治理的宏偉目標(biāo)，實現(xiàn)社會主義法治思想所追求的從形式正義到實質(zhì)正義的制度目標(biāo)。進行民法研究，尤其是開展民法典立法研究時，應(yīng)該做好以下五項工作：一是應(yīng)當(dāng)加強民法固有體系內(nèi)的制度研究，解決《合同法》、《物權(quán)法》和《繼承法》等法律之間協(xié)調(diào)整合的問題。二是應(yīng)當(dāng)通過實證調(diào)查研究，解決民法現(xiàn)行制度體系脫離社會現(xiàn)實的問題。三是應(yīng)當(dāng)著重解決現(xiàn)行民法立法在改革開放的不同階段出臺，制度規(guī)則前后不一、相互重合、矛盾的問題。四是研究和解決民法和特別法之間關(guān)系的問題，主要是民法和商法、知識產(chǎn)權(quán)法、最高法院的司法解釋的規(guī)則體系之間的關(guān)系問題。五是應(yīng)當(dāng)提高民法立法的科學(xué)性和司法適用的可操作性，解決民法典立法技術(shù)方面的行為規(guī)范、裁判規(guī)范問題。

（作者單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2016.11.005 ■ 編輯：田佳奇