喻　中

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

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作為法律工程學(xué)的法家學(xué)說

喻中

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

在自然科學(xué)領(lǐng)域，早已形成了理學(xué)與工學(xué)并立的知識(shí)格局。在法學(xué)領(lǐng)域，按照理論思維與工程思維的分野，則可以形成法律理學(xué)與法律工學(xué)的并立。法律理學(xué)側(cè)重于法學(xué)基本原理的探究，可以稱為理論法學(xué)或法律理論。法律工學(xué)主要在于實(shí)踐與運(yùn)用，它追求的目標(biāo)是馬克思所說的“改變世界”。法律工學(xué)就是法律工程學(xué)，也可以理解為實(shí)踐法學(xué)。先秦法家學(xué)說主張以法治國，并強(qiáng)調(diào)通過以法治國實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)，具有法律工程學(xué)的性質(zhì)。至于法家第三期，則可以視為法律工程學(xué)的典型樣態(tài)。闡明法家學(xué)說作為法律工程學(xué)的性質(zhì)，有助于厘清法家學(xué)說與法學(xué)的關(guān)系，亦有助于法學(xué)知識(shí)體系中法律理學(xué)與法律工學(xué)二元格局的形成。

法律工程學(xué)；法家學(xué)說；法家三期；依法治國

一、法律理論與法律工程的分野

近年來，哲學(xué)界關(guān)于思維方式的研究獲得了一項(xiàng)值得注意的新成果，那就是理論思維與工程思維的二元?jiǎng)澐?。在自然科學(xué)領(lǐng)域，理科與工科的兩分法廣為人知，并已成為制度。理科的思維方式主要是理論思維，工科的思維方式主要是工程思維。譬如，中國科學(xué)院對(duì)應(yīng)于理科，中國工程院對(duì)應(yīng)于工科。理科與工科的劃分雖然在自然科學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)成為常識(shí)，但在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，卻是一個(gè)比較艱難的主題，原因在于，“我們常常理所當(dāng)然地將理論研究直接當(dāng)作工程設(shè)計(jì)，將理論體系直接當(dāng)作工程藍(lán)圖，總以為理論上成立就等于工程上可以，即使在實(shí)施中碰壁，也往往歸咎于或者理論還不夠成熟，或者施工不合要求，而意識(shí)不到根本原因在于我們混淆了理論思維與工程思維，用理論思維越俎代庖地去處理了本該由工程思維處理的問題。另一個(gè)后果是：我們還常常自覺不自覺地用工程思維去構(gòu)造理論，將主觀的價(jià)值意圖對(duì)象化為客觀道理，把‘應(yīng)該怎樣’直接等同于‘本來怎樣’。前者就是本文所謂理論思維的僭越，后者則為工程思維的僭越?！雹傩扉L福：《論人文社會(huì)科學(xué)中理論思維與工程思維的僭越》，載《天津社會(huì)科學(xué)》2001年第2期。

在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，由于理論思維與工程思維之間的彼此僭越，可能產(chǎn)生一些消極的效應(yīng)。譬如，某些人文社會(huì)科學(xué)的成果，本來是理論思維的結(jié)晶，具有明顯的“應(yīng)然性”，甚至具有強(qiáng)烈的烏托邦色彩，如果把它們當(dāng)作政治社會(huì)的行動(dòng)藍(lán)圖，就難免出現(xiàn)災(zāi)難性的后果。反之，以工程思維去構(gòu)造理論，理論的普遍性、客觀性、有效性恐怕也會(huì)大打折扣。從這個(gè)角度來看，在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域區(qū)分理論思維與工程思維，區(qū)分理科與工科，是很有必要的。單就法學(xué)而言，如果采用理論思維與工程思維的二元?jiǎng)澐?，就可以形成法律理論與法律工程的分野。這里所謂的法律理論，具有特定的含義：它是理論思維所引導(dǎo)的、放之四海而皆準(zhǔn)的法律原理。無論在什么時(shí)間、空間、場域下，法律理論都是普適性的，沒有例外。這樣的法律理論，相當(dāng)于理科中的勾股定理、萬有引力定律或愛因斯坦的相對(duì)論。至于法律工程，則是對(duì)法律進(jìn)行設(shè)計(jì)與安排，以實(shí)現(xiàn)某種預(yù)定的目標(biāo)。這樣的法律工程，相當(dāng)于工科中的建房子、修水庫、造汽車。

法律理論與法律工程都是知識(shí)。就像相對(duì)論是知識(shí)，修水庫也是知識(shí)一樣。但兩種知識(shí)的性質(zhì)有所不同。其中，法律理論對(duì)應(yīng)的知識(shí)可以概括為理論法學(xué)，這里的理論法學(xué)專指關(guān)于法律理論的知識(shí)。至于法律工程，它對(duì)應(yīng)的知識(shí)則可以概括為法律工程學(xué)。法律工程學(xué)可以簡稱為法律工學(xué)，也可以理解為實(shí)踐法學(xué)(詳后)。在下文的論述中，法律工程學(xué)與法律工學(xué)是作為同義詞來使用的。由此，自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的理學(xué)與工學(xué)之分，以及理科與工科之分，在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)也可以得到顯現(xiàn)：法律理學(xué)與法律工學(xué)。*關(guān)于“法律理學(xué)”這個(gè)概念，學(xué)界已有論述，但已有的論述，是把法律理學(xué)解釋為基于“德性之知”的法律理學(xué)，與法律理學(xué)并列的，是基于理性的法律哲學(xué)，基于經(jīng)驗(yàn)的法律科學(xué)(詳見，胡水君：《法律理學(xué)：跨越法學(xué)與理學(xué)》，載《政法論壇》2013年第1期)。這樣的劃分，不同于本文旨在區(qū)分的基于理論思維的法律理學(xué)與基于工程思維的法律工學(xué)。法律理學(xué)是理論法學(xué)，法律工學(xué)是實(shí)踐法學(xué)。

