楊麗娟

摘 要：古代中國(guó)封建社會(huì)的刑罰“文明于”西方中世紀(jì)之神判法的觀點(diǎn)，已被世人所普遍接受和認(rèn)可。就此原因，從思想層面入手可將其歸納為二大因素：一則中國(guó)封建社會(huì)并非像西方一樣以宗教神權(quán)而立國(guó)；二則中國(guó)封建社會(huì)奉行“儒法合治”的法律傳統(tǒng)。但是，為何中國(guó)封建法律和刑罰被曲解百年之久且至今仍未完全消融呢？在上述分析的基礎(chǔ)上，反思有二，一為外因，即西方人強(qiáng)加于中國(guó)封建刑罰上之“印跡”，掩蓋了史實(shí)的真相；二為內(nèi)因，即古今部份國(guó)人思史、正史失之客觀、全面。

關(guān)鍵詞：刑罰神；判法；宗教；儒法合治

中圖分類號(hào)：DF082

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.03

文章編號(hào)：1008-4355（2016）05-0014-12

本文是從古代中國(guó)封建刑罰“文明于”西方中世紀(jì)神判法的比較視角展開。之所以將此兩大體系置于一處進(jìn)行研究，多出于時(shí)間脈落的相似性和刑罰內(nèi)容的可比性等層面的考量——所謂“神判法”是歐洲中世紀(jì)時(shí)期的刑罰制度，這一時(shí)期大致為歐洲西羅馬帝國(guó)滅亡至文藝復(fù)興和大航海時(shí)代，即公元476—1453年。歐洲這段歷史與中國(guó)封建社會(huì)相對(duì)應(yīng)的時(shí)期大致為“南北朝時(shí)期至明朝中期”。這一時(shí)期正是中國(guó)封建社會(huì)的發(fā)展期，且刑罰制度亦在此期間歷經(jīng)著形成、發(fā)展、完善等種種過程。雖然這一時(shí)期的刑罰狀況無法囊括整個(gè)中國(guó)古代的刑罰類型和內(nèi)容，但它卻是一種承上啟下的存在，屬精華所系，固足以代表古代中國(guó)的“刑罰”狀況。因此，將此兩大時(shí)期的刑罰樣態(tài)進(jìn)行比較是有其歷史正當(dāng)性和必然性的。

一、歐洲中世紀(jì)之“神判法”和古代中國(guó)封建之“刑罰”

當(dāng)下，古代中國(guó)封建刑罰“文明于”西方中世紀(jì)“神判法”的觀點(diǎn)，已被世人所普遍接受和認(rèn)可。這是對(duì)古代中國(guó)封建“刑罰”長(zhǎng)期以來被歪曲的正名，亦是以客觀、審慎的態(tài)度開始評(píng)價(jià)中、西法律文化的象征。而欲為古代中國(guó)封建法律、刑罰真正正名，關(guān)鍵還在于還原歷史真相，并加以反思。此為本文的關(guān)鍵所在。那么，我們第一步是闡述事實(shí)，首先來了解下中、西方刑罰制度的基本樣態(tài)。

（一）歐洲中世紀(jì)之“神判法”

12世紀(jì)之前，即古老的中世紀(jì)早期，歐洲社會(huì)處于原始、古老的制度統(tǒng)治下，非理性的舉證方式廣泛流傳——當(dāng)人類無法通過自身的智慧來判斷嫌疑犯是否真正有罪時(shí)，為了弄明白罪與非罪，彼時(shí)的法庭更多的是期冀于自然因素，即希望獲得來自上天的指示等。這種乞求于神靈，由神的意志來決定罪與非罪的“非理性或泛神論式”的斷案方式被后世稱為“神判法”[1]。

在當(dāng)時(shí)，“神判法”大致分為兩類，即單向神判法與雙向神判法。前者針對(duì)的主體為一人，是由被指控的一方當(dāng)事人來承受神判的方法，通常是以測(cè)驗(yàn)的方式來看嫌疑犯是否能夠逃過危險(xiǎn)，出死入生[2]。

最典型的如水審、火審等。雙向神判法相對(duì)單向神判法而言，在當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為“司法決斗”。具體而言：

“水審”，是指將犯罪案件的嫌疑人投入河中，以其是否沉浮作為測(cè)罪的依據(jù)。如希臘人便有將嫌疑人浮于海上的習(xí)慣；《舊約》中以苦水試驗(yàn)妻子貞操的方式便是中世紀(jì)歐洲基督教國(guó)家公認(rèn)的斷罪方法[2]251；此外，古巴比倫的《漢穆拉比法典》還以成文法的形式規(guī)定過處置“巫蠱之罪”的“水審法”，即將不得不證明自己清白的被告發(fā)者投入河水中經(jīng)受這一考驗(yàn)，如果他未沉入水中，則此人無罪[1]82，告發(fā)者則處以死刑；反之，則說明其確實(shí)有罪[3]。

不同于古巴比倫，古代日耳曼人遵循著另類的“水審法”，在檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)上采取了完全不同于《漢穆拉比法典》的規(guī)定，如日耳曼人認(rèn)為，河水是世界上最神圣、最純潔之物，有罪之人是不會(huì)被河水所容納的。因此，如果犯罪嫌疑人沉入水中，這就意味著他為清澈的河水所接受，是清白無罪的；反之，便是有罪。

“火審”，又稱“烙鐵審”，這一刑罰方式以灼熱的鐵灼于人的腳上或讓人握在手中，以觀其是否受傷來斷定嫌疑犯是否有罪。曾記載，一位傳教士在火審之際的禱告被記錄于史冊(cè)，這一禱告真實(shí)地再現(xiàn)了歐洲中世紀(jì)火審的全貌，形象地表達(dá)了“熱鐵裁判”的精義與其血腥殘暴的事實(shí)——“啊，上帝，公正的法官，您握有和平與公正的權(quán)柄，我們虔誠(chéng)地向您祈禱，賜福于這用來判定疑案的炙熱鐵塊。如果此人無罪，他將手執(zhí)這塊熱鐵而不被燙傷；如果他有罪，那么請(qǐng)您用您至高的正義權(quán)威向我們顯出真相，以使邪不勝正，真理永遠(yuǎn)戰(zhàn)勝謬誤?！盵4]

除上述兩項(xiàng)常用的單向神判法外，中世紀(jì)歐洲還存在著其他千奇百態(tài)的刑罰樣態(tài)，如抽簽審、秤審、毒審、熱油審、鱷魚審，等等[2]251-252。在刑訊規(guī)則上，他們與水審、火審等并無二致，同樣充斥著非理性、野蠻等因素。

雙向神判法的典型代表為“司法決斗”，其由諾曼人引入并傳于整個(gè)歐洲大陸，是一種充滿武斗精神且適用范圍極廣的刑罰方式；同時(shí)，亦是為滿足人們的復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的一種雙方證明方式[5]。

