馬永平

(中國社會科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

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論審判中心主義對重構(gòu)訴審關(guān)系的影響

馬永平

(中國社會科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

訴審分離的功能在于有效地切斷審判與偵查之間的直接聯(lián)系，而刑事司法的發(fā)展歷程表明，訴審關(guān)系極易脫離規(guī)范確立的發(fā)展方向，游離于刑事訴訟一般規(guī)律之外。當前訴審關(guān)系出現(xiàn)異化與虛化的根源是偵查權(quán)擴張的沖動和事實以及平衡構(gòu)造的過度理想化，訴審?fù)辉瓌t的缺失和程序性權(quán)力的濫用也是訴審矛盾產(chǎn)生的重要原因。從外部視角看，訴審之間應(yīng)以制約偵查權(quán)為基點形成分離與合力的關(guān)系，而其內(nèi)部仍需以制衡與約束作為指導(dǎo)原則。因此，在審判中心主義的視域中，訴審關(guān)系的調(diào)整方向應(yīng)是在強化訴審分離的基礎(chǔ)上，著力構(gòu)建完整的限制和約束偵查權(quán)體系，以有效保障辯護空間，維護被告人權(quán)利，訴審之間的非正式協(xié)商也應(yīng)在滿足內(nèi)在需要的基礎(chǔ)上嚴格限定其效力。

審判中心主義；訴審關(guān)系；偵查權(quán)

如果將訴審關(guān)系從我國刑事司法歷史發(fā)展的長河中單獨抽取出來進行考察，就會發(fā)現(xiàn)訴審之間既有過在古代司法中的長期混同，也有過在近代依據(jù)大陸法系司法體制進行的建構(gòu)探索，還存在著對蘇聯(lián)模式的復(fù)制模仿，更有被徹底砸爛的慘痛經(jīng)歷，以及近年來體現(xiàn)出的充滿著當事人主義成分的積極改造實踐，訴審關(guān)系發(fā)展歷程的曲折有其歷史必然性，同時展現(xiàn)出很強的現(xiàn)實意義。而且，立法規(guī)定所確立的訴審之間相對固定的關(guān)系，只是一種表面上的、規(guī)范上的訴審關(guān)系，解構(gòu)訴審關(guān)系存在的問題和缺陷，在規(guī)范層面進行結(jié)構(gòu)探尋的同時，目光要不斷往返于現(xiàn)實存在的、真實的訴審關(guān)系中，要有超越表層的眼光和勇氣，透過制度生成的基本模式，①“自上而下”和“自下而上”是制度生成的兩種基本模式，它們之間存在明顯的差異。具體可參見劉加良：《司法確認程序何以生成的制度史分析》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第1期。直擊訴訟關(guān)系及訴訟構(gòu)造方面存在的深層次原因，從而探尋出根本性的解決方案。

一、訴審虛化與訴審異化

訴審關(guān)系是指承擔(dān)控訴職能的控訴者和承擔(dān)審判職能的審判者之間的關(guān)系。訴審關(guān)系是刑事訴訟機制的支柱性制度，在一定程度上制約著控訴權(quán)與審判權(quán)的正確行使，決定著刑事訴訟的結(jié)構(gòu)，更直接關(guān)系到刑事訴訟法相關(guān)訴訟制度的建立與完善。②參見馬運立：《控審分離原則之法理探析》，載《政法論叢》2012年第1期?！缎淌略V訟法》修改后，強化了審判中的三角結(jié)構(gòu)，增強了訴訟程序的統(tǒng)轄性，但是線形結(jié)構(gòu)沒有根本改變，或者說庭審階段雖然有明顯的“三角結(jié)構(gòu)”的傾向，但仍屬于從簡單結(jié)構(gòu)發(fā)展出來的畸形結(jié)構(gòu)。就訴審雙方共同的對外關(guān)系而言，訴審二者與偵查權(quán)之間的流水作業(yè)形態(tài)還沒有得到根本扭轉(zhuǎn)，訴審活動仍承擔(dān)著消化偵查成果的義務(wù)；特別是訴審雙方與辯護權(quán)之間缺乏穩(wěn)定的互信平臺，在訴訟重要關(guān)節(jié)點接納辯護權(quán)介入的主動性仍體現(xiàn)得不夠充分。從訴審之間的內(nèi)部關(guān)系來看，雙方偶分常合的形態(tài)經(jīng)常表現(xiàn)于個案中。訴審關(guān)系經(jīng)常脫離規(guī)范確立的發(fā)展方向，游離于人類社會對刑事訴訟一般規(guī)律的既有認識之外，形成了一套獨特的、充滿著潛規(guī)則和暗結(jié)構(gòu)的自我循環(huán)體系，嚴重妨害了司法公正的實現(xiàn)。

1.偵查權(quán)擴張的沖動和事實。偵查權(quán)的擴張沖動來源于它的行政權(quán)本質(zhì)，即強調(diào)“執(zhí)行”，希望通過收集確實、充分的證據(jù)，盡可能將所有的犯罪分子都交付審判，從而實現(xiàn)維護社會安寧與秩序的職能目標。對偵查行為予以限制，無疑會對偵查手段造成不必要的約束，進而降低發(fā)現(xiàn)犯罪事實的幾率，影響對犯罪的追究。因此，偵查權(quán)在運行過程中會盡可能地去排除或抵銷制約力量，以實現(xiàn)權(quán)力動作的低成本和效率的最大化。而我國立法者長期以來又習(xí)慣將偵查認定為是一種司法活動，在刑事訴訟過程中，不支持法院對偵查行為進行審查和監(jiān)督，*參見陳永生：《論偵查權(quán)的性質(zhì)與特征》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第2期。這種賦予偵查權(quán)雙重屬性的認識反過來又助長了偵查權(quán)的擴張。

