趙耀　宋杰

摘 要 筆者代理的一個較為典型的工傷賠償案件，在實體方面涉及到事實勞動關系的認定，還涉及到停工留薪期的確認等法律問題；在程序方面經(jīng)歷了2個仲裁，1個行政認定，1個勞動鑒定，7個訴訟（兩次一、二審行政訴訟，兩次一審、一次二審民事訴訟），勞動爭議解決期間長達3年之久。由于維權周期過長，維權成本過高，“一調(diào)一裁兩審”制度長期飽受詬病。本文認為，當前，必須進行我國勞動爭議處理制度的改革，通過修訂立法以革除弊端。

關鍵詞 工傷賠償 勞動爭議 制度改革

作者簡介：趙耀、宋杰，云南八謙律師事務所，中華全國律師協(xié)會勞動與社會保障法專業(yè)委員會委員。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.179

隨著勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度不斷完善，勞動爭議案件呈現(xiàn)大幅度增長的趨勢。與此形成反差的是，我國目前實行的“一調(diào)一裁兩審”的勞動爭議解決程序，一定程度上制約了勞動爭議糾紛的快速、有效解決。易榮工傷賠償案，具有代表性和典型性，真實而生動地揭示了勞動爭議處理制度的弊端。

一、案情簡介

2013年2月18日易榮進入昆明駿發(fā)貨運代理有限公司（以下簡稱貨運公司）從事開票員工作，每月工資3000元，貨運公司未與其簽訂勞動合同，亦未為其辦理社會保險。同年5月12日易榮在工作中，從高空墜落導致頸椎骨折及多處軟組織受傷住院，貨運公司故意拖欠住院費用被迫出院，與貨運公司就賠償事宜協(xié)商未果。易榮向官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院申請勞動仲裁，要求確認勞動關系。官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院于2013年8月26日作出仲裁裁決，確認雙方的事實勞動關系成立。 貨運公司不服仲裁裁決，向官渡區(qū)人民法院提起訴訟，要求撤銷該仲裁裁決并確認雙方不存在事實勞動關系。

2014年1月14日官渡區(qū)人民法院一審判決確認了被告易榮與原告貨運公司之間存在事實勞動關系。 貨運公司不服，上訴至昆明市中級人民法院，昆明市中級人民法院經(jīng)二審審理，判決駁回上訴，維持原判。 再次確認被告易榮與原告貨運公司之間存在事實勞動關系。

隨后昆明市人力資源和社會保障局作出《認定工傷決定書》，認定易榮為工傷。昆明市勞動能力鑒定委員會認定易榮為九級傷殘。

2015年1月15日易榮又一次向官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院申請勞動仲裁，請求解除勞動合同并要求貨運公司賠償醫(yī)療費、停工留薪期工資、一次性傷殘補助金、 一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、住院伙食補助費、交通食宿費、輔助器具費、住院護理費、鑒定費、經(jīng)濟補償金等各項損失共30萬元。

2015年1月20日貨運公司不服昆明市人力資源和社會保障局作出《認定工傷決定書》具體行政行為，向呈貢區(qū)人民法院提起行政訴訟，呈貢區(qū)人民法院于2016年3月19日作出一審行政判決，駁回貨運公司的訴訟請求。

2015年4月17日貨運公司不服呈貢區(qū)人民法院的一審判決，上訴至昆明市中級人民法院，昆明市中級人民法院于2015年6月18日作出二審行政判決：駁回上訴，維持原判。再次確認了易榮為工傷的事實。

2015年8月31日官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院作出第14號仲裁裁決：解除雙方勞動關系，貨運公司賠償易榮損失共計1365 38元。

2015年10月10日貨運公司認為第14號仲裁裁決認定的易榮停工留薪期間的工資12個月的工資36000元是錯誤，應為1個月的工資3000元，起訴至官渡區(qū)人民法院。

2016年3月15日官渡區(qū)人民法院作出一審判決，認定易榮停工留薪期間6個月的工資18000元。貨運公司賠償易榮各項損失118537.60元。 此判決雙方未上訴，已生效。