具體而言，在庭審過程中，如若原、被告雙方的辯論存有沖突，互相矛盾，那么就必須通過決斗的方式來辨明真?zhèn)?。具體而言，決斗中獲勝的一方當(dāng)事人，其陳述則被認(rèn)定為事實(shí)，即勝訴；反之，不敢參與決斗或在決斗中敗北的當(dāng)事人，則敗訴。而一旦敗訴，他將付出的是財(cái)產(chǎn)與生命的雙重代價(jià)[6]。

發(fā)展至后來，除案件雙方當(dāng)事人進(jìn)行決斗外，還可雇傭第三人代其決斗，即形成了一種制度化的雇傭決斗機(jī)制，血腥和殘暴逐步升級(jí)。與此同時(shí)，社會(huì)風(fēng)氣亦深受影響，冷漠、兇殘幾乎充斥于社會(huì)的每一個(gè)角落。

據(jù)上所言，“神判法”是中世紀(jì)時(shí)期一種重要且常規(guī)的刑罰方式，不僅流行于歐洲，亦是古代其他國(guó)家的重要取證方式[7]。

如美國(guó)學(xué)者霍貝爾所言，“在初民時(shí)期，當(dāng)時(shí)之法律，是通過占卜……立誓等神判之法而求助于超自然之力量，借以來還原、確定案件的真實(shí)情形。這在當(dāng)時(shí)是非常普遍的現(xiàn)象?！盵3]因?yàn)?，彼時(shí)的人民堅(jiān)信，在人類智慧無法企及的案件中，他們相信神對(duì)于無辜者的生命是不會(huì)坐視其死而不加以保護(hù)的，否則便證明他有罪，理應(yīng)受到懲罰。即如果受刑者確有其罪，那么使之痛苦就是公正的、應(yīng)然的。如若無罪，那么此種酷刑的施加、肉體的考驗(yàn)則是其完全解脫的標(biāo)志。即在拷問中，苦難、交鋒和真知是捆綁在一起的，它們合力對(duì)受刑者的肉體發(fā)揮著作用[8]。

而在這種以生命為賭注的神判法中，神無疑既是裁判者，又是執(zhí)行者[2]251。而彼時(shí)的傳教士便是神化的存在，即神之代表。且大多時(shí)候這種來自上天的征兆亦需要得到教士的權(quán)威解釋，進(jìn)而才能為法庭所接受。

總之，“神判法”的存在，是歐洲奉行以“宗教”治國(guó)的重要表現(xiàn)，因此其存在即以宗教力量為重要支撐，以神授法為直接依據(jù)。如《漢謨拉比法典》、《摩奴法典》及《摩西法典》等，皆是出自神授的法律。據(jù)記載，當(dāng)時(shí)希臘人所制定的每一部法律均是出自神所擬定的觀念，幾乎無一例外。因此，中世紀(jì)的歐洲，其法律規(guī)范與宗教規(guī)范是緊密聯(lián)系在一起的，甚至是合二為一的一種存在[2]250-251。而在具體的治國(guó)理政上，亦是主要或完全依賴于宗教的力量。因此，在當(dāng)時(shí)，這種非理性的舉證方式獲得了來自教俗兩界上層權(quán)威的支持，具有無上的威嚴(yán)。如查理大帝就絕對(duì)禁止對(duì)神明裁判提出任何質(zhì)疑。

（二）古代中國(guó)封建刑罰

綜上所言，“神判法”無疑是人們的智力在犯罪面前無計(jì)可施時(shí)，不得不仰賴于“神”的一種搜索犯罪證據(jù)或迫使嫌疑人吐露實(shí)情的刑罰實(shí)施方式。隨著社會(huì)的發(fā)展，待到人類的智識(shí)足以判斷犯罪行為時(shí)，“神判法”便會(huì)成為歷史。從刑罰的進(jìn)化史來看，世界各國(guó)無不經(jīng)歷過以規(guī)范刑訊來代替神判的階段[2]253。然而，古代中國(guó)卻在與世界諸國(guó)短暫的相似情境中繼而走向了與眾不同的道路——具體而言，所謂與世界諸國(guó)相似是指古代中國(guó)亦有神權(quán)思想的存在，如古代“皋陶治獄”之傳說。與堯舜禹并列為上古四圣的皋陶，其在斷案時(shí)便是“以獸斷曲直”，對(duì)于“罪疑者令神獸獬觸之，有罪者則觸，無罪則不觸?！币虼耍駲?quán)思想確實(shí)在中國(guó)古代存在過。具體而言，其形成于夏、興盛于商、動(dòng)搖和消逝于西周，至后世封建社會(huì)早已絕跡[9]。

而所謂與諸國(guó)相異，即是自皋陶之后，再無所謂的神獸斷案，而神判法也幾乎絕跡于中國(guó)封建社會(huì)的各式法律文本和法律程序中?？傊?，相比于二千多年的封建古代中國(guó)，神權(quán)法存在的時(shí)間確實(shí)過于短暫，以至于常被人們所忽視。因此，可以說中國(guó)有史以來便以追求刑訊的方式獲得口供，早已不仰賴于神判法了[2]253-254。

從刑罰的發(fā)展歷程而言，中國(guó)古代的刑罰制度具有代表性的為奴隸社會(huì)的舊五刑制度與封建社會(huì)的新五刑制度。舊五刑制度，形成于夏朝，具體包括墨、劓、剕、宮、大辟。此五刑除大辟為死刑外，其余均為肉刑。受刑者要么肢體損毀、要么官能殘缺，且一旦受刑則終身受辱，即容貌和身體的殘缺會(huì)伴隨其一生，使其終身不齒于人。至公元前167年，漢文帝改革了刑法制度，基本上廢除了舊五刑體制，將肉刑改為笞刑，同時(shí)，改無期刑為有期。至景帝時(shí)期，笞刑制度進(jìn)一步完善，而源于文帝時(shí)期的廢肉刑運(yùn)動(dòng)亦于此間完成。此后，刑罰制度在魏晉南北朝時(shí)期得以不斷完善。至隋朝，隋文帝明確提出：“絞以致斃、斬則殊形，除惡之體，于斯已極”，所有“梟首轘身”與“殘剝膚體”的鞭刑都廢除不用。至此，封建新五刑制度正式確立。具體包括：笞、杖、徒、流、死。自此之后，宋、元、明、清各朝代亦對(duì)刑罰制度有所創(chuàng)新，但在整體上均以新五刑制度為基礎(chǔ)。如宋朝的刺配刑、凌遲刑、笞杖法；明清的充軍刑、發(fā)遣刑等。