特別是從偵查權(quán)的近代發(fā)展沿革來看，無論是清末，還是民國時期，執(zhí)行具體偵查任務(wù)的警察和憲兵等組織時常被異化為特務(wù)控制工具，偵查行為也必然沾染濃烈的政治氣息，偵查權(quán)常常淪為政治權(quán)力的附庸。*參見應(yīng)旭斌：《近代中國偵查權(quán)獨立的歷史考量》，載《犯罪研究》2014年第4期。新中國成立之初，由于階級斗爭形勢復(fù)雜，公檢法三機關(guān)并不需要具有嚴格的分工關(guān)系，與其說分工是它們的職能定位，不如說分工僅僅是完成共同工作任務(wù)的一種方式。當然，彼時三機關(guān)以配合為主的工作方式具有一定的現(xiàn)實合理性。隨著政治架構(gòu)主導(dǎo)下公檢法習(xí)慣表述的形成，以公安機關(guān)為主導(dǎo)的權(quán)力運作模式逐步形成，并脫離了必要的合憲性調(diào)整，由“支持第一、制約第二”到“配合為主，制約為輔”，再到“一長代三長”、三機關(guān)合署辦公，不但互相制約不復(fù)存在，連分工、配合也蕩然無存，最終形成公安機關(guān)一家獨大的局面。偵查權(quán)因其保有強制手段極易受到政治勢力的青睞，并可以依托政治力量無限膨脹，訴審機關(guān)在刑事訴訟中連配合性地位也難以為繼，直至被徹底虛化，一度到了“閉著眼蓋章的地步”。

1979年《刑事訴訟法》第5條以及1982年《憲法》第135條明確規(guī)定了公檢法三機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約的原則，這在結(jié)束文革創(chuàng)建法治的特定歷史條件下，是有充分理論和實踐根據(jù)的。在制約公權(quán)力的憲法精神基礎(chǔ)上，公檢法三機關(guān)關(guān)系準則本應(yīng)是突出以“制約”為核心的權(quán)力關(guān)系體系。*參見韓大元、于文豪：《法院、檢察院和公安機關(guān)的憲法關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。但憲法和法律實施過程中的司法實踐證明，制約上實質(zhì)仍處于關(guān)系原則的最低位價。偵查權(quán)一直在刑事司法領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位，并且出現(xiàn)了“大公安、小法院、可有可無的檢察院”現(xiàn)象。

2.平衡構(gòu)造的過度理想化。訴審關(guān)系一般被納入訴訟構(gòu)造的整體框架中予以考量?？剞q審三方從橫向上在刑事訴訟的任何一個節(jié)點上，都相互影響且構(gòu)成相應(yīng)的格局，而且在縱向上體現(xiàn)出順序關(guān)系的特點。*參見宋英輝：《建構(gòu)我國刑事訴訟合理構(gòu)造的理念與原則》，載《政法論壇》2004年第3期。目前通行的觀點認為，理想的訴訟格局應(yīng)呈現(xiàn)為等腰三角形，裁判者居于頂角，控辯雙方則分別居于兩個底角，訴審關(guān)系體現(xiàn)為等腰三角形的一邊，應(yīng)與作為另一邊的辯審關(guān)系等距。相應(yīng)地，理想的訴審關(guān)系也就要求審判者與起訴者所主張的利益無涉；要求審判者與沖突雙方保持同等的距離、不偏不倚；要求審判者高于沖突雙方，在訴訟程序進程與實體爭議解決中居主導(dǎo)地位。

從刑事訴訟法歷次修改和司法改革調(diào)整的方向來看，很重要的一點也是將裁判者從偏于控方的位置擺正到居中的位置，以實現(xiàn)三角結(jié)構(gòu)的理論構(gòu)想。但是，實際上，在任何一種現(xiàn)代刑事訴訟中，都并不存在完全理想狀態(tài)下的訴訟結(jié)構(gòu)，都是既有一定的三角結(jié)構(gòu)，又有一定的線形結(jié)構(gòu)，只是何者為其主要特色有所不同。而且特別需要注意的是，三角結(jié)構(gòu)并非自然形成，而系人為設(shè)定，是將特別設(shè)定的三角結(jié)構(gòu)貫穿于刑事訴訟全過程，甚至用特別設(shè)定的三角結(jié)構(gòu)理論去解釋刑事司法中的四大程序。*參見裴蒼齡：《關(guān)于刑事訴訟結(jié)構(gòu)的研究》，載《政治與法律》1996年第5期。這是以庭審機制逆向推導(dǎo)出的訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)然狀態(tài)，也是僅從法庭審理這一特定階段觀察訴訟全過程得出的結(jié)論，其缺陷在于將控辯審之間的互動關(guān)系納入封閉系統(tǒng)，而將偵查權(quán)配置于訴訟結(jié)構(gòu)之外，無視偵查權(quán)擴張的沖動和事實，使其游離于結(jié)構(gòu)制約之外，忽視了偵查權(quán)對訴訟結(jié)構(gòu)可能產(chǎn)生的支配和顛覆效果?，F(xiàn)實中，公安機關(guān)實際擁有的權(quán)力甚至超過檢察院和法院，即使線形結(jié)構(gòu)模式預(yù)設(shè)的效果也難以產(chǎn)生，分階段推進演變成為偵查中心主義，條塊分割般的明確分工不正常地結(jié)合成一體化結(jié)構(gòu)。當證據(jù)出現(xiàn)疑問時，檢察院或法院本應(yīng)提出質(zhì)疑，實踐中卻是三機關(guān)共同商討如何淡化甚至掩蓋，而所謂的裁判者客觀超越、訴審與訴辯等矩對抗的三角構(gòu)造更成為了一種空想。*參見王敏遠等：《重構(gòu)訴訟體制——以審判為中心的訴訟制度改革》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第80頁。