至此，易榮與貨運公司長達3年之久的勞動爭議糾紛終告結束。

二、主要的爭議焦點

（一）易榮與昆明駿發(fā)貨運代理有限公司之間是否存在事實勞動關系

易榮認為，2013年2月進入貨運公司工作，公司雖然沒給他簽訂勞動合同，并依法為其購買社會保險，但他為公司提供了勞動，接受公司的管理和安排，工資由公司發(fā)放，從事的開票員工作屬貨運公司業(yè)務的重要組成部分，他與公司之間存在事實勞動關系。貨運公司認為，易榮從事的貨物開單工作為單一性質(zhì)的勞務性崗位，無任何技術性含量，它與易榮之間不存在任何隸屬關系，雙方是平等主體之間的臨時勞務合同關系，不存在事實勞動關系。

事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。勞務關系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區(qū)別為：勞動關系的雙方主體間不僅存在著財產(chǎn)關系即經(jīng)濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務關系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關系，即經(jīng)濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。兩者在法律適用上不同。勞動關系受勞動法律調(diào)整，勞動法屬于社會法范疇，在法律制度的設計上，突出對勞動者的保護。而勞務關系受民事法律規(guī)范調(diào)整，民法屬于私法范疇，對當事人的權利進行平等保護。最后，兩者在處理爭議的程序上不同。勞動爭議的雙方當事人發(fā)生勞動爭議，有特定的程序，而因勞務關系發(fā)生糾紛的解決方式，則適用于民事爭議的處理方式，當事人可以直接向人民法院提起民事訴訟。

根據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號，簡稱《通知》）第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！秳趧雍贤ā返谄邨l規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

易榮與貨運公司之間是否存在勞動關系的爭議，自2013年8月9日至2014年6月11日經(jīng)過了仲裁院的勞動仲裁、人民法院一審、二審訴訟，歷時近一年時間。最終，易榮及代理律師的觀點最終得到法院支持，經(jīng)昆明市中級法院二審終審判決，確認了易榮與昆明駿發(fā)貨運代理有限公司之間為事實勞動關系而非勞務關系。

（二）易榮的停工留薪期如何認定

易榮認為其自受傷開始在醫(yī)院入院治療21天，由于貨運公司不愿出醫(yī)療費，被迫出院后，一直在外進行康復治療，期間貨運公司未支付工資。依照按《工傷保險條例》第三十三條 向仲裁庭主張停工留薪期12個月。易榮根據(jù)《云南省勞動能力鑒定辦法》第十二條（三）的規(guī)定 主張12個月停工留薪期，不需要進行停工留薪期鑒定。

貨運公司認為易榮停工留薪期未經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，在官渡區(qū)人民醫(yī)院入院治療21天，停工留薪期按1個月計算。

官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院支持了易榮的主張，認定停工留薪期為12個月。但貨運公司不服仲裁裁決，起訴至官渡區(qū)人民法院，一審法院采信了易榮在醫(yī)院出院時醫(yī)囑證據(jù)：醫(yī)囑要求易榮頭、頸、胸外固定支架固定3-6月，在此期間，易榮不適宜從事勞動生產(chǎn)活動。又依據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第一款、第二款：停工留薪期一般不超過12個月之規(guī)定，確認易榮停工留薪期為6個月。停工留薪期工資以計算6個月（因一審法院判決易榮停工留薪期工資減少了18000元。易榮不服一審判決，但考慮到上訴至二審法院，又將花費大量時間，放棄了上訴）。

關于停工留薪期如何確定？實踐中，對“停工留薪期的期間，應當自職工因工作遭受事故傷害、或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療時開始起算”沒有大的爭議，但對截止日期，仲裁機構與法院則存在不同的認識和觀點，往往作出不同的認定和裁判。

仲裁機構根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定“工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照有關規(guī)定享受傷殘待遇”。停工留薪期截止日期以評定傷殘等級日期為截止日期。而法院認為，停工留薪期截止日期應確認為“就醫(yī)記錄或病情證明單中記載的醫(yī)療期或休息期結束之日”。仲裁機構與法院對停工留薪期認定不同，導致裁判結果不一。這在易榮案中尤為典型。