從中國(guó)古代刑罰制度的發(fā)展歷程來看，在民本思想的影響下，慎刑、恤刑是自漢以來刑罰適用的主導(dǎo)思想。雖然嚴(yán)刑酷罰一直存在，但是刑罰的輕刑化追求卻是自漢之后，被歷朝歷代所遵循的。同時(shí)，也正是在此期間，慎刑、恤刑的理念漸漸地深入人心。誠(chéng)如中國(guó)人民大學(xué)馬小紅教授所言：“中國(guó)封建社會(huì)確實(shí)存在大量的冤獄和酷刑，但是，這種現(xiàn)象是歷史發(fā)展階段的必然產(chǎn)物。觀望今天，在所謂的現(xiàn)代社會(huì)，冤獄同樣無法避免。因此，與同時(shí)代世界其他地區(qū)和國(guó)家相比，中國(guó)封建社會(huì)的刑罰不僅不能說是特殊的殘忍，而且在文明的程度上可以說是走在世界的前端。此外，法國(guó)學(xué)者馬丁·莫內(nèi)斯蒂埃所作的《人類死刑大觀》亦是對(duì)這一結(jié)論的又一例證?！盵9]代前言VII所以，中國(guó)封建社會(huì)之刑罰相比于同時(shí)期的世界其他地區(qū)，已是一種超前的文明。根本原因在于，中國(guó)所堅(jiān)守的治國(guó)傳統(tǒng)為儒法合治，表現(xiàn)在法律上即是“法律儒家化，納禮入法”。這與中世紀(jì)西方國(guó)家所奉行的以宗教立國(guó)的傳統(tǒng)有著本質(zhì)的區(qū)別。此在下文詳述。

二、古代中國(guó)封建刑罰“文明于”西方的思想原因

（一）原因一：古代中國(guó)封建社會(huì)非以宗教立國(guó)

不同于中國(guó)，中世紀(jì)的西方無疑是以宗教精神為立國(guó)、治國(guó)之根本，也因此，西方的法律規(guī)范與宗教規(guī)范密不可分，如其誕生的每一部法律幾乎都出自神的意志，由神所授予等。同時(shí)，西方法律的執(zhí)行和維持亦深深地依賴于宗教的力量，如握有司法權(quán)的人不是實(shí)行巫術(shù)的人便是握有神權(quán)之人[2]250。

1.中國(guó)封建社會(huì)非以宗教立國(guó)之原因

思之，何以中國(guó)封建社會(huì)沒有形成以宗教精神為主導(dǎo)的治國(guó)傳統(tǒng)？如中國(guó)著名法學(xué)家陳顧遠(yuǎn)先生所言：“中國(guó)法系最早來源之刑與禮，既皆從神權(quán)的氣氛中孕育而成，但其發(fā)展滋長(zhǎng)，竟脫離宗教色彩，又何故耶？”對(duì)此問題，陳老與國(guó)學(xué)大家錢穆先生均有著精深的見解。如陳老言之：“總括言之，當(dāng)然由中國(guó)文化，不在宗教方面特別發(fā)展，法律自亦隨之而不能宗教化矣。中國(guó)文化所以不走向宗教途徑，實(shí)因華夏民族和文化出自多元，而彼此胸襟闊大，對(duì)于所會(huì)合之各族文化，兼容并收，仍任各族之信仰同存在，因而產(chǎn)生多神現(xiàn)象，自然不能形成宗教；法律比較有統(tǒng)一性，自不能將各族的信仰規(guī)定于法律之內(nèi)，且多神并存，亦不成其為宗教矣。……然而對(duì)于共同信仰之天神，何以在中國(guó)法系上仍未留有宗教化色彩？此有數(shù)因……”[10]

一則，自然原因——地理、氣候使然。地理上，華夏文化發(fā)源于中原一帶，為廣闊的平原地帶，舉目四望，無涯無邊；氣候上，春夏秋冬，四季分明，秩序井然。因此，當(dāng)時(shí)之初民雖對(duì)自然有所畏懼，但卻不如其他民族之深切。具體而言，最初的天神固然赫赫在上，如有其人。而所謂的天威、天罰、天討、天誅等，表明當(dāng)時(shí)的政治社會(huì)顯然為直接的天意政治。但是，既然稱“天”為“上帝”，即多少是含有幾分人情的味道在內(nèi)，因此實(shí)難認(rèn)為在人世之外還有一奉行宗教至上之國(guó)家的存在。而所謂的天神亦多神并存，而非獨(dú)尊。

二則，政治原因——有形皇權(quán)至上。在封建社會(huì)，雖視天神為主宰，但卻以具體存在的君主為對(duì)象。即天子本身并非上帝，其只是上帝的代理人。而歐洲諸國(guó)君主卻皆言“朕即上帝”，假借宗教之名樹立自己的權(quán)威。這便在無形中提升了宗教的名望，成就了宗教于西方諸國(guó)的“統(tǒng)領(lǐng)”地位。但中國(guó)卻不然。

三則，儀式原因——祭儀的變化。周朝時(shí)，祭儀的變化成為分割封建等級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)。如“天子祭天地，諸侯祭山川，大夫祭五祀，士祭其先”。由此觀之，祭之本身有等級(jí)之分，天地只有天子能夠致祭。否則，便等同謀逆。后世諸帝亦沿襲了這一傳統(tǒng)。但同時(shí)，也因“天”為天子所專祀而成為了天子個(gè)人的宗教，對(duì)于一般人反而不受其直接約束。因此，相較于對(duì)天上宗教之信仰，人民更加敬畏地上之王國(guó)。即“天道遠(yuǎn)，人道彌”[11]。

因而，西方樣態(tài)的宗教在中國(guó)封建時(shí)期是很難形成的。

四則，民智原因——民智漸趨開化。隨著民智漸開，中國(guó)古人漸漸傾向于以人事之磨練運(yùn)用于社會(huì)的各項(xiàng)事務(wù)中，而不再以宗教為維持一切的必需。于是，抽象的天意觀念便嶄露頭角，其將具有意識(shí)的人格神漸進(jìn)地蛻變?yōu)槿耸律现匀簧?，即能夠兼容并蓄、囊括一切信仰與精神的自然法。在虞夏時(shí)代，即已萌生了此種觀念。如“天敘有典、天秩有禮”等說法。只不過，處于萌芽階段的此種觀念還無法直接與奉行神權(quán)的天意政治觀相抗衡，其只能先發(fā)展后圖謀，待條件成熟再取而代之。詳言之，在先秦諸子關(guān)于“人道與天道”、“社會(huì)與宗教”的思想爭(zhēng)辯中，其無疑是趨于前者的。如莊老之自然哲學(xué)，即是徹底地反宗教之代表[11]119。此外，雖然墨家尊天明鬼，具有宗教情調(diào)，然其主要目的仍在于“尚同”而齊民，“兼愛”而兼利，因而當(dāng)時(shí)刑罰的運(yùn)用者在人而非神。因此，此時(shí)所謂的“天”并非直接支配政治的天，更非直接管理人民的天。所以，當(dāng)時(shí)的中國(guó)是無法形成一個(gè)以上帝為主的精神王國(guó)的[10]50-51。