3.制約偵查權(quán)是重構(gòu)訴審關(guān)系的基點。訴審雙方在偵查權(quán)擴張的既成事實面前，不能有效予以抑制，反而通過反復(fù)的博弈，在配合原則之上又形成了現(xiàn)存的一些非正式的配合制度，進一步加劇了偵查權(quán)的膨脹，致使偵查權(quán)可以抵銷檢察權(quán)、綁架審判權(quán)、吞噬辯護權(quán)。偵訴審之間超越訴訟進程的高度配合使得刑事案件的辦理走向乃至結(jié)果較大程度上具有一種“前端決定”的特征，不管公安機關(guān)移送起訴的基礎(chǔ)是自行把握還是經(jīng)過了溝通協(xié)調(diào)，一旦公安機關(guān)移送起訴，后面檢察院審查起訴以及法院的審判事實上就基本定調(diào)。

輕視制約是導(dǎo)致錯案發(fā)生的體制根源，公檢法之間下一個階段對上一個階段的問題往往采取容忍、袒護的態(tài)度。*參見陳永生：《論刑事錯案的成因》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。許多刑事法官，有時比檢察官追訴犯罪的傾向性還強，法院甚至成為打擊犯罪的第三道工序。因此，在具體案件中，起訴和審判兩道防線屢屢失守，究其深層次的原因，是訴訟結(jié)構(gòu)中的偵查中心主義特征，正是這個特征，使偵查錯誤可以一直延伸到審判。*參見王敏遠：《死刑錯案的類型、原因與防治》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。控訴和審判職能本是從偵查權(quán)中逐步分離出來的，防止偵訴審回歸于合一是現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，也是刑事司法制度向維護公正保障人權(quán)方向進化的自然選擇。而我國刑事司法長期表現(xiàn)出對偵查權(quán)的崇拜和迷戀，常把起訴和審判程序看作刑事訴訟的后續(xù)多余程序?！耙詫徟袨橹行摹闭轻槍@種嚴重的偵查中心主義傾向而提出的。雖然“以審判為中心”的內(nèi)涵仍著重突出審判的中心地位和庭審的決定性作用這兩個方面，但作為一個革命性的改革目標，筆者認為，在偵查權(quán)擴張膨脹的現(xiàn)實背景下，其首要目標應(yīng)當是構(gòu)建完整的限制和約束偵查權(quán)的體系，使偵查行為具有可拘束性、可檢驗性和可對抗性，訴審關(guān)系的調(diào)整也應(yīng)立足于此基點。

二、訴審分離與訴審合力

法律賦予了偵查機關(guān)過于廣泛而強大的職權(quán)，一個邏輯的結(jié)論就是應(yīng)當進一步限制偵查機關(guān)的職權(quán)，偵查權(quán)應(yīng)處于司法系統(tǒng)的有效制約之下。缺乏這一基本前提，犯罪不僅難以打擊，反而會制造出新的犯罪。在偵查權(quán)得不到有效制約，反而會進一步擴張膨脹的背景下，訴訟構(gòu)造是否合理，應(yīng)當首先從制約偵查權(quán)的有效性上去考量，而不能單從正三角或倒三角結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的穩(wěn)定效果上來推導(dǎo)。當前訴審關(guān)系的改造路徑一方面保留著超職權(quán)主義訴審模式的特點，另一方面又增加了一些對抗制庭審的技術(shù)性規(guī)則，呈現(xiàn)出復(fù)雜化的趨勢，但制約偵查權(quán)的立場明顯軟弱，訴審關(guān)系的目標過于理想化，缺乏現(xiàn)實針對性。

1.訴審分離的功能重釋。就訴審分離的歷史成因，主流觀點認為，起訴從審判職能中剝離的目的是為了避免法官主動受理刑事案件，以保護公民免受任意定罪，*參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第 129頁。從而在結(jié)構(gòu)上將訴審職能配置給不同的國家機構(gòu)，使二者受到程序啟動上的“不告不理”原則和程序運作中的“訴審?fù)弧痹瓌t約束。但也有觀點從偵查權(quán)尋求獨立的角度分析認為，偵查權(quán)被授予檢察官后，現(xiàn)代偵查權(quán)從審判權(quán)中初步分離出來，偵查權(quán)、審判權(quán)合一的傳統(tǒng)格局被打破，但法官侵越偵查權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。*參見應(yīng)旭斌：《近代中國偵查權(quán)獨立的歷史考量》，載《犯罪研究》2014年第4期。

偵查控制審判或者審判控制偵查，都會導(dǎo)致司法黑暗和權(quán)力腐敗，因此不論是從抑制偵查權(quán)的角度，還是從壓縮審判權(quán)的角度分析，有一條實踐主線是明確的，那就是刑事訴訟實現(xiàn)公正的起碼制度保障是隔斷審判與偵查之間的直接連接。*參見張建偉：《審判中心主義的實質(zhì)與表象》，載《人民法院報》2014年6月20日。審判權(quán)在價值取向上要求具有客觀中立性，沒有法官的中立就沒有現(xiàn)代刑事訴訟，而偵查權(quán)的獨立性與審判權(quán)的獨立性要求不同，偵查權(quán)的獨立僅指外部獨立，即獨立于審判權(quán)、普通行政權(quán)以及免受其他非法律干擾。*參見樊崇義主編：《訴訟原理》，法律出版社2003 年版，第473 頁。兩種在理論上都要求具有獨立性的權(quán)力，在實踐中卻有相互滲透的強烈沖動，而起訴在刑事訴訟中具有連接審判與偵查的媒介作用。因此，實現(xiàn)訴審分離的真正意義在于，控訴職能的獨立能夠更為有效地切斷審判與偵查之間的直接聯(lián)系，防止審判權(quán)主導(dǎo)偵查，特別是防止偵查權(quán)僭越審判權(quán)。