二、法律工程學(xué)的特質(zhì)

本文論述的重心，不在于法律理學(xué)或理論法學(xué)，而在于法律工學(xué)或法律工程學(xué)。因?yàn)?，理論思維在法學(xué)界已經(jīng)習(xí)以為常，法學(xué)家自我確認(rèn)的身份通常也是“搞理論的”。但是，工程思維以及工程思維催生而成的法律工程學(xué)，則是一個(gè)需要進(jìn)一步探究的主題。

我們把法律工程學(xué)看成工程思維的產(chǎn)物，當(dāng)作工程思維運(yùn)用于法律研究的結(jié)晶。那么，相對(duì)于理論思維，工程思維具有什么樣的特征呢？對(duì)此，哲學(xué)界有學(xué)者把工程思維的特征概括為11個(gè)方面，它們分別是：籌劃性思維(實(shí)踐性思維)、規(guī)則性思維、科學(xué)性與藝術(shù)性兼容的思維、綜合集成性思維、構(gòu)建性思維、權(quán)衡性思維、殊相性思維(差異化思維)、價(jià)值性思維、過程性思維、邏輯思維與非邏輯思維相統(tǒng)一的思維、復(fù)雜性思維。*參見李永勝：《論工程思維的內(nèi)涵、特征與要求》，載《洛陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。在法學(xué)界，龐德把法律視為一種社會(huì)工程，在一定程度上，這種觀點(diǎn)就體現(xiàn)了工程思維的特征。在1923年所著的《法律史解釋》一書中，龐德說：“法律乃是一種知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的組合體，它不只是一種擁有一系列有關(guān)行為和審判的規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則體，而且也是一種擁有使行為規(guī)則和審判規(guī)則得以適用、發(fā)展和變得有效的法律學(xué)說、職業(yè)思想模式和職業(yè)裁決技術(shù)的社會(huì)工程?！?[美]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第232頁。這就是龐德的社會(huì)工程說。在政治學(xué)界，“最近半個(gè)世紀(jì)以來，薩托利(Giovanni Sartori)最早提出了政治工程學(xué)(political engineering)的概念。此后，憲法工程學(xué)及選舉工程學(xué)的概念也開始流行。憲法工程學(xué)這一研究領(lǐng)域甫一問世，就跟民主穩(wěn)定、民主轉(zhuǎn)型與政治發(fā)展這些議題聯(lián)系在一起，并產(chǎn)生了大量的成果?！?包剛升：《民主轉(zhuǎn)型中的憲法工程學(xué)：一個(gè)理論框架》，載《開放時(shí)代》2014年第5期。參考借鑒哲學(xué)界、法學(xué)界、政治學(xué)界的這些關(guān)于工程思維、社會(huì)工程、憲法工程、選舉工程的相關(guān)研究，本文認(rèn)為，法律工程學(xué)的特質(zhì)可以概括為以下三個(gè)方面。