五則，思想原因——學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的影響。先秦時(shí)期，中國(guó)學(xué)術(shù)思想可謂百花齊放、百家爭(zhēng)鳴，典型代表如儒、墨、道、法等家。雖然各家主張不同，但無獨(dú)有偶，強(qiáng)調(diào)國(guó)家意識(shí)、群體意識(shí)，消融個(gè)人意識(shí)、權(quán)利意識(shí)卻是當(dāng)時(shí)的主流思想，即整個(gè)民族一意為大群謀現(xiàn)實(shí)，而不為個(gè)己營(yíng)虛求[11]374。承如錢穆先生所言：“古代以王帝代表著上帝，以地上之王國(guó)代表天上之神國(guó)。政治、社會(huì)、風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)、教育、文化，一切群體事業(yè)的發(fā)展與生長(zhǎng)，消融了個(gè)人的對(duì)立，而成為人生共同之期求。且孔子以‘仁為此種共信畫龍點(diǎn)睛，即依憑仁孝之基本精神，推廣及至身、家、國(guó)、天下以及于天人之際，而融為一體。所以彼時(shí)之中國(guó)，人生之歸宿，即在身、家、國(guó)、天下之融洽與安全。而人生之期求，即在政治、社會(huì)、風(fēng)俗、經(jīng)濟(jì)、文化各方面之合理、向上。此種精神與意義的存在和暢行，自與秦漢大一統(tǒng)政治相扶互進(jìn)，而不必再有另一個(gè)宗教?！盵11]354-355因此，“秦漢統(tǒng)一政府的建立，并不似羅馬那般以一中心之強(qiáng)力而統(tǒng)馭四圍，反是乃依四圍之優(yōu)秀力量共同參加，締結(jié)而成一偉大的統(tǒng)一中央政府。以比擬方式來看，羅馬如一室中懸掛巨燈，光耀四壁，燈碎則全室皆暗。而秦漢則是室之四周，遍懸諸燈，交互輝映，燈壞則光不全絕?！盵11]引論：13-14

2.中國(guó)封建社會(huì)非以宗教立國(guó)之表現(xiàn)

以學(xué)術(shù)思想為例——?dú)W洲中世紀(jì)時(shí)期的學(xué)術(shù)思想，以宗教為其主腦。而中國(guó)學(xué)術(shù)界早已脫離了宗教的羈絆，成為一種獨(dú)立的存在。如先秦時(shí)期所萌生的“大同觀、平等觀、現(xiàn)實(shí)觀”等學(xué)術(shù)傾向，便奠定了中國(guó)今后的學(xué)術(shù)思想繼沿此脈而相襲。即以人類全體福利為對(duì)象，以追求天下太平為最高境界，積極提倡平民政治，消彌階級(jí)特權(quán)，追求務(wù)實(shí)政治，反對(duì)虛無宗教。如教育上主張啟發(fā)與自由，政治上主張德感與平等，民族問題上主張與我同化、和平共處等?？傊幪幈憩F(xiàn)出我中華之學(xué)術(shù)思想與宗教思想相分離的主流態(tài)勢(shì)[11]118-119。

對(duì)此，國(guó)學(xué)大師錢穆以“史學(xué)脫離宗教之歷程”為媒介深入淺出論證了這一問題。先生言到：“古者學(xué)術(shù)統(tǒng)于王官，而史官尤握古代學(xué)術(shù)之全權(quán)。‘史者乃宗廟職司之一員，故宗教、貴族、學(xué)術(shù)三者，常相合而不相離。然而，自從孔子以平民作新史而成春秋，所言所談皆為政治社會(huì)之事實(shí)，而不再言及怪力亂神。至此，史學(xué)開始與宗教、貴族出現(xiàn)裂縫，漸漸走向獨(dú)立?！廖鳚h，司馬遷作《史記》，雖然仍然無法全面擺脫史學(xué)統(tǒng)于皇帝、宗廟、鬼神之下的狀況，但是司馬遷卻有著大無畏的突破精神，對(duì)于當(dāng)朝帝王卿相等種種政制事態(tài)，據(jù)實(shí)而言，實(shí)有寧得罪權(quán)貴，但絕不掩瑕的求實(shí)、果敢之風(fēng)骨。也正因此，促使著史學(xué)進(jìn)一步脫離宗教的束縛而走向獨(dú)立。……至東漢班固創(chuàng)《漢書》，中國(guó)史學(xué)已完全脫離于皇帝、宗廟，而成為民間自由創(chuàng)作之事業(yè)。自此以后，王官之學(xué)，流而為百家，史學(xué)當(dāng)然地成為了自由創(chuàng)作之學(xué)，而民間亦可直言政治社會(huì)之現(xiàn)實(shí)。如后世新興百家學(xué)之代表‘博士的出現(xiàn)等?！盵11]引論：16-17

3.中國(guó)封建社會(huì)非以宗教立國(guó)之誤區(qū)

需指出的是，中國(guó)封建社會(huì)雖未形成宗教及以此為主導(dǎo)的政治傳統(tǒng)，但是并不否認(rèn)中國(guó)曾有過這樣的經(jīng)歷。如上文所言之“皋陶以神獸治獄”的傳說即可為證。對(duì)此，瞿同祖先生曾客觀地指出，“神判法雖在中國(guó)歷史時(shí)期早已絕跡，但是我們只是說在規(guī)定的法律程序上不見其蹤影。實(shí)際上神判法依然有其潛在的功能。如古代官吏常因疑獄不決而求夢(mèng)于神，這便是求援于神的一種樣態(tài)?！盵2]254

據(jù)史記載，“清代名吏汪輝祖每遇疑難案件，便會(huì)齋戒詣城隍廟焚香默禱，將不能不治刑名及恐有冤抑不敢不潔己佐治之故一一禱告。自謂祈禱必應(yīng)，審理命案多叨神庇。”再如明代規(guī)定的府州縣官祭文中亦有深切體現(xiàn)，如“凡我一府境內(nèi)人民倘有忤逆不孝、奸盜詐偽、欺壓良善、躲避差徭者……神必報(bào)于城隍，發(fā)露其事，使遭官府，輕則笞杖決斷，不得號(hào)為良民，重則徒、流、絞、斬，不得生還鄉(xiāng)里。若事未發(fā)露，必遭陰譴，使舉家并染瘟疫……”[2]254-255諸如此類的規(guī)定，在古代的相關(guān)祭文中不難發(fā)現(xiàn)?？傊?，在古人的意識(shí)中，人們堅(jiān)信鬼神能夠洞悉人類的一切行為，是必須被信奉且不可欺的。