我國現(xiàn)行刑事司法體制中存在著諸多訴審不分現(xiàn)象，審判機關(guān)常以變更罪名、庭外調(diào)查、全面審查、糾正錯誤為名，對追訴犯罪表現(xiàn)出過多的熱情。*參見李奮飛：《論刑事訴訟中的控審不分問題》，載《中國法學(xué)》2004年第2期。這種表象的背后其實是起訴權(quán)被偵查權(quán)操縱、喪失堵截隔離功能，審判能夠直接與偵查行為進行對接的事實，而且上述審判行為多是為了迎合偵查機關(guān)的意見，不論是杜培武案，還是趙作海案，抑或是張氏叔侄案，都遵循一個簡單的邏輯，即公安機關(guān)在獲得一些案件線索以后，迅速鎖定犯罪嫌疑人并對其實施刑訊逼供，以口供為中心展開偵查，印證犯罪嫌疑人的供述，爾后即移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任；檢察機關(guān)遂認可公安機關(guān)的偵查工作和起訴意見而提起公訴；而審判機關(guān)在證據(jù)明顯不完整的情況下，降低定罪標準，對被告人作出不應(yīng)有的處罰。偵查機關(guān)甚至可以將辦案意見以“實現(xiàn)黨對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)”為由，通過政法委協(xié)調(diào)后強加給法檢兩家，使得偵訴審關(guān)系完全傾斜于公安?？梢姡V審不分的根源是偵查任務(wù)的功利化和偵查需要的政治化，是國家職權(quán)主義的政治理念和有效追訴犯罪的司法任務(wù)結(jié)合時的錯位。

2.訴審合力的現(xiàn)實展開。在目前現(xiàn)實司法運行過程中，訴審任何單獨一方均難以形成對偵查權(quán)的有效制約，偵查程序可以說是在刑事訴訟中孤立地扮演著威脅公民權(quán)利的不光彩角色。就偵查權(quán)的檢察制約現(xiàn)狀而言，公訴職能從屬依附于偵查，審查逮捕權(quán)有異化為偵查權(quán)的傾向；兩項監(jiān)督中，立案監(jiān)督手段乏力，偵查監(jiān)督也并不順暢，缺乏強制力，無法及時有效糾正偵查違法行為，檢警相互制約因而演變?yōu)橄嗷ハ麡O牽制。*參見北京市海淀區(qū)人民檢察院“檢警關(guān)系課題組”：《檢警關(guān)系現(xiàn)狀與問題的調(diào)查分析》，載《人民檢察》2006年第11期(下)。就偵審關(guān)系而言，由于偵訴審被設(shè)計成為一種歷時性的工序結(jié)構(gòu)，相互間只是銜接關(guān)系，而偵審之間由于缺乏直接連接點，審判就沒有渠道可以對偵查施加實質(zhì)性影響。筆者認為，實質(zhì)化的訴審分離可以形成對偵查權(quán)的遞進制約，訴審雙方在限制偵查權(quán)方向上的合力，可以達到消解偵查權(quán)強勢和擴張的效果。從世界主要國家的司法運行狀況來看，偵查活動都沒有脫離檢察官和法官的制約和影響。從整體上看，在偵訴關(guān)系上，各國都要求以偵查服從于公訴為基準，強調(diào)檢察官對偵查活動的主導(dǎo)權(quán)；在偵審關(guān)系上，遵循強制措施令狀許可原則，法官參與到偵查程序中，并成為重要的程序主體。

偵查裁量權(quán)的行使易與偵查法治原則形成沖突，*參見于立強：《論我國偵查裁量權(quán)的規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2014年第6期。而制約偵查權(quán)是法治文明發(fā)展的必經(jīng)之路，只是國別間存在著時間早晚與程度強弱的不同。相對于同樣存在“訴訟階段化”傾向的德、法等大陸法系國家，我國檢察權(quán)對偵查權(quán)的控制力明顯不足。理論界曾在權(quán)衡檢察主導(dǎo)偵查模式、檢警分立模式和檢警協(xié)作模式這三種主要檢警關(guān)系模式各自利弊的基礎(chǔ)上，*參見陳衛(wèi)東：《偵檢一體化模式研究》，載陳衛(wèi)東著：《程序正義之路(第1卷)》，法律出版社2005年版，第229-231頁。主張推行檢警一體化，試圖將偵查主導(dǎo)權(quán)完全配置給檢察官。但在改革探索過程中，因偵訴機關(guān)事實上的平等地位難以觸動，偵查權(quán)的檢察制約模式最終被改造成為取證引導(dǎo)模式。雖然目前仍有檢警一體化、偵訴一體化等諸多表述，但這些概念也只是取證引導(dǎo)機制的不同稱謂而已。取證引導(dǎo)模式側(cè)重于技術(shù)性處理而不從根本上觸及偵訴間的法律地位和職權(quán)關(guān)系，即檢察機關(guān)只對偵查取證活動進行引導(dǎo)，對證據(jù)收集、提取、固定以及偵查取證的方向提出意見和建議，并對偵查活動實行法律監(jiān)督。雖然通行的觀點認為，這種模式既吸收了檢警分立與檢警結(jié)合的優(yōu)點，又具有自身鮮明的特色，對于充分發(fā)揮偵查機關(guān)的主動性和促進檢警互相配合打擊犯罪具有重要的保障作用。*參見付鳳、楊宗輝：《檢察引導(dǎo)偵查與公訴引導(dǎo)偵查合理性辨析》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第3期。但這種制約模式明顯存在被動性、滯后性和局部性等缺陷，制約、提醒、糾錯、反思等作為外部監(jiān)督機制應(yīng)該內(nèi)存的作用發(fā)揮得并不充分，難以單獨實現(xiàn)防止偵查權(quán)濫用的目的。