首先，法律工程學(xué)是強(qiáng)調(diào)設(shè)計(jì)、強(qiáng)調(diào)規(guī)劃的實(shí)踐法學(xué)。關(guān)于實(shí)踐法學(xué)，法學(xué)界已有一些相關(guān)的研究與論述。譬如，有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)踐法學(xué)是一種行動(dòng)的法學(xué)，它所強(qiáng)調(diào)的不是一個(gè)固定的結(jié)論，而是一種過程的合理化?！?武建敏：《實(shí)踐法學(xué)要義》，載《河北法學(xué)》2009年第1期。其他有關(guān)實(shí)踐法學(xué)的論述還有，喬克裕：《“實(shí)踐法學(xué)”導(dǎo)言——中國理論法學(xué)的思考》，載《法商研究》1995 年第 3期；雷磊：《實(shí)踐法學(xué)思維的三個(gè)層面》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第7期，等等，茲不一一引證。本文暫且放棄對(duì)于“實(shí)踐法學(xué)”進(jìn)行定義式的解釋，只想就實(shí)踐法學(xué)的精神做出簡要的描述。所謂的實(shí)踐法學(xué)，是把當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)生活、實(shí)踐邏輯作為法律研究的起點(diǎn)與基礎(chǔ)，充分尊重現(xiàn)實(shí)生活、實(shí)踐邏輯對(duì)于法律的規(guī)定性、制約性。什么叫現(xiàn)實(shí)生活？什么叫實(shí)踐邏輯？讓我舉一個(gè)例子來說明：在當(dāng)代中國的法律實(shí)踐中，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是一個(gè)不容回避的要素，也是一個(gè)必須堅(jiān)持的原則，同時(shí)還是中國法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)語境。對(duì)于一家法院院長來說，他的第一角色是上級(jí)黨組織派駐到法院的黨組書記，第二角色才是這家法院的院長，這就是現(xiàn)實(shí)生活。當(dāng)然，實(shí)踐法學(xué)并不需要、也不可能時(shí)時(shí)、處處都提到黨的領(lǐng)導(dǎo)，但中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是當(dāng)代中國法律實(shí)踐過程中的一個(gè)基本要素，如果避開了它，就避開了一個(gè)最重要的約束條件，由此而提出的行動(dòng)方案，其可行性就會(huì)大打折扣，這就是當(dāng)代中國的實(shí)踐邏輯。在黨的領(lǐng)導(dǎo)這個(gè)要素之外，中國法律還有其他方面的約束條件，譬如傳統(tǒng)習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)形態(tài)、價(jià)值觀念、信仰方式，等等，這里不再逐一論述。概括地說，實(shí)踐法學(xué)以當(dāng)代中國的法律實(shí)踐作為本位，是面對(duì)中國實(shí)踐的法學(xué)。以普通工程項(xiàng)目來說，實(shí)踐法學(xué)的內(nèi)容大致相當(dāng)于工程項(xiàng)目的選址勘察、方案設(shè)計(jì)、實(shí)際施工、質(zhì)量監(jiān)管，等等。在這個(gè)過程中，就必須考察地質(zhì)、地貌、冷熱、濕度、風(fēng)力、風(fēng)向、資金、技術(shù)、人力、工期諸如此類的因素。實(shí)踐法學(xué)的旨趣大致就是這樣：為立法、司法進(jìn)行各種各樣的調(diào)查研究，把握各種主體之間的交往方式、利益格局、力量對(duì)比。這樣的智識(shí)活動(dòng)，即為實(shí)踐法學(xué)的典型樣態(tài)。相反，在當(dāng)代中國的語境下，如果要研究歐洲中世紀(jì)的教會(huì)法庭或英國13世紀(jì)的大憲章，顯然就與實(shí)踐法學(xué)的旨趣大相徑庭。

其次，法律工程學(xué)是政治家的法學(xué)。這里的政治家，既包括全局性的政治家，也包括一些法律家。因而，法律工程學(xué)主要是政治家、法律家的法學(xué)。法律家當(dāng)然是法律的內(nèi)行，政治家完全可能畢業(yè)于法學(xué)院，但政治家和法律家都是實(shí)踐者。政治家、法律家如何設(shè)計(jì)、規(guī)劃中國的法律與法治，這相當(dāng)于一個(gè)龐大的工程項(xiàng)目。這就需要運(yùn)用中國工程院這樣的工程研究機(jī)構(gòu)習(xí)以為常的工科思維、工程思維。人們常說，鄧小平是改革開放的總設(shè)計(jì)師。這里的“總設(shè)計(jì)師”一詞，就體現(xiàn)了工科思維、工程思維。依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家，同樣是一項(xiàng)工程，而且是一項(xiàng)法律工程。這項(xiàng)法律工程的規(guī)劃者、設(shè)計(jì)者，主要是政治家，以及具有政治家與法律家雙重身份的人。更簡而言之，就是主權(quán)者群體。從這個(gè)角度來看，法律工程學(xué)其實(shí)也是主權(quán)者的法學(xué)，它反映的是主權(quán)者的意志。法律工程就是主權(quán)者對(duì)于法律的規(guī)劃、設(shè)計(jì)與建設(shè)。在當(dāng)代中國的法律、法治領(lǐng)域，最能體現(xiàn)法律工程學(xué)的文本，就是執(zhí)政黨制定的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。這個(gè)文本的制定者、發(fā)布者，都是實(shí)踐者、政治家。他們同時(shí)也是法律工程的責(zé)任人，他們要對(duì)這項(xiàng)法律工程承擔(dān)最后的、最高的責(zé)任。為了實(shí)現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)，這個(gè)文本規(guī)劃了中國當(dāng)代法律與法治的各個(gè)方面(詳后)，體現(xiàn)了法律工程學(xué)的典型樣態(tài)。

最后，法律工程學(xué)是改造世界的法學(xué)。認(rèn)識(shí)世界的知識(shí)是科學(xué)，改造世界的知識(shí)是工程與技術(shù)。如果說，運(yùn)用理論思維形成的法學(xué)知識(shí)可以稱為“理論法學(xué)”或“法律理學(xué)”，這樣的法學(xué)知識(shí)主要是認(rèn)識(shí)法律、認(rèn)識(shí)世界的知識(shí)，那么，法律工程學(xué)或法律工學(xué)作為運(yùn)用工程思維形成的法學(xué)知識(shí)，則主要是改造、優(yōu)化法律的知識(shí)，從終極層面上說，則是改造世界的知識(shí)。因此，法律工程學(xué)雖然是關(guān)于法律工程的學(xué)問與知識(shí)，但法律工程學(xué)不以法律本身作為最終目的，正如興修水庫并不以修建大壩作為最終目的。建筑大壩的目的是為了蓄水，蓄水是為了防洪、灌溉、發(fā)電。法律工程學(xué)也是這樣。法律工程的規(guī)劃者、實(shí)施者的最終目的并不在于制定一套法律，更不在于設(shè)立若干法院。規(guī)劃并制定法律、設(shè)置法院、興辦法律學(xué)校、修建監(jiān)獄，最終的目標(biāo)還在于改造這個(gè)世界，讓這個(gè)世界按照規(guī)劃者、設(shè)計(jì)者的預(yù)期而發(fā)生某些變化，最終實(shí)現(xiàn)法律工程的規(guī)劃者、設(shè)計(jì)者預(yù)定的目標(biāo)。正是在這個(gè)意義上，法律工程學(xué)是改變世界的法學(xué)。