對(duì)此，瞿同祖先生總結(jié)到：“這雖體現(xiàn)了中國(guó)封建社會(huì)之法律對(duì)于鬼神的借助和依賴，以及宗教制裁與法律制裁的密切聯(lián)系。但是，從上述規(guī)定中卻不難發(fā)現(xiàn)，祭文中所言之罪行或善行，可以說均是世俗的、法律的，而非宗教的；所側(cè)重的制裁亦是法律的，而非宗教的。即官府所期望的是罪狀的揭發(fā)，制裁的部分仍由法律機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，只有在未發(fā)露的情況下才請(qǐng)求鬼神予以陰譴?？梢哉f，法律制裁是主體，而所謂的宗教制裁是居于從屬地位的。”再者，從法律規(guī)范本身而言，中國(guó)的法律規(guī)范幾乎是沒有任何宗教色彩的，中國(guó)法律史上亦很難見到宗教對(duì)其之影響。在我們祖先的意識(shí)中，根本沒有像歐洲人那樣以神之觀念而擬定的法律，也沒有依賴于宗教的力量來維持法的運(yùn)行，而握有司法權(quán)的人也并非具有神權(quán)之人?？傊?，在中國(guó)法律制裁與宗教制裁或儀式制裁是分開的[2]250-255。如學(xué)者Robson所言，“神判法是普遍的習(xí)慣，在世界上很少有一國(guó)家不曾使用這方法，唯一的可能的例外便是中國(guó)，中國(guó)人中找不到神判的痕跡?！盵2]253

（二）原因二：中國(guó)封建社會(huì)奉行“儒法合治”的法律傳統(tǒng)

綜上所言，中國(guó)封建社會(huì)確實(shí)并非以宗教立國(guó)，那是以何種思想為治國(guó)之根本精神呢？答案即為儒家之禮治（包括禮義與禮儀）。而此處所言的禮治，并非先秦時(shí)期孔子所主張的單純的儒家思想，而是發(fā)展至后世成為歷代王朝治國(guó)理政的根本精神或根本大法，表現(xiàn)為“禮法合治”或“法律儒家化”。這也是為什么中國(guó)封建社會(huì)存在諸多嚴(yán)刑酷法，卻還是以“慎刑、恤刑”為主流的根本原因。具體而言，禮義為國(guó)家的主流意識(shí)形態(tài)和根本法則，禮儀則為治國(guó)的根本保障。而在“禮法合治”的主流精神下，刑罰早已改變了其最初的樣態(tài)，是“納禮入法”之后的“刑”。換言之，“以禮義為本，以刑罰為末”的刑罰觀可謂自始以來便是中國(guó)封建社會(huì)的主流堅(jiān)持。而這也正說明了，“納禮入法”之后的刑無疑是優(yōu)于西方中世紀(jì)之刑罰觀的。那么，在中國(guó)，禮法何時(shí)融合？緣何融為一體？又有何種表現(xiàn)形態(tài)呢？

1.儒、法何時(shí)融合？

禮、法融合確立于漢朝，發(fā)展于魏晉，成熟于隋唐，完備于宋明，最終隨著封建國(guó)家的消亡而消逝[9]130。具體而言，最初的“禮”源于氏族社會(huì)的宗法血緣關(guān)系，即以家族倫理制度為基礎(chǔ)。至西周，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、生產(chǎn)關(guān)系的變革，諸侯紛起而爭(zhēng)霸，政治上禮崩樂壞，原有的“貴族文化”已被“軍國(guó)主義”所代替。在此情勢(shì)下，以地域?yàn)榛窘M織形式的國(guó)家產(chǎn)生，而原先以宗法倫理關(guān)系來維持國(guó)家統(tǒng)治的方式已不可行。此時(shí)，“法治”誕生。然而，在此期間，“禮治”并未隨著國(guó)家的形成而衰落，反而在沉淀之后得以升華，至西周時(shí)形成了一套完整的禮治體系，并于后世演變中成為安邦定國(guó)的精神財(cái)富。那為何在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期禮治的影響力會(huì)如此之低呢？原因在于，在彼時(shí)動(dòng)蕩不安的時(shí)代，相比于儒家溫和的道德教化之治國(guó)手段，刑罰更易操作且見效更快，此即所謂的“刑起于兵”、“亂世用重典”之原由。而后，法治思想被秦王朝所承襲，使秦成為中國(guó)史上以嚴(yán)刑峻法而著稱的典型國(guó)家。當(dāng)然，這亦是秦亡的重要原因。所幸的是，在歷經(jīng)秦亡之后，漢朝重拾儒家精神——“罷黜百家而獨(dú)尊儒術(shù)”，奉行“民本主義”，采取“與民休息”的治國(guó)策略。至此，儒法正式走向了融合。

因此，禮治思想本身并非是靜止不變的，而是一種處于動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程。具體而言，從最初孔子所提倡的以“仁”為核心的倫理政治，即主張以禮治、德治和人治為前提。至西漢統(tǒng)一政府的建立，儒法漸趨合一，如孟子的“徒善不足以為政，徒法不足以自行”之主張，荀子的“以禮之教化為先，刑罰為末”、“以善治者待之以禮，不善治者待之以法”之思想等。此外，法家的代表人物如韓非子、李斯亦是師從于荀子，他們雖主張嚴(yán)刑峻法，但卻并非盲目的尊刑崇法。同時(shí)，歷經(jīng)秦亡的教訓(xùn)已讓統(tǒng)治者們明白，“故凡政之大經(jīng)，法教而已?！奔础岸Y、法于治國(guó)中缺一不可，惟有兼用二者之能，才能收扶善抑惡之功?！盵2]316至此，所謂的“禮法之爭(zhēng)”早已不是法律去留的本體問題，而是刑、教的主從問題[2]318。明朝著名的唯心主義思想家王守仁甚至還曾提出：“禮、教與刑、法從不是什么主次關(guān)系，而是互為表里，同為治國(guó)之根本的主張?！盵9]97

總之，自漢以后，“禮法合流”、“法律儒家化”已漸漸成為后世歷代王朝安邦定國(guó)的主流思想[2]305并在隋唐、宋明的不斷交鋒與融合的循環(huán)中，最終化為一體，作用并影響著整個(gè)封建時(shí)期的古代中國(guó)。

2.儒、法融合的原因

儒法能夠合流，禮刑能夠并存，除了上述所言之一國(guó)統(tǒng)治的根本需要外，禮、法本身的特色亦是重要原因，即兩者是一種互補(bǔ)的存在，缺一而不完整。

（1）儒家“禮”之功能

何謂“禮”？古代思想家們已給出了明確的答案——從孔子的“克己復(fù)禮，己所不欲勿施于人”到子產(chǎn)的“禮為天地間之最大法則”，再至張庭玉的“朝廷閭里禮之無所不在”，等等[9]244。此種主張足以說明，古時(shí)社會(huì)的一切事務(wù)均可見諸于禮，一切人際關(guān)系均可以禮處之，其早已內(nèi)化為人們心目中至高無上的自然法則，無疑且堅(jiān)固。在效能發(fā)揮上，禮主要通過道德教化的力量——道德弘揚(yáng)、德政感化、風(fēng)俗熏陶——以使人從善、知恥而去惡。總之，禮之功能使人深切地明白“容貌、態(tài)度、進(jìn)退、趨行，由禮則雅，不由禮則夷固僻違、庸眾而野。人無禮則不生，事無禮則不成，國(guó)無禮則不寧”[2]281。換言之，“禮之所興，眾之所治；禮之所廢，眾之所亂”。固而，欲想安邦定國(guó)必須“隆禮貴義”。