如前所述，從抑制偵查影響審判的角度，訴審分離可以實現(xiàn)偵審阻斷，切斷偵審之間的因果聯(lián)系，避免偵查決定審判，以維護審判程序的獨立性和自治性。然而，各國司法的共同經(jīng)驗表明，靜態(tài)的阻斷是消極的，制約偵查權(quán)強勢和擴張的最有效手段是對偵查行為的動態(tài)審查。現(xiàn)代西方各國基本都拋棄了將偵查視為國家對公民個人單方面追訴的觀念，都能夠按照“訴訟”的形態(tài)建構(gòu)偵查程序。在檢察控制或主導(dǎo)偵查的成熟體制中，尚需以司法審查對偵查行為進行二次檢驗，才能有效控制偵查權(quán)的膨脹，那么，在檢察制約流于形式的訴訟結(jié)構(gòu)中，賦予偵查行為可訴性并實現(xiàn)對偵查行為的司法化審查必然是最終的選擇。目前，國內(nèi)理論界也普遍認為，應(yīng)當探索建立符合中國國情的針對偵查行為的司法審查與令狀許可制度，對偵查權(quán)力加以規(guī)制。*參見卞建林：《健全司法權(quán)分工配合制約機制的思考》，載《河南社會科學(xué)》2015年第1期。但在具體路徑的論證上存在過度理想化的缺陷，普遍缺乏現(xiàn)實操作性。最近有觀點提出，以審判為中心的刑事訴訟制度內(nèi)部應(yīng)當形成正向遞進關(guān)系和反向指引關(guān)系。正向遞進意味著各環(huán)節(jié)層層推演，從偵查到起訴再到審判，在認識上由淺入深，有別于不分主次的傳統(tǒng)訴訟階段論；反向指引意味著通過審判程序?qū)τ趯徢俺绦虻闹敢椭萍s，凸顯審判之中心地位，由審判程序統(tǒng)攝整個刑事訴訟程序。三階段改造為審判程序和審前程序，偵查成為起訴的準備，成為公訴職能延伸與拓展的主要方向，訴訟階段論意義上偵查階段與審查起訴階段，得以向“以審判為中心”視野下的“審前程序”轉(zhuǎn)變。*參見卞建林、謝澍：《“以審判為中心”視野下的訟訴關(guān)系》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第1期。筆者認為，在欠缺法官裁判的審前程序中，由檢察官主導(dǎo)的程序性裁判活動對限制警察權(quán)力、保障被追訴人的權(quán)利意義重大。對于偵查權(quán)的檢察制約，在繼續(xù)貫徹取證引導(dǎo)模式的同時，應(yīng)將對偵查合法性和羈押必要性的審查作為重點，從源頭上防止采取違法手段收集證據(jù)。同時，應(yīng)強調(diào)辯護律師的有效參與，通過說理過程以及聽證模式的逐步推廣，以訴訟的方式替代行政治罪的模式，實現(xiàn)對被追訴人的權(quán)利保障；對于強制性偵查行為的司法審查，則可以在維持檢察批準逮捕權(quán)的同時，將羈押必要性審查的權(quán)限分階段配置給檢察官和法官；針對財產(chǎn)的強制措施也應(yīng)建立起接受檢察環(huán)節(jié)和審判環(huán)節(jié)分別對查封扣押必要性進行審查的機制。而且，最終要將對偵查行為的司法審查確立為刑事訴訟的一項基本原則。

3.訴審合力的外部依托。訴審之間基于制約偵查權(quán)形成的分離和合力，是“以審判為中心”理念確立后，對我國公檢法分工配合制約關(guān)系原則內(nèi)涵所作的符合現(xiàn)實需要的一種解釋。弱小的偵查權(quán)無法真正承擔(dān)起保障人民權(quán)益的職責(zé)，而沒有限制的偵查權(quán)對人民來說更是一場災(zāi)難。作為一部不斷防范偵查權(quán)濫用的歷史，刑事訴訟的發(fā)展始終堅定地朝著以反對不擇手段、不問是非和不計代價的方式來獲得真實的方向前進。*參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊總論編)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第11頁。偵查行為能否反復(fù)接受檢驗并經(jīng)得起反復(fù)的檢驗，標志著一個國家刑事訴訟的進步程度和程序產(chǎn)品的質(zhì)量優(yōu)劣程度。

在向“以審判為中心”過渡過程中，偵查權(quán)的檢察制約和對偵查行為的司法審查客觀上需要時間來完成現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，特別是在根深蒂固的一家觀念，以及長期政策性司法下形成的同僚意識主導(dǎo)下，訴審雙方對偵查權(quán)的制約難免會遭到制度外因素的弱化和破壞。因此，有必要依靠系統(tǒng)外的力量來深化和加強對偵查權(quán)天然侵犯性的抗衡。而刑事訴訟發(fā)展的經(jīng)驗表明，最可信賴和應(yīng)當依靠的力量正是辯護權(quán)。辯護人通過調(diào)查取證、提出辯護意見、指出公安司法機關(guān)工作瑕疵等方式，在保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益的同時，確保刑事訴訟活動朝著合法、合目的方向運行。文明、規(guī)范、科學(xué)是刑事訴訟發(fā)展的三條主線，辯護權(quán)的發(fā)展壯大是促進刑事訴訟文明、規(guī)范、科學(xué)不可或缺的。無論是實行當事人主義的英美法系國家還是實行職權(quán)主義的大陸法系國家，都十分注意對辯護權(quán)的保障，都善于運用辯護權(quán)來構(gòu)筑對偵查權(quán)的外部制衡機制，從而強化對偵查權(quán)力異化傾向的控制。辯護權(quán)的保障程度，特別是在偵查階段對辯護權(quán)的保障程度，實則體現(xiàn)著一個國家法治化的水平。