法律工程學(xué)是實(shí)踐法學(xué)、是政治家的法學(xué)、是改變世界的法學(xué)，這是本文關(guān)于法律工程學(xué)特性的初步界定。在此前提下，我們可以接著討論法家學(xué)說與法律工程學(xué)的關(guān)系。

三、先秦法家學(xué)說與法律工程學(xué)的同質(zhì)性

在中國傳統(tǒng)學(xué)問中，道儒法三家，只有法家學(xué)說與法律工程學(xué)性質(zhì)相近。周作人說：“道儒法三家只是愛智者之分派，他們的意思我們也都很能了解。道家是消極的徹底，他們世故很深，覺得世事無可為，人生多憂患，便退下來愿以不才終天年；法家則積極的徹底，治天下不難，只消道之以政，齊之以刑，就可達(dá)到統(tǒng)一的目的。儒家是站在這中間的”。*周作人：《秉燭后談》，北京十月出版社2012年版，第2頁。周作人的這幾句話，雖然不是專業(yè)的學(xué)術(shù)評(píng)論，但卻描述了先秦法家學(xué)說的精神實(shí)質(zhì)：積極地規(guī)劃政與刑，從而實(shí)現(xiàn)了天下的治理與統(tǒng)一。在本文看來，先秦法家的政刑學(xué)說或政法學(xué)說，其實(shí)就是法律工程學(xué)。按照上文關(guān)于法律工程學(xué)的理解與界定，先秦法家學(xué)說與法律工程學(xué)的同質(zhì)性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

由于會(huì)展旅游業(yè)相關(guān)制度的不完善，也導(dǎo)致了成都市會(huì)展業(yè)和旅游業(yè)的融合不暢，由此導(dǎo)致會(huì)展旅游業(yè)的整體營銷模式不成體系，發(fā)展滯后。目前成都市會(huì)展旅游業(yè)的營銷模式主要還是以承辦單位為主，很多會(huì)展雖然主辦方為政府和行業(yè)協(xié)會(huì)，但是這些單位往往不會(huì)參與對(duì)展會(huì)的營銷，而是由承辦單位來進(jìn)行營銷宣傳，但是其作用肯定是不如主辦單位的影響力大。旅游管理部門很少關(guān)注會(huì)展旅游這一方面，在營銷上也很少配合承辦單位，常常出現(xiàn)會(huì)展旅游業(yè)中旅游業(yè)管理缺位的局面。承辦單位在會(huì)展?fàn)I銷模式上也較為傳統(tǒng)，缺乏創(chuàng)新。

第一，先秦法家學(xué)說是面向?qū)嵺`的政法學(xué)說。較之于春秋戰(zhàn)國時(shí)代的諸子百家，法家學(xué)說尊重實(shí)踐的邏輯，尊重現(xiàn)實(shí)條件。先秦法家代表人物都是徹底的現(xiàn)實(shí)主義者。在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，一個(gè)全局性、根本性的現(xiàn)實(shí)條件是禮崩樂壞，從殷商延伸至西周的禮制、封建制、世卿制已經(jīng)全面崩潰?！按呵镏校瑥s君三十六，亡國五十二，諸侯奔走不得保其社稷者不可勝數(shù)?！?引自《史記·太史公自序》。在這樣殘酷的生存競爭格局中，各個(gè)諸侯相互征伐，強(qiáng)者千方百計(jì)尋求霸主地位，弱者汲汲于實(shí)現(xiàn)自我保存。這就是當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也是那個(gè)時(shí)代最大的約束條件。各個(gè)諸侯國在這樣的現(xiàn)實(shí)格局中，迫切而現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)就是尋求富強(qiáng)；只有富強(qiáng)的國家，才能夠獲得存在的資格，因而，富強(qiáng)就是最大的實(shí)踐。先秦法家學(xué)說從根本上說就是尋求富強(qiáng)的政法學(xué)說，至于實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)的方式與路徑，則是“以法治國”。按照韓非子的說法，“能越力于地者富，能起力于敵者強(qiáng)，強(qiáng)不塞者王?！币雽?shí)現(xiàn)這種由富強(qiáng)而王的目標(biāo)，只有實(shí)行法治，“故治民無常，唯治為法。法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，法與世宜則有功?！?引自《韓非子·心度》。這就是先秦法家學(xué)說面對(duì)現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐品格與法治選擇。