（2）法家“法”之不足

法家思想的精髓在于：一則，主張法治，反對(duì)德治。原因在于“德治”所能感化的對(duì)象只是社會(huì)中的少數(shù)人，具有特殊性。而“法治”則是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，具有普遍性。所以法家從根本上否認(rèn)了仁義道德的價(jià)值，認(rèn)為其上不足以治國(guó)、下無益于止亂[2]298。二則，奉行功利主義，以賞罰之標(biāo)準(zhǔn)管理國(guó)家。法家主張嚴(yán)格貫徹有功必賞、有過必罰，并為此專門制定了一套客觀絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，即通過創(chuàng)制“統(tǒng)一的法律”來避免賞罰上因人而異。具體而言，在法律面前，人人平等，任何人不得有差別待遇。因此，對(duì)于儒家所看重的貴賤尊卑、長(zhǎng)幼親疏之“異”，法家是極力反對(duì)的。此外，對(duì)于儒家所主張的“親親為人之本”，法家亦極力排斥并主張“去私任公”[2]282-285?？傊?，法家崇尚法治，反對(duì)德治；堅(jiān)信歸一，反對(duì)分異。如此一來，其不僅忽視了法治自身功能的有限性和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作成本的高昂性，還無視了古今中外，任何國(guó)家都無法避免的“階級(jí)性”。

而在這種治國(guó)理念下，造成了法家皆主重刑的趨勢(shì)[2]281。如管子云：“夫民貪行躁而誅罰輕，罪過不發(fā)，則是長(zhǎng)淫亂而便僻邪也，有愛人之心，而實(shí)合于傷民

……所以，行令在乎嚴(yán)罰?！贝送猓抑T人亦認(rèn)為“去奸之本莫深于嚴(yán)刑”，“嚴(yán)刑懲罰者，雖為民之所惡，卻是國(guó)之所以治者?！?/p>

雖然，法家的“重刑”并不像儒家所言的那么冷酷無情，但在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中，重刑本身給人帶來的創(chuàng)傷已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法家之初衷，致使民畏而不尊。這似乎正印證了孔子對(duì)法之評(píng)價(jià)：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥”。又如商鞅變法，在奉行“功利至上主義”的觀念下，即使其徒木立信亦終究無法取信于民，更達(dá)不到禮治之“有恥且格”的天然功效。

（3）禮、法互補(bǔ)

綜上所言，在維持政治統(tǒng)治、社會(huì)秩序上，儒家以禮為尊，法家以法為據(jù)，在具體的運(yùn)行中，儒家以道德教化為主，法家以法律制裁為憑[2]303-304。然禮與刑、德與法自西漢伊始，便已成為安邦定國(guó)的重要法器，缺一不可。如馬小紅等學(xué)者所言：“如若離開了禮治，則以禮為基礎(chǔ)的宗法倫理關(guān)系，便無法獲得社會(huì)認(rèn)同，統(tǒng)治的合法性支柱喪失；如若離開了法治，民眾的反抗和內(nèi)部的矛盾便失去了鎮(zhèn)壓和調(diào)解的工具，統(tǒng)治的基本保障喪失?！盵9]244

此外，在禮、法兩者的作用發(fā)揮上——“禮”發(fā)揮事前預(yù)防之功效，即以禮教為先，不教而刑者為虐?！胺ā眲t擔(dān)當(dāng)事后制裁之功能。如《大戴禮記·禮察篇》云：“禮者，禁將然之前；法者，禁已然之后。是故法之用易見，而禮之所為難知也。”“禮云禮云，貴絕惡于未萌，而起敬于微渺。使民日徙善遠(yuǎn)罪，而不自知也?！庇秩纭妒酚洝ぬ饭孕颉分醒裕骸胺蚨Y禁于未然之前，法施已然之后，法之所為用者易見，而禮之所為禁者難知。”

3.儒、法融合的表現(xiàn)樣態(tài)

儒法兩家的關(guān)系，總體而言，儒家并未真正排斥過法家，孔子也非絕對(duì)排斥刑罰之人，其只是反對(duì)“以刑為主”，主張“德主刑輔”；反對(duì)“不教而刑”，主張“以禮教為先”。即如孔子所言：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥。導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵9]12又如其云，“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足矣。”

[2]309而后，隨著法律成為國(guó)家既定的制度后，儒法之爭(zhēng)漸漸消彌而走向了融合[2]318。

（1）法律制定者——儒臣

儒、法融合首先表現(xiàn)為法律的編纂與制定主體漸漸地掌握在儒臣手中。具體而言，自魏以后，儒者逐漸開始參與國(guó)家法典的編纂并有著擴(kuò)大之勢(shì)。而出于儒臣之手的法典無疑會(huì)帶有鮮明的儒家精義，漸漸地儒家思想開始在法律上發(fā)揮著決定性的作用。而其擴(kuò)展效應(yīng)，便是促使當(dāng)時(shí)國(guó)家的一切事務(wù)漸漸地均可見諸于“禮”，一切社會(huì)關(guān)系均可依“禮”而行?？芍^禮即為法，法即是禮。至后世，歷代王朝的法典編纂幾乎全部出自儒臣之手，儒家思想幾乎支配了中國(guó)古代的一切法典[2]319-320。典型代表如《唐律疏議》，它的問世“承襲和發(fā)展了古代社會(huì)‘禮法并用的統(tǒng)治方式，使得法律統(tǒng)治‘一準(zhǔn)乎禮，真正實(shí)現(xiàn)了禮與法的統(tǒng)一，即將傳統(tǒng)倫理道德的精神力量與政制法制的統(tǒng)治力量融會(huì)貫通，法的強(qiáng)制力強(qiáng)化了禮的教化功能，而禮的約束力增強(qiáng)了法的威懾作用，一為二、二為一，融為一體?！盵9]132

綜上所言，“禮”本身所確立的精神原則和堅(jiān)守的行為規(guī)范無疑為中國(guó)古代各種法律典籍的誕生創(chuàng)造了合法性基礎(chǔ)，而法律典籍也因廣泛地遵守和體現(xiàn)這種“永恒而自然”的禮之精神而受到了最大程度的信仰與尊重[9]109。恰如盧梭所言，“由此而形成的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻于銅表上，而是實(shí)實(shí)在在地銘刻于公民們的內(nèi)心里；它形成了國(guó)家的根本大法，它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡時(shí)，他可以復(fù)活那些法律或者代替他們，他可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量?！盵12]