由于我國《工傷保險條例》并未對工傷職工的停工留薪期作出具體、明確的規(guī)定，有的地方政府勞動管理部門出臺了工傷職工的停工留薪期管理辦法，雖各地規(guī)定不盡相同，但至少為如何理解和執(zhí)行提供了依據(jù)。江蘇、山東、河北、安徽、福建等省份頒布了《工傷職工停工留薪期分類目錄》，對應具體傷情，確定停工留薪期長短。傷情嚴重或者情況特殊，可以適當延長，但延長不得超過12個月。如《河北省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》第四條規(guī)定：工傷職工停工留薪期，由統(tǒng)籌地區(qū)勞動能力鑒定委員會根據(jù)《河北省工傷職工停工留薪期分類目錄》與醫(yī)療機構出具的診斷證明確認，以書面形式通知工傷職工、用人單位和經(jīng)辦機構。根據(jù)各省、自治區(qū)、直轄市的地方關于停工留薪期的相關規(guī)定，一般由各省勞動能力鑒定委員會進行確定。停工留薪期的延長，統(tǒng)一由設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會鑒定后確認。

三、我國勞動爭議處理制度的改革建議

目前，我國勞動爭議數(shù)量大幅上升，而“一調(diào)一裁兩審”的程序性制度設計，一定程度上制約了勞動爭議案件的快速有效解決。撇開實體爭議不談，透過類似易榮案這樣千千萬萬的勞動爭議實例，深刻地揭示了我國勞動爭議處理制度的弊端，也不難得出程序性制度改革勢在必然的結論。筆者認為，改革我國勞動爭議處理制度，應著重解決好以下兩個方面的問題：

（一）勞動爭議處理程序方面，取消仲裁前置，劃分強制仲裁與合意仲裁，或裁或訴，各自終局

易榮案糾紛處理的程序性流程為：發(fā)生工傷事故→協(xié)商不成→事實勞動關系認定（仲裁、法院一、二審）→工傷認定→工傷認定行政訴訟（法院一、二審）→勞動能力鑒定→工傷事故賠償索賠（仲裁、法院一審）。在時間跨度上，相關糾紛全部解決共歷時三年，經(jīng)歷了2個仲裁，1個行政認定，1個勞動鑒定，7個訴訟（兩次一、二審行政訴訟，兩次一審、一次二審民事訴訟）。在勞動爭議案件范疇，較有代表性和典型性。

世界各國普遍將將勞動爭議案件分為個別爭議與集體爭議，權利爭議與利益爭議。 勞動爭議的解決機制主要為：協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。利益爭議只能由雙方協(xié)商、第三方調(diào)解或仲裁處理， 不能通過法院來處理。如日本勞動法律規(guī)定，如果案件屬于權利爭議，則案件由法院受理；如果案件屬于利益爭議，由團體交涉方式，如果未能解決問題，則要由勞動委員會進行處理。又如越南勞動法律規(guī)定，權利爭議，可以由基層勞動調(diào)解委員會或勞動調(diào)解員、縣人民委員會主席與法院來解決；利益爭議，可以由基層勞動調(diào)解委員會或勞動調(diào)解員、省級勞動仲裁委員會來解決。勞動仲裁“以當事人的意愿可分為自愿仲裁與強制仲裁，前者是指爭議當事人雙方同意將歧見和爭議交付仲裁，后者則指勞資雙方在無法自行達成協(xié)議而又無法合意申請仲裁時由爭議當事人一方申請即可進入仲裁，或者由勞資爭議主管機關依據(jù)法律強制將未解決的爭議交付仲裁。” 即使英美等國規(guī)定對權利爭議也可申請仲裁，但權利爭議仲裁被嚴格限定于集體爭議范圍，否則，法院不得受理。