第二，先秦法家學(xué)說是政治家的政法學(xué)說。在春秋戰(zhàn)國時(shí)代的中國，雖然還沒有現(xiàn)代意義上的專業(yè)學(xué)者，也沒有純粹的以學(xué)術(shù)為業(yè)的知識(shí)人。但是，春秋戰(zhàn)國時(shí)代的知識(shí)人還是具有不同的精神與風(fēng)格。譬如，孔子與孟子雖然也在各國尋求建功立業(yè)的機(jī)會(huì)，但是，他們以仁義為核心的政治主張，不能得到列國君主的認(rèn)同，他們最后只能把教育學(xué)生、著書立說作為安身立命之本。因而，孔孟呈現(xiàn)給后世的最終形象，主要是教師與學(xué)者。這樣的“教學(xué)研究人員”，與現(xiàn)代社會(huì)的專職學(xué)者，無論是在形式上還是在實(shí)質(zhì)上，已有很大的共通性。至于道家，則尋求遺世而獨(dú)立的自由，他們不僅主動(dòng)遠(yuǎn)離政治，甚至無意于教書育人。相比之下，只有法家學(xué)派的代表人物，才與實(shí)際政治高度融為一體。無論是商鞅、申不害、慎到還是韓非子，終其一生，都是專門的職業(yè)政治家。他們沒有培養(yǎng)學(xué)生，更不把著書立說作為他們的主業(yè)，因而，他們不是專職的學(xué)者，他們的旨趣也不在這里。先秦法家的代表人物在秦漢以后的兩千年里，幾乎不能得到歷代主流知識(shí)分子的認(rèn)同，原因正是在于：道不同，不相為謀；思維方式不同，也不相為謀。先秦法家代表人物所秉持的立場，并不是歷代主流知識(shí)分子所偏好的以仁義、德性為核心的道德立場、心性立場，而是政治家的功利立場。在義與利的沖突中，儒家總是站在義的一邊，法家總是站在利的一邊。正是這樣的差異，標(biāo)示出先秦法家學(xué)說的特質(zhì)：它是政治家的學(xué)說。由于先秦法家的核心特征就是“不別親疏，不殊貴賤，一斷於法”，*引自《史記·太史公自序》。由于“一斷于法”、“以法治國”的目標(biāo)就在于實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)，因而，他們的學(xué)說是政法學(xué)說，而且是政治家的政法學(xué)說。

第三，先秦法家學(xué)說是改變世界的法政學(xué)說。今人蒙文通說：法家“抑工商，亦以工商之利歸諸私門，而抑工商則奪私門之富而歸公室也。其禁私斗而勵(lì)公戰(zhàn)，亦以私斗為私門之強(qiáng)，公戰(zhàn)則強(qiáng)在國，而欲易私門之強(qiáng)為公室之強(qiáng)耳。是法家無往而非打擊貴族?！闭怯捎诜掖驌魝鹘y(tǒng)貴族，“楚之貴戚盡欲害吳起，卒之商君車裂，吳起肢解，亦其勢所必至者與。故儒法二思想實(shí)即周、秦二時(shí)代、二民族不同文化之反映而已。故雖謂儒法之爭為新舊之爭、戎夏之爭不為過也。自秦以兵強(qiáng)天下，法家之術(shù)亦以彌漫六合，而貴族日益沒落，布衣卿相大顯于六國；君主、平民中間之貴族階級(jí)既除，政權(quán)乃集于君主一人之身，故法家又有尊主卑臣之義，而為君主專制之說。及始皇統(tǒng)一宇內(nèi)，盡用夷道，焚《詩》、《書》，坑儒士，開數(shù)千年君主專制之局，其影響于后世不可謂巨乎？”*蒙文通：《法家流變考》，載《蒙文通全集》(第二卷)，巴蜀書社2015年版，第89-90頁。蒙文通雖然反對(duì)韓非子，*蒙文通先生有一枚書室章，其文曰：“匡老反韓復(fù)孟室”，詳見，《蒙文通全集》第一冊(cè)的插頁。雖然以“專制”描述法家，但他還是承認(rèn)，先秦法家學(xué)派及學(xué)說極大地改變了這個(gè)世界。毛澤東所謂的“百代皆行秦政法”，*毛澤東：《七律·讀〈封建論〉呈郭老》，載《建國以來毛澤東文稿》(第13冊(cè))，中央文獻(xiàn)出版社1998年版，第361頁。同樣也是看到了支撐“秦政法”的先秦法家對(duì)于這個(gè)世界的改變與塑造。在本文看來，先秦法家對(duì)這個(gè)世界的改變，主要體現(xiàn)在：把封建制改為郡縣制，把世卿制改為官僚制，把禮制改成法治，把貴族政治改成君主政治。這樣的改變，可謂天翻地覆。相比之下，其他學(xué)派對(duì)于這個(gè)世界的改變，都不像先秦法家那樣迅速、深刻而徹底。

以上幾個(gè)方面的分析表明，在思維方式上，在知識(shí)形態(tài)上，先秦法家學(xué)說與上文理解、界定的法律工程學(xué)具有相當(dāng)大的共通性與同質(zhì)性，因而，先秦法家學(xué)說可以歸屬于法律工程學(xué)或法律工學(xué)。在中國的傳統(tǒng)學(xué)問中，與法律工程學(xué)息息相通的就是先秦法家學(xué)說。