就目前我國刑事訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀來看，將訴審合力的方向凝聚于保障辯護權(quán)，才是有效解決冤假錯案問題的重要方略。從披露出的典型冤假錯案來看，制度上的協(xié)作辦案和實踐中的控辯失衡是造成冤假錯案的重要原因。在偵查中心主義主導(dǎo)下，協(xié)作辦案這種有違制衡原理的模式不能得到遏制，訴審機關(guān)往往成為替?zhèn)刹闄C關(guān)背書的部門，辯護律師更是被排除在配合主體之外，成為體制外的異己力量并受到司法共同體的排斥。*參見韓旭：《為虎謀皮——律師權(quán)利被侵害指望檢察官救濟》，載《法學(xué)論壇》2015年第3期。辯護權(quán)在刑事訴訟過程中得不到有效保障，制約偵查權(quán)的系統(tǒng)內(nèi)外空間被極度擠壓，這就為冤錯案件的滋生提供了土壤。有效預(yù)防冤假錯案要有針對性和系統(tǒng)性，并需漸次展開，而尊重和保障辯護權(quán)是其中重要環(huán)節(jié)。切實保障辯護權(quán)的充分有效行使，保證辯護權(quán)行使在刑事訴訟中的全程通暢，可以使訴訟參與人的各項權(quán)利得到保障，從而有力地防止偵查權(quán)的濫用和冤假錯案的發(fā)生。

三、訴審沖突與訴審協(xié)商

從外部視角來觀察，訴審之間以制約偵查權(quán)為基點形成分離與合力的關(guān)系。透視其內(nèi)部關(guān)系，兩者之間則具有權(quán)力同源性，仍需以制衡與約束作為其關(guān)系指導(dǎo)原則。一方面，在前后關(guān)系上，沒有起訴就沒有審判，起訴是審判的原動力和發(fā)動器，起訴的對象和范圍限定著審判的對象和范圍；另一方面，訴審之間是請求者與裁決者之間的關(guān)系。起訴只是提出訴訟請求，起訴目的能否實現(xiàn)最終要依賴于審判的運作，審判對訴訟過程具有權(quán)威性作用和決定性影響。圍繞這兩層關(guān)系，指導(dǎo)訴審關(guān)系的基本原則具體展開為控審分離、不告不理、法官中立和訴審?fù)贿@幾個方面?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革即以偵訴審關(guān)系回歸到上述訴訟規(guī)律軌道作為既定目標，強調(diào)偵查、起訴等審前程序是開啟審判程序的準備階段，都要圍繞審判中事實認定、法律適用的標準和要求而展開，法官最終依據(jù)證據(jù)裁判規(guī)則作出裁判。但在具體操作層面仍需要探索出細化措施，以有效切斷訴審之間的不正當聯(lián)系，防止公訴執(zhí)行部分審判職能以及審判實施部分追訴職能，進而提高庭審的實質(zhì)化水平，保障當事人的訴訟權(quán)益。

1.訴審矛盾的表象與根源。公訴和審判作為訴訟程序的骨架，*參見[日]田中守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第162頁。相互間并不僅是一種單純的程序鏈接，而是公訴逐步嵌入審判、直至訴訟程序終結(jié)的過程，因而訴審關(guān)系在分化和獨立的原則支配下，還存在著現(xiàn)實的勾連和重合。由于原先的超職權(quán)主義模式并沒有變動，又增加了一些對抗制庭審的技術(shù)性規(guī)則，我國刑事訴審關(guān)系更呈現(xiàn)出復(fù)雜化的特點，并經(jīng)常發(fā)生沖突，需要適時地進行有針對性的調(diào)整。實踐中，各地訴審機關(guān)主要以會簽文件的方式來實現(xiàn)當?shù)卦V審關(guān)系的規(guī)范有序，但會簽的內(nèi)容一般只是涉及到量刑建議的發(fā)表、檢察長列席審委會的程序、范圍，以及完善抗訴案件審理程序等具體問題。*參見王新友：《北京：檢法聯(lián)合發(fā)文規(guī)范訴審關(guān)系》，載《檢察日報》2010年4月10日。訴審關(guān)系的整體穩(wěn)定性仍需要合理論證，全局性調(diào)整也有賴于克服和矯正由簡單結(jié)構(gòu)走向畸形結(jié)構(gòu)的漸變。

有觀點認為，訴審沖突的邏輯起點是公訴權(quán)的權(quán)力屬性，根源是對公訴權(quán)性質(zhì)認識的分野，即對公訴權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)功能定位的模糊。*參見王學(xué)成、沈丙友、張健：《訴審沖突：一個似是而非的命題》，載《法學(xué)》2006年第12期。傳統(tǒng)線形結(jié)構(gòu)在語義表達上沒有突出審判所應(yīng)當具有的中心地位，訴審間具有難以調(diào)和的內(nèi)在沖突，同時與檢察監(jiān)督原則又會形成一定的外在矛盾。筆者認為，訴審矛盾的產(chǎn)生除了訴訟結(jié)構(gòu)上的原因外，檢察權(quán)與審判權(quán)的濫用，特別是程序性權(quán)力的濫用是主要的原因。檢察官在訴訟中常偏離立法者對其“公正執(zhí)法者”的定位而滑向以獲得訴訟勝利為首要目標的泥潭，起訴自由裁量權(quán)也為檢察官濫權(quán)預(yù)留了空間。而且，訴審間的矛盾有時也會以相互濫用權(quán)力的形式得到某種程度上的消減，通過規(guī)避刑事訴訟法對辦案期限的規(guī)定，以形式上的合法掩蓋其實質(zhì)上的違法，如為回避審限拘束，共同制造隱性超限。*參見馬永平：《延期審理濫用形態(tài)之檢視與厘正》，載《中國刑事法雜志》2011年第4期。