我國“一調(diào)一裁兩審”的制度設計，其初衷是防止大量勞動爭議案件未經(jīng)仲裁就進入審判程序，但將仲裁前置的結果，并未像美國ADR 那樣真正地發(fā)揮功能和作用。源于我國調(diào)解仲裁法未明確仲裁程序啟動應以當事人合意和選擇為條件，更未明確仲裁的終局性，導致所有勞動爭議必須先仲裁、后訴訟，所設計的先裁后訴制度實質(zhì)上形成了“三審終審制”，爭議案件全部程序走完（不包括強制執(zhí)行程序），需耗費至少一年、甚至如易榮案達三年之久的時間，勞資雙方維權成本高，國家運行成本大，勞動爭議得不到及時、有效解決。

為此，必須改革制度，盡快再次修訂現(xiàn)行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。在制度改革中，筆者建議：一是明確集體爭議及利益爭議必須強制仲裁，對個別爭議及權利爭議，協(xié)商調(diào)解不成的，可根據(jù)合意選擇仲裁，無仲裁合意或經(jīng)協(xié)商達不成一致的，可以訴訟，選擇仲裁的則排斥訴訟；二是確定仲裁為一裁終局，訴訟為兩審終審，各自終結程序。并且，強制仲裁排除類似商事仲裁適用《仲裁法》并受法院撤銷仲裁裁決或不執(zhí)行仲裁裁決的司法審查，賦予仲裁裁決的執(zhí)行效力；而合意仲裁可引入法院的司法審查，即勞動仲裁裁決存在違反法定程序、證據(jù)來源及認定依據(jù)不足、適用法律錯誤、枉法裁決、違背社會公共利益等情形下，可以申請人民法院裁定撤銷仲裁裁決，或者申請人民法院裁定不予執(zhí)行；裁決被撤銷或不予執(zhí)行后，雙方達成新的仲裁合意后可以重新仲裁，否則只能由向法院起訴并依法裁判。

（二）改革現(xiàn)行工傷賠償制度

按照現(xiàn)行制度，工傷賠償?shù)陌讣枰?jīng)過如下程序：確認勞動關系→由勞動者或用人單位提交工傷認定→勞動能力鑒定申請→人社局作出工傷認定、勞動能力鑒定結論→其中一方不服，進入行政訴訟程序（一審、二審）→再進入賠償索賠程序。

上述制度設計，突出了解決工傷爭議制度的行政權能，但行政確認的法律屬性，其又不可避免地遭遇行政訴訟方式的司法審查——這是法治社會背景下司法權力與行政權力制衡的必然結果，勢必造成社會成本的加大，工傷爭議解決的效能低下；與此同時，從社會發(fā)展的現(xiàn)實基礎上進行考量，對于工傷認定和勞動能力鑒定，在實體標準確定的情況下，社會化的專門鑒定機構已經(jīng)具備了承擔該項職能的社會基礎和技術條件。

其次，工傷爭議索賠的程序繁瑣，往往形成訴累，不利于用工單位和勞動者糾紛及時解決。對管理規(guī)范而愿意解決問題的單位，希望早日解決糾紛，相關爭議能夠迅速得到解決，但這一類型的爭議解決所占比例不高；但也有些用人單位，公開揚言，只要你告，用兩三年時間走完全部程序拖死你，這是較為普遍存在的現(xiàn)象。這些用人單位有意利用這一繁瑣的權利救濟程序，拖延時間，達到少賠甚至不賠的目的。而此時勞動者完全處于弱勢狀況，迫于無奈答應用工單位低額的賠償條件。勞動者的合法權益得不到及時、有效的保障，法律的正義性和公平性蕩然無存，客觀上必然加劇勞資雙方甚至社會層面的矛盾，不利于社會的和諧穩(wěn)定。

為此，筆者建議：改革工傷賠償制度，廢止或修訂現(xiàn)行的工傷認定、勞動能力鑒定的法規(guī)規(guī)章，取消現(xiàn)行的工傷認定、勞動能力鑒定的行政程序，將勞動關系認定、工傷認定、勞動能力及停工留薪期等鑒定、賠償事項等等爭議全部納入仲裁或訴訟的范圍，將所涉鑒定（認定）作為證據(jù)的種類之一。