（2）法律自身內(nèi)容——儒家倫理

家族主義是中國(guó)封建法律的主要特征，而在此基礎(chǔ)上形成的“禮治”更是成為統(tǒng)領(lǐng)中國(guó)二千多年的主流思想。總之，家族主義不僅是中國(guó)社會(huì)的基石，更是封建法律所重點(diǎn)維護(hù)的制度

[2]導(dǎo)論1。因此，在家族觀念的影響下，彼時(shí)的刑罰亦有依“服制入刑”的傳統(tǒng)。一般而言，大多是依“五服”而治罪。此種立法即以儒家倫理為根據(jù)，即入罪、論刑完全是以服制上的親疏尊卑之序?yàn)橐罁?jù)[2]38，服制重者，親屬關(guān)系越為親厚，則刑罰愈重。典型的例證為“不孝之罪”。

在古人眼中“百善孝為先”，子孫對(duì)父母的恭謹(jǐn)孝順既是維持家族綿延的根本，更是宣揚(yáng)儒家倫理、型塑社會(huì)禮儀文化的基石。因此，對(duì)于不遜侵犯父母的行為，不僅為社會(huì)所不容，更為法律所

嚴(yán)加禁止。故而，在封建社會(huì)諸多刑罰中可以說“罪莫大于不孝，不孝即為大罪”。如《周禮》將不孝歸為鄉(xiāng)八刑之一；漢律不孝罪斬梟；北魏時(shí)代不遜父母者處髡刑（剃光犯人的頭發(fā)及胡須），但在當(dāng)時(shí)猶嫌處罰過輕。北齊、北周至隋以后，更是將“不孝罪”歸為十惡不赦的重罪。而后世明清之立法亦延續(xù)了此精神。

除此之外，封建時(shí)期的“親親相隱制度”、“代刑制度”、“緩刑免刑制度”均是家族主義、親屬關(guān)系與刑法相融合的典型事例，是禮法合治的代表性制度。

（3）法律實(shí)施者——儒臣

眾所周知，在封建社會(huì)，歷朝為官者幾乎皆為儒臣，因此聽訟斷獄的官員自然皆屬儒臣之列，故而為官者在決獄時(shí)自然會(huì)深受儒家經(jīng)義之影響。加之禮法之分幾近消彌，所以有時(shí)在法律沒有規(guī)定或規(guī)定模糊的情形下，官員會(huì)直接以儒家經(jīng)義作為斷案的依據(jù)，即所謂的“一準(zhǔn)乎禮”[2]322-323。如董仲舒所著之《春秋決獄》便是典型代表。

同時(shí)，禮法的日益融合，對(duì)于欲想為官的士人提出了新的要求。即若想為官，必須有一前提，那就是必須懂法，惟有如此才能真正發(fā)揮出官吏聽訟斷獄、教化百姓的基本職能，即倡導(dǎo)“以法為教，以吏為師”。因此，儒臣存在本身即是禮法融合的重要表現(xiàn)和推動(dòng)力量。

（4）法律制度化——慎刑、恤刑制度

慎刑、恤刑制度的存在，是中國(guó)封建刑罰制度的重要組成部分，是以柔性風(fēng)采展現(xiàn)刑罰全貌的當(dāng)然內(nèi)容，更是封建中國(guó)禮法合一的重大成果和自然結(jié)晶。這與法律儒家化的基本精神是一致的，即刑罰的最終目的是追求“法中求仁”，而非“法中求罪”，而“刑措不用”更是當(dāng)時(shí)社會(huì)之最高理想。在具體的斷案過程中，如果出現(xiàn)禮法沖突，結(jié)果往往會(huì)“屈法以申情”。代表人物如鄭國(guó)子產(chǎn)、明朝朱元璋——子產(chǎn)堅(jiān)信“禮”為天之經(jīng)也，地之義也，民之行也。而禮作為天地間的自然法則，其是一種被信仰的存在；但當(dāng)現(xiàn)實(shí)的禮義與法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)改革法律以順應(yīng)人心；朱元璋雖然奉行重典治國(guó)，但在法律的適用上，其奉行的理念為一旦法律與倫理親情發(fā)生沖突，便會(huì)果斷地屈法而申情。此外，董仲舒的《春秋決獄》亦是以人情改造法律的重要表現(xiàn)[9]344。而理論和思想付諸于實(shí)踐，便誕生了諸多帶有恤民色彩的刑罰制度，如古代的死刑復(fù)核、復(fù)奏制度、慮囚制度、赦免制度、直訴制度、存留養(yǎng)親制度等。

三、古代中國(guó)封建刑罰被曲解之思

（一）西方人強(qiáng)加于古代中國(guó)封建刑罰上之印跡

古代中國(guó)曾有自己輝煌的文明，有令世界敬畏的武力，有受諸國(guó)朝拜的歷史，更有令世界信仰的思想財(cái)富。如周寧教授所言：“路易十四時(shí)代，中國(guó)人的生活方式已經(jīng)成為歐洲人追逐的時(shí)尚，中國(guó)的思想也深刻地影響著歐洲。啟蒙主義的大師們，多是中國(guó)的仰慕者，他們把孔子的格言當(dāng)作座右銘，讓康熙皇帝扮演西方國(guó)王們的榜樣，于是法國(guó)國(guó)王、奧地利皇帝紛紛模仿中國(guó)皇帝舉行親耕儀式。中國(guó)具有悠久的歷史、開明的政治與經(jīng)濟(jì)制度，對(duì)于伏爾泰、魁奈那一代人來說，中國(guó)是一面旗幟，“孔夫子是啟蒙運(yùn)動(dòng)的守護(hù)神。”[13]

如法國(guó)思想家魁奈，由于崇尚孔子，被弟子稱之為“歐洲孔子”[14]。

然而，至清末，歐洲人用武力打開了中國(guó)的大門。自此，中國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事，甚至是思想都被迫開啟了“西方模式”。中國(guó)古代法律自然無法幸免，西方人堂而皇之將其貼上了“無民主、無人權(quán)”的標(biāo)簽，并以“遏止”和“拯救” 的名義將西方的意識(shí)形態(tài)和法律思想強(qiáng)加于中國(guó)身上……。這便產(chǎn)生了之后遵循西方話語(yǔ)體系下的清末立憲運(yùn)動(dòng)和各式各樣的法律改良運(yùn)動(dòng)。而其結(jié)果，便是中國(guó)的法律和刑罰被西方“型塑”了，即西方強(qiáng)者根據(jù)自己的利益需求和理解“揉捏”了中國(guó)清末的法律體系[9]代前言.X——所革新之法律草案完全摒棄了千年來儒家禮治教化的根本精神，完全以法家精神為宗旨，而且還是西方的法律精神[2]320。