作為一個特定的概念，公訴權(quán)濫用是檢察權(quán)濫用的典型形態(tài)，其爭議的核心是對于公訴權(quán)能否進行審前制約。通說認為，法官只能在庭審中作出是否有罪的實體判決，不能在審前對公訴權(quán)濫用進行程序性制裁。筆者認為，提起公訴是訴審發(fā)生鏈接的開始，訴審矛盾產(chǎn)生、發(fā)展和走向尖銳化最終均要溯源于最初的起訴行為。當前的司法現(xiàn)實中，法院對于公訴請求幾乎是有案必收，有些法官甚至將檢察官提交的電子版起訴書進行簡要的修改就作為判決書，還有法官甚至在開庭前已草擬出審理報告和判決書。審判向前追證、正向反駁的功能蕩然無存，庭審的中心地位成為虛話。而在庭前程序與正式審理程序之間設(shè)立中間審查程序是控制濫訴行為、防范訴審矛盾的有效途徑。我國《刑事訴訟法》第一百八十一條規(guī)定，“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當決定開庭審判?！痹摋l明確規(guī)定了人民法院在開庭前對公訴案件在庭前的形式審查。但過于簡略的庭前審查程序，難以形成對起訴的制約機制，而且該條是從起訴約束審判即落實不告不理原則這一角度進行的表述，沒有細化審判對起訴案件進行審查的方式和內(nèi)容，沒有明確不符合開庭條件的程序性法律后果。從訴審關(guān)系的基本原理上可以推導(dǎo)出，該條實質(zhì)上還包含著這樣的內(nèi)容，即法官可以在正式審判之前對起訴案件進行審查，再決定是否將案件交付審判，當提起的公訴欠缺訴訟條件、行為不構(gòu)成犯罪或證據(jù)達不到法定的證據(jù)標準時，有權(quán)駁回公訴。正式審判開始后，則受訴訟系屬的效力約束，法院則要禁止檢察官撤訴，并不得拒絕裁判，以防止公訴權(quán)濫用，并積極保障被告人的人權(quán)。

2.訴審?fù)坏南拗婆c展開。起訴具有對偵查結(jié)果的審核與補正功能，并可以圈定審判范圍，防范偵審之間的直接對接和權(quán)力擴張，也可使被告人將辯護集中于被指控的事實，不受其他指控的突襲。于是，訴審?fù)患汝P(guān)系著公訴權(quán)和審判權(quán)的分工和制約，也關(guān)系到追究犯罪和保障人權(quán)的平衡與側(cè)重，被認為是控審分離原則的核心內(nèi)容之一。英美法系國家通過設(shè)置“罪狀制度”，大陸法系國家通過運用訴訟標的不可分原理，日本則通過實行訴因制度，在各自的刑事程序法中有力地貫徹了這一原則。在訴審?fù)辉瓌t的制約下，法官不得審判未經(jīng)起訴的犯罪，公訴人不得在審判過程中任意變更起訴范圍，被告人進行防御也只需限定在審判對象的范圍內(nèi)。審判對象因之成為一個具有實質(zhì)意義的范疇，得到了具體而又明確的界定，訴訟行為可以有序進行，整個訴訟程序因而具有了可預(yù)見性與可操作性。

訴審?fù)坏膬?nèi)容既包括“質(zhì)的同一”和“量的同一”，也包括“人的同一”和“罪的同一”。在“質(zhì)的同一”或“人的同一”問題上，理論論證與實踐做法基本一致，即法院不能自行變更被告人。但在罪名與罪量上，審判能否突破起訴書的認定，歷來是訴審沖突的焦點。由于訴審?fù)辉瓌t在我國刑事訴訟中未得到充分肯定和完整體現(xiàn)，法院往往有著主導(dǎo)審判對象生成的強烈傾向。最高人民法院的司法解釋就明確規(guī)定，在案件審理過程中，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴；當指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應(yīng)當按照審理認定的罪名作出有罪判決；二審可以直接變更一審認定的罪名。*參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(2012年11月5日最高人民法院審判委員會第1559次會議通過)第241條第(二)項、第243條、第257條。司法解釋賦予法官突破訴審?fù)辉瓌t約束的權(quán)限，但沒有設(shè)定明確的邊界，造成實踐中訴審間圍繞罪名和事實認定經(jīng)常形成對抗。有實證數(shù)據(jù)顯示，定性抗訴占比過半，因減少事實而提抗的占17%。*參見北京市海淀區(qū)人民檢察院課題組：《刑事抗訴實證研究——以海淀區(qū)人民檢察院五年來的刑事抗訴案件為視角》，載《法學(xué)雜志》2012年第8期。