四、作為法律工程學(xué)的法家第三期學(xué)說

法家學(xué)說并非僅僅駐留在先秦時(shí)代，法家學(xué)說及其實(shí)踐是不斷延伸的。按照已有的法家三期理論，先秦法家學(xué)說及其余緒是法家第一期，20世紀(jì)上半葉的法家是法家第二期，20世紀(jì)中葉以后的法家就是法家第三期。*詳細(xì)的分析，可參見喻中：《法家三期論》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第3期。在這三期法家學(xué)說中，法家第一期學(xué)說是法律工程學(xué)，對(duì)此前文已有初步的論述。與此同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)看到，法家第二期與法家第三期學(xué)說也是法律工程學(xué)。

先看法家第二期。法家第二期由梁啟超、章太炎等人開其端緒，經(jīng)過大江會(huì)、醒獅派到戰(zhàn)國策派，特別是在陳啟天、常燕生等人的鼓動(dòng)下，法家第二期作為20世紀(jì)上半葉的新法家，不僅是一種思潮與學(xué)說，同時(shí)也是一支重要的社會(huì)力量與政治力量。法家第二期的代表人物要求在那個(gè)新的戰(zhàn)國時(shí)代里，充分吸收先秦法家的智慧，以實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵的目標(biāo)。從本文的角度來看，作為法家學(xué)說的一個(gè)新的段落，法家第二期具有以下兩個(gè)方面的特點(diǎn)：一方面，法家第二期的代表人物，無論是醒獅派還是戰(zhàn)國策派，哪怕是早期的梁啟超，都不是單純的法學(xué)家，甚至也不是純粹的書齋學(xué)者；他們的核心身份都是政治活動(dòng)家，他們就像商鞅、韓非是政治活動(dòng)家一樣。另一方面，他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵的目標(biāo)，都主張繼承先秦法家留下來的思想遺產(chǎn)。而且，梁啟超還把先秦法家的主張概括為法治主義，認(rèn)為先秦法家代表的“法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義”。*梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁啟超全集》，北京出版社1999年版，第1254頁。由于法家第二期是政治活動(dòng)家推動(dòng)的、旨在實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)的政法學(xué)說及其實(shí)踐，法家第二期學(xué)說也可以作為法律工程學(xué)的一個(gè)階段。

當(dāng)然，較之于法家第二期，法家第三期在法律工程學(xué)的方向上走得更遠(yuǎn)，也走得更加徹底。關(guān)于法家第三期的含義、內(nèi)容，筆者已有專文予以論述。*參見喻中：《法家第三期：全面推進(jìn)依法治國的思想史解釋》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期。這里不妨簡而言之：法家第三期的最新、最完整的表達(dá)就是全面推進(jìn)依法治國。表面上看，全面推進(jìn)依法治國是一個(gè)法學(xué)主張；更具體、更深入地看，全面推進(jìn)依法治國其實(shí)是一個(gè)法律工程學(xué)的主張。從本質(zhì)上講，全面推進(jìn)依法治國是一個(gè)實(shí)踐性的法律工程。全面推進(jìn)依法治國所具有的法律工程學(xué)屬性，可以從以下幾個(gè)方面來理解。

首先，從主體來看，全面推進(jìn)依法治國是主政者做出的一個(gè)政治決策，是政治家群體關(guān)于法律、法治的一個(gè)總體規(guī)劃。全面推進(jìn)依法治國的實(shí)施可能吸收法學(xué)理論界的某些見解，但在總體上，全面推進(jìn)依法治國表達(dá)的是政治家群體的法律主張。這就是說，主政者是全面推進(jìn)依法治國的規(guī)劃者、實(shí)施者，是這項(xiàng)法律工程的責(zé)任者。因而，全面推進(jìn)依法治國作為一種政法學(xué)說，是政治家的法學(xué)，是政治家設(shè)計(jì)、實(shí)施法律工程的學(xué)說。

其次，從內(nèi)容來看，全面推進(jìn)依法治國是對(duì)當(dāng)代中國法治實(shí)踐邏輯的表達(dá)，屬于實(shí)踐法學(xué)，也屬于法律工程學(xué)。當(dāng)代中國法治的核心就是依法治國，依法治國的要義就是黨領(lǐng)導(dǎo)人民依照憲法和法律治理國家。按照《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，全面推進(jìn)依法治國作為一項(xiàng)系統(tǒng)法律工程，其主要內(nèi)容包括七個(gè)方面：(1)堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建立中國特色社會(huì)主義法治體系；(2)完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施；(3)深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府；(4)保證公正司法，提高司法公信力；(5)增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)；(6)加強(qiáng)法治工作隊(duì)伍建設(shè)；(7)加強(qiáng)和改進(jìn)黨對(duì)全面推進(jìn)依法治國的領(lǐng)導(dǎo)。這正是當(dāng)代中國法治實(shí)踐中的實(shí)際問題、現(xiàn)實(shí)問題。在主政者看來，中國的法治就是由這七個(gè)方面的內(nèi)容構(gòu)成的。其中，中國特色社會(huì)主義法治道路是方向性問題、原則性問題，大致相當(dāng)于興建一座水庫大壩需要選定壩址、確立壩高。法律體系、憲法實(shí)施、法治政府、公正司法、法治觀念、法治隊(duì)伍，則相當(dāng)于興建大壩所需要的資金、技術(shù)、設(shè)施、人力，等等。最后一項(xiàng)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)黨對(duì)全面推進(jìn)依法治國的領(lǐng)導(dǎo)，則體現(xiàn)了黨在全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中的主導(dǎo)地位，相當(dāng)于大壩的修建必須體現(xiàn)工程建設(shè)方的意志。從全面推進(jìn)依法治國的實(shí)際內(nèi)容來看，它完全是一個(gè)法律工程學(xué)的框架體系與施工方案。