關于將工傷認定、勞動能力及停工留薪期等鑒定事項納入司法鑒定的制度設計。首先，可將這些鑒定事項納入國家司法鑒定的范疇，通過分類鑒定資質(zhì)管理，將明確將前述行政鑒定范圍的鑒定權授予相關司法鑒定機構。其次，在立法層面明確工傷認定、勞動能力及停工留薪期等鑒定事項，可委托具有資質(zhì)的專門性鑒定機構進行鑒定，并出具鑒定意見。再次，鑒定的啟動可參照現(xiàn)行民事訴訟法有關司法鑒定意見為證據(jù)種類之一，強調(diào)當事人充分舉證，確需鑒定的，由當事人依法定程序規(guī)定申請，經(jīng)勞動仲裁機構或者人民法院準許后，由仲裁機構或人民法院委托鑒定機構完成鑒定事項并提交鑒定意見。最后，鑒定機構出具的相關鑒定意見，經(jīng)雙方當事人質(zhì)證后由法院判定是否具有證據(jù)效力。

通過如上工傷賠償制度的改革，必將極大地提高工傷糾紛解決效率，符合政府簡政的行政機構改革思路，并能助推司法改革，實現(xiàn)司法權與行政權的合理設置。

此外，加大勞動爭議調(diào)解力度，著力完善調(diào)解機制，建立企業(yè)、社區(qū)、工會、政府等多層次、立體化的調(diào)解體系等方面，也是改革勞動爭議處理制度的重要內(nèi)容，是有序分流現(xiàn)有行政、事業(yè)編制的勞動爭議相關行業(yè)的人員的一個重要渠道，對于機構改革和職能轉換具有十分重要的意義。但鑒于該部分內(nèi)容并非本文論述的重點，對此不再詳述。

注釋：

云南省官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院官勞人仲字（2013）第355號仲裁裁決書.

官渡區(qū)人民法院（2013）官民三初字第531號民事判決書.

昆明市中級人民法院（2014）昆民二終字第397號民事判決書.

昆明市呈貢區(qū)人民法院（2015）呈行初字第20號行政判決書.

昆明市中級人民法院（2015）昆行終字第45號行政判決書.

官渡區(qū)勞動人事爭議仲裁院官勞人仲字（2015）第14號仲裁裁決書.

官渡區(qū)人民法院（2015）官民三初字第1032號民事判決書.

《工傷保險條例》第三十三條職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。

第十二條 勞動能力鑒定范圍：（三）工傷職工超過12個月以上的停工留薪期的確認以及工傷部位舊傷復發(fā)仍需治療的確認。

個別爭議為勞動者個人與用工單位發(fā)生的爭議；集體爭議為人數(shù)在3人以上（我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》雖未明確集體爭議，也基本未涉及集體爭議的處理機制，但根據(jù)規(guī)定應為10人以上）且具有共同理由的爭議；權利爭議為對現(xiàn)行法律、集體合同、勞動合同所規(guī)定的權利，在實施或解釋上所發(fā)生的爭議；利益爭議是指在集體協(xié)商時雙方為訂立、續(xù)訂或變更集體合同條款而產(chǎn)生的爭議，通常發(fā)生于集體合同的簽訂與變更的談判過程。

衛(wèi)民.中英勞資爭議仲裁制度比較研究.政大法律評論.第64期第391頁.出版信息不詳.

ADR即非訴訟糾紛解決（Alternative of Dispute Resolution，稱替代性糾紛解決），是一組供當事人任意選擇用來避免正式對抗性訴訟的辦法。

如此劃定勞動仲裁與訴訟邊界后，強制仲裁在調(diào)解先導基礎上，一般不輕易裁決，一旦作出應當終結全部程序并賦予強制執(zhí)行力，包括司法審查；而合意仲裁往往為個別爭議及權利爭議，可參照民商事仲裁引入司法審查制度。