目前，理論界普遍認為，在變更權(quán)限上，法院無權(quán)增加罪量，但可以否認或減少罪量；有權(quán)適用與起訴不同的法條，作出與起訴指控罪名不同的認定。但是，對于變更的幅度，則存在著分歧，主導(dǎo)性的觀點認為，罪名由重到輕，可直接變更；由輕到重，則應(yīng)協(xié)商變更。筆者認為，對于訴審?fù)坏姆秶瑧?yīng)以案件事實同一為標準。法院在不變更案件事實的前提下，可以對事實作出與起訴書不同的法律評價，并且不受是否具有包容關(guān)系的限制。當然，法律評價變更時，應(yīng)向控辯雙方履行同等的告知義務(wù)，特別是不應(yīng)對被告人的防御權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)性影響?；谕辉?，控方的變更和追加雖是起訴權(quán)不可分割的組成部分，但任意變更也會造成訴訟資源的浪費，且容易對被告人的辯護權(quán)造成侵害。因此，公訴的追加與變更不得妨礙訴訟的正常進行與訴訟效率，同時應(yīng)當保障被告人的辯護權(quán)，還應(yīng)符合審限規(guī)定，嚴格限制變更和追加的時間和次數(shù)。可具體規(guī)定為，公訴人的變更和追加請求應(yīng)在法庭辯論前提出，且以一次為限，并重新履行告知義務(wù)。

3.訴審協(xié)商的需求與限定。訴審協(xié)商是訴審雙方通過非正式的交流和溝通，就個案處理相關(guān)問題達成某種共識。司法實踐中，針對具體個案的某些爭議性問題，訴審雙方的承辦人之間、部門負責(zé)人之間或者分管領(lǐng)導(dǎo)之間，乃至院長與檢察長之間，存在著不同形式的協(xié)調(diào)與溝通，而且具有鮮明的地方特色。此種現(xiàn)象由于游離于法律之外，容易形成規(guī)避法律的潛規(guī)則，損害司法公信力，一度廣受質(zhì)疑。作為解決沖突的實踐理性形式，刑事訴訟中的訴審雙方存在著進行溝通與協(xié)商的強烈內(nèi)在需求。一方面，起訴方希望其起訴得到審判方的認可，另一方面，審判方也想以無罪判決的方式來反對其不認同的起訴。審判方對起訴方可以進行實體性制約，而起訴方對審判方有著程序性監(jiān)督的權(quán)限。為了避免案件被作出無罪判決，公訴方會本能地對審判方施加影響和壓力，并為此采取各種私下的溝通、聯(lián)絡(luò)和說服行動。訴訟主體間的協(xié)商有利于回避僵硬的規(guī)則，促進訴訟經(jīng)濟。訴審間非正式的溝通與協(xié)商是避免訴審實際需求在程式化法律程序中機械展開的經(jīng)驗總結(jié)。訴審雙方尋求必要的妥協(xié)，并在庭審現(xiàn)場之外予以合適地表達和傳遞，是各國司法共同面臨的問題。

在司法現(xiàn)實中，訴審之間的溝通和協(xié)商也存在著不良傾向，雙方以一種看似彼此信任的心態(tài)，強調(diào)信息上的相繼性和互補性，既有庸俗化的搞關(guān)系圖方便，也有在案件處理上的平衡利益和稀泥。而且，庭外溝通協(xié)調(diào)更多的是依賴庭審筆錄、案卷材料等可以重復(fù)使用的非親歷性材料，限制了直接言辭原則的適用，弱化了庭審作用。對于證據(jù)不足的案件，法院不是直接作出無罪判決，而是采用建議撤訴的方式，甚至?xí)浩葟娭妻q護方以隱秘協(xié)商達成有罪判決意見。起訴方則對此持冷眼旁觀、樂見其成的態(tài)度。所以，雖然從表象上看，訴審之間在認定犯罪方面的分歧越來越少，無罪判決比例非常之低，但其實質(zhì)并非是辦案質(zhì)量的提升，而是訴審關(guān)系高度異化與虛化的事實。當前，一些地方司法機關(guān)選擇“阻力較小”的事項，通過制定相應(yīng)的地方性刑事訴訟規(guī)則，將非正式溝通的場景轉(zhuǎn)化為正式溝通機制，試圖增強溝通的合法性和有效性。對于這種越來越普通的現(xiàn)象，筆者認為，在偵訴審線型結(jié)構(gòu)仍處于支配地位并且存在相互溝通過度的背景下，訴審之間的非正式協(xié)商的范圍和效力應(yīng)予以嚴格限定。非正式的溝通可以在保留個性的基礎(chǔ)上進行，但必須要以法律允許的方式展開。

[責(zé)任編輯：劉加良]

Subject:Analysis to the Impact of the Trial Centralism on Reconstructing the Relationship between Prosecution and Judgment

Author & unit:MA Yongping

(Graduate School of Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 102488, China)

The link between trial and investigation can be effectively cut off through separating prosecution to judgment. The development of criminal justice has showed that the relationship of prosecution and judgment would be apt to deviating from the norms, and dissociating with the general rules of criminal litigation. At present, the origin of alienation and void to the relationship between prosecution and judgment is the fact that the power of investigation has the impulse to expand. It’s the prior reason in the contradiction between prosecution and judgment that the principle of identity between prosecution and judgment has been in lack and the procedural powers have been abused. From external perspective, the relationship between prosecution and judgment should be defined its characteristics of separation and joint to restrict the investigation, and with internal balance and constraint as guiding principle. Under the trial centralism, the adjustment direction of the relationship of prosecution and judgment should establish the system of limiting and constraining the power of investigation on the basis of strengthening the principle of separation between prosecution and judgment, in order to guarantee the defend power in wide range effectively and protect the rights of defendant. Furthermore, the informal consultation between prosecution and judgment should be limited strictly on the basis of meeting internal requirements.

the trial centralism; the relationship between prosecution and judgment; the power of investigation

2016-07-18

馬永平(1973-)，男，山西右玉人，中國社會科學(xué)院研究生院訴訟法專業(yè)博士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

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1009-8003(2016)05-0064-08