再次，從預(yù)期目標(biāo)來看，全面推進(jìn)依法治國方略、方案的制定，并不在于獲得一項(xiàng)學(xué)術(shù)理論成果，而是在于馬克思所說的“改變世界”。正如《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》所指出的，全面推進(jìn)依法治國的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，就在于堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義，在于實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，在于國家的長治久安，更在于全面建成小康社會(huì)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢。這些目標(biāo)，歸根到底都在于改變我們生活的這個(gè)世界。這樣的目標(biāo)任務(wù)，既相當(dāng)于先秦法家所追求的富國強(qiáng)兵，又相當(dāng)于興建一座水庫大壩旨在實(shí)現(xiàn)的防洪、發(fā)電之類的目標(biāo)任務(wù)。概而言之，全面推進(jìn)依法治國承載著普通建筑工程那樣的“改變世界”的目標(biāo)任務(wù)。正是在這個(gè)意義上，全面推進(jìn)依法治國是一項(xiàng)嚴(yán)格意義上的法律工程。

全面推進(jìn)依法治國作為一項(xiàng)國家法治方略，既是政治家的法學(xué)，又是實(shí)踐法學(xué)，還是改變世界的法學(xué)，這就意味著，全面推進(jìn)依法治國是法律工程學(xué)的主題。由于全面推進(jìn)依法治國表達(dá)了法家第三期的旨趣，因而，法家第三期的學(xué)說及實(shí)踐屬于法律工程學(xué)的主題。而且，在三期法家之中，如果說先秦法家學(xué)說可以歸屬于法律工程學(xué)，那么，法家第三期則是法律工程學(xué)的典型形態(tài)。在中國歷史上，乃至于在世界歷史上，如果說存在著法律工程學(xué)這種學(xué)說與實(shí)踐，那么，全面推進(jìn)依法治國所代表的法家第三期，也許最能體現(xiàn)法律工程學(xué)的旨趣。如果要從實(shí)踐中理解什么是法律工程，那么，全面推進(jìn)依法治國所代表的法家第三期，堪稱法律工程中的樣板工程。

五、法家學(xué)說與理論思維及法律理學(xué)的差異

從法律理學(xué)(理論法學(xué))與法律工學(xué)(實(shí)踐法學(xué)、法律工程學(xué))的二元?jiǎng)澐种?，如果法家學(xué)說與法律工程學(xué)具有相當(dāng)大的同構(gòu)性、同質(zhì)性，可以作為傳統(tǒng)及當(dāng)代中國的法律工程學(xué)，那么，法家學(xué)說與法律理學(xué)(理論法學(xué))之間，就呈現(xiàn)出明顯的對(duì)立或異質(zhì)性。大致說來，法家學(xué)說與理論思維及法律理學(xué)之間的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

首先，從理論思維與法律理學(xué)的角度來看，法家學(xué)說沒有法治的色彩，法家學(xué)說不是夠格的法治學(xué)說。譬如，有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)際上，對(duì)法、術(shù)、勢津津樂道的先秦法家，頭腦里根本就沒有‘近現(xiàn)代概念’”，法家的“理論甚至不能與古希臘的‘法治’說同日而語。在亞里士多德的著作里，‘法治’首先意味著法律是最高統(tǒng)治者?！币虼?，“法家固然主張‘依法而治’，但法家的學(xué)說根本沒有‘法治’的色彩。”*梁治平：《法辯：法律文化論集》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第109-110頁。在這種論斷的背后，是這樣一種邏輯：法治乃是西方傳來的，而且法治包含了一些特定的要素與標(biāo)準(zhǔn)，法家的“依法而治”不符合西方傳來的法治標(biāo)準(zhǔn)，因而法家學(xué)說不是法治學(xué)說。在這樣的邏輯背后，就體現(xiàn)了理論思維及法律理學(xué)的旨趣：法治存在著普適性的標(biāo)準(zhǔn)，甚至存在著標(biāo)準(zhǔn)化的配方。法家的“依法而治”雖然也強(qiáng)調(diào)“一斷于法”，但它不符合西方傳來的普適性的標(biāo)準(zhǔn)，因而不是法治。在哲學(xué)界，勞思光也對(duì)法家學(xué)說提出了批評(píng)：“韓非思想中之基源問題僅是‘如何致富強(qiáng)’或‘如何建立一有力統(tǒng)治’。至于心性論及宇宙論等方面，則韓非子實(shí)空無所有”。*勞思光：《新編中國哲學(xué)史》，三聯(lián)書店2015年版，第264頁。勞思光此論，雖然不是專業(yè)化的法學(xué)觀點(diǎn)，但是，如果把法律理學(xué)與法律哲學(xué)聯(lián)系起來，勞思光對(duì)韓非子的批判也可以表達(dá)法律理學(xué)的思維方式：理論需要有文化精神，要能夠得到心性論及宇宙論方面的支撐。依照這樣的思維方式，法律理學(xué)或法律哲學(xué)必須刨根問底，必須尋求法律、法治的形而上根源，必須為法律、法治建立一個(gè)永恒不移的根基。在西方法學(xué)史上，曾經(jīng)習(xí)慣于把實(shí)在法的依據(jù)歸結(jié)為自然法。這里的自然法，在勞思光的邏輯里，就相當(dāng)于心性論及宇宙論。這就是理論思維或法律理學(xué)的精神與風(fēng)格。但是，法家學(xué)說的風(fēng)格，正如勞思光所見，只著眼于現(xiàn)實(shí)世界的利害，根本不涉及“超越自覺”。勞思光作為哲學(xué)家，他所注意到的法家學(xué)說的這種風(fēng)格，與儒家學(xué)說、道家學(xué)說形成了某種反襯或?qū)α?。在本文看來，這種對(duì)立恰好體現(xiàn)了法家學(xué)說與理論思維之間的對(duì)立。法家學(xué)說較之于儒家學(xué)說、道家學(xué)說的異質(zhì)性，恰好可以說明，法家學(xué)說是一種根據(jù)工程思維而形成的法律工程學(xué)，而不是根據(jù)理論思維而形成的法律理學(xué)。