這就是清末法律改革普遭世人反對(duì)的根源所在。同時(shí)，這一法律革新運(yùn)動(dòng)所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)并非止于清末一代，其對(duì)中國(guó)后世法律制度的改革亦產(chǎn)生著難以抹去的印跡——法律體系的形成：缺失中國(guó)本土元素，西方法律文化、法律制度充斥其中；刑罰觀念的正位：在當(dāng)今大多數(shù)國(guó)人眼中，中國(guó)封建時(shí)期的法律仍是以刑為主、有刑無法，且刑罰是殘酷和野蠻的代名詞，與西方同時(shí)期的刑罰制度是無法比擬的。

總之，在以武力論英雄、以國(guó)力論文化優(yōu)劣、尚利益而非道義的時(shí)代，近代中國(guó)所喪失的不僅是政治話語(yǔ)權(quán)，甚至連思想、文化的話語(yǔ)權(quán)都喪失殆盡，法律與刑罰的內(nèi)容和精神自然是任由西方人所揉捏和歪曲。

（二）古今部份國(guó)人思史、正史失之客觀、全面

清末，在武力的強(qiáng)逼下，國(guó)人急欲“求變”，但卻忽視、甚至無視了中國(guó)歷史曾經(jīng)之輝煌，不加深思地將其統(tǒng)歸為庸俗淺薄之物而予以全部否定。如近代史中的“革新派”。

實(shí)然，這一史學(xué)派別確實(shí)將“史學(xué)與現(xiàn)實(shí)”有機(jī)結(jié)合了起來，對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)改革有著無可替代的價(jià)值，但卻終究逃不出時(shí)代的“怪圈”，在兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)中仍舊走上了狹義的革新道路——只借歷史口號(hào)作為宣傳所謂革新之工具，并非真切地沉浸于以往的歷史智識(shí)中，更未對(duì)真實(shí)史料加以研習(xí)和反思，反將清末所遭遇的一切全部歸罪于以往之歷史，并認(rèn)為“中國(guó)自秦以來二千年，政治上皆為封建專制黑暗之歷史，思想上皆由孔子、老子等中古時(shí)期之思想所支配，鄙薄而無知?！m至今日，猶然如是，而清末之一切病痛盡源于此?！盵11]引論6而彼時(shí)，愚昧淺薄、野蠻兇殘且停滯不前便成為中國(guó)封建法律的標(biāo)識(shí)，換言之，中國(guó)封建法律是“有刑無法”的一種存在。

時(shí)至今日這一標(biāo)簽是否已經(jīng)消除了呢？答案是顯而易見的。觀之當(dāng)今國(guó)人，確有不少學(xué)者懷抱客觀、審慎的態(tài)度來研究中國(guó)史學(xué)，反思和正視史學(xué)的歷史價(jià)值，并且取得了重大成就。但無疑，這依然是少數(shù)。即大多數(shù)國(guó)人依然對(duì)封建法律和刑罰持有偏見，甚至厭惡和蔑視。試想一下，“如若一國(guó)之國(guó)民，對(duì)其本國(guó)以往之歷史多無所知且缺乏應(yīng)有之溫情與敬意，甚至懷抱有一種偏激的虛無主義，并將我們當(dāng)身的種種罪惡與弱點(diǎn)，一切諉卸于古人，那么，國(guó)家是否有向前發(fā)展的可能和希望呢？”[11]1

綜上所述，中國(guó)封建社會(huì)之所以被貼上“專制、黑暗”的標(biāo)簽可謂是西方強(qiáng)加渲染的結(jié)果，是在以武力論成敗、以國(guó)力論文化優(yōu)劣的時(shí)代所誕生的產(chǎn)物。此外，加之一些不知史學(xué)的國(guó)人對(duì)歷史知識(shí)的表面感知，為迎合所謂的“潮流”便自以為是地得出中國(guó)封建社會(huì)及其法律是野蠻、殘酷、落后的代名詞，是應(yīng)以為恥且需全面否定的黑暗史。當(dāng)然，我們并不否認(rèn)中國(guó)封建法律、刑罰自有其弊病，但是，在外力強(qiáng)迫且缺乏內(nèi)身自省的情況下所進(jìn)行的改革，其成果能有多少？又能走向何方？

實(shí)然，歷史終究是客觀存在的事實(shí)，其無法被永久曲解，那些因?yàn)闀r(shí)代的局限性所造成的遺憾和委屈終究會(huì)被平反而重歸正位。而這需要的是國(guó)人對(duì)本國(guó)歷史的正視、總結(jié)和反思，而非在迎合所謂的“大勢(shì)”、“潮流”趨勢(shì)下喪失本國(guó)人所應(yīng)堅(jiān)守的歷史品格。唯有此，國(guó)家發(fā)展才能有望，不致重蹈中國(guó)古代法律、刑罰被曲解百年甚至更久的覆轍。如錢穆先生所言：“欲其國(guó)民對(duì)國(guó)家有深厚之愛情，必先使其國(guó)民對(duì)國(guó)家以往歷史有深厚的認(rèn)識(shí)。欲其國(guó)民對(duì)國(guó)家當(dāng)前有真實(shí)之改進(jìn)，必先使其國(guó)民對(duì)國(guó)家以往歷史有真實(shí)之了解。我人今日所需之歷史智識(shí)，其要在此。”[11]引論3

參考文獻(xiàn)：

[1]卡內(nèi)岡.英國(guó)普通法的誕生[M].李紅海，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：80-81.

[2]瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)[M].北京：中華書局出版社，1981：251.

[3]吳丹紅.神證時(shí)代的正義[N].檢察日?qǐng)?bào)，2009-02-19.

[4]Robert Bartlett. Trial by Fire and Water[M]. Oxford： Clarendon Press，1986：1.

[5]威廉·葛德文.政治正義論（第1卷）[M].何慕李，譯.北京：商務(wù)印書館，1980：95.

[6]J. Stevenson. Libellus de vita et miraculis sancti Godrici， auctore Reginaldo Dunelmensi[M]. London Surtees Soc， 20， 1847：235-236.

[7]Henry C. Lea. Superstition and Force： Essays on the Wager of Law， the Wager of Batter， the Ordeal， Torture[M]. Philadelphia， 1866：167-184.

[8]米歇爾·?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成，楊遠(yuǎn)嬰，譯.北京：三聯(lián)書店，2012：45.

[9]馬小紅，龐朝驥，等.守望和諧的法文明[M].北京：北京出版社，2009：110.

[10]陳顧遠(yuǎn).中國(guó)法制史概要[M].臺(tái)北：三民書局出版社，1967：49-51.

[11]錢穆.國(guó)史大綱[M].北京：商務(wù)印書館，2014：348-349.

[12]盧梭.社會(huì)契約論[M].何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，1987：73.

[13]周寧.2000年西方看中國(guó)（下冊(cè)）[M].北京：團(tuán)結(jié)出版社，1999：626.

[14]弗朗斯瓦·魁奈.中華帝國(guó)的專制制度[M].談敏，譯.北京：商務(wù)印書館，1992：33.