其次，從理論思維及法律理學(xué)的角度來看，法家學(xué)說不是純粹的學(xué)問，尤其不是專業(yè)化的法律理論。在內(nèi)容上，法家學(xué)說強(qiáng)調(diào)“以法治國”，反復(fù)論述了法律在國家治理過程中的重要性。前引《史記·太史公自序》也把“一斷于法”當(dāng)作法家學(xué)說的獨(dú)特之處，這也是法家學(xué)派被稱為“法家”的根本原因。但是，法家學(xué)說在強(qiáng)調(diào)以法治國的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)“勢”、“術(shù)”在國家治理過程中的重要性。法家學(xué)說不僅強(qiáng)調(diào)法、勢、術(shù)的結(jié)合，法家還兼及兵家、農(nóng)家、縱橫家。正如蒙文通所見：“觀于商鞅、李悝、吳起、范睢、尉繚之事，則知法家者，非徒務(wù)法而已，又多挾兵、農(nóng)、縱橫三者以俱，而達(dá)其富強(qiáng)之旨焉。言法家者，固當(dāng)統(tǒng)此三者以為說也。自劉向校書裂而為四，后世不察，別其農(nóng)戰(zhàn)富強(qiáng)之術(shù)、縱橫外交之權(quán)而外之，于是法之為法，竟不復(fù)明，亦可惜也。”*蒙文通：《法家流變考》，載《蒙文通全集》(第二卷)，巴蜀書社2015年版，第81頁。蒙文通的這個(gè)觀點(diǎn)，比較精準(zhǔn)地反映了法家學(xué)說的一個(gè)特征：法家學(xué)說不是專業(yè)化分工中的法律理論或法律理學(xué)。法家雖然主張以法治國，而且，以法治國的目的在于富國強(qiáng)兵，這是法家學(xué)說的主線。但是，法并不是法家學(xué)說唯一的內(nèi)容。為了實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)的目標(biāo)，法家學(xué)說實(shí)際上是把以法治國、以術(shù)治國、以勢治國結(jié)合起來，實(shí)行國家的綜合治理。與此同時(shí)，法家學(xué)說還進(jìn)一步兼顧了兵家、農(nóng)家、縱橫家，把兵家之術(shù)、農(nóng)家之術(shù)、縱橫家之術(shù)也結(jié)合起來，共同致力于國家治理與國家富強(qiáng)。這樣的法家學(xué)說可以從兩個(gè)方面來理解。一方面，法家學(xué)說確實(shí)不是專業(yè)化分工中的法學(xué)，更不是單一的、純粹的法律理論，正是在這個(gè)意義上，法家學(xué)說與法律理學(xué)形成了對(duì)立。另一方面，法家學(xué)說在理論上的不純粹、不專門，恰好說明，法家學(xué)說是一種以富強(qiáng)目標(biāo)為導(dǎo)向，同時(shí)調(diào)動(dòng)多種資源，運(yùn)用多種手段的法律工程學(xué)。在法家第三期，法家的這個(gè)特征可以概括為以“治-綜治”作為取向的法治模式。*參見喻中：《論“治-綜治”取向的中國法治模式》，載《法商研究》2011年第3期。

最后，理論思維與法家學(xué)說的不同，法律理學(xué)與法家學(xué)說的差異，還體現(xiàn)在當(dāng)下的一些評(píng)論中。譬如，有學(xué)者認(rèn)為，“依法治國不是法治”，或者說，依法治國不能等同于法治。*楊小凱：《依法治國不是法治》，http://www.xcar.com.cn/bbs/viewthread.php?tid=21029225；張維迎：《法律本身不合乎天理的話，依法治國也不是法治》，http://finance.ifeng.com/a/20140811/12901362_0.shtml。最后訪問時(shí)間，2015年11月2日。這種觀點(diǎn)能否成立，是另一個(gè)問題。這里值得注意的是，把依法治國與法治區(qū)分開來，甚至對(duì)立起來，其實(shí)體現(xiàn)了法家學(xué)說與法律理學(xué)之間的對(duì)立。如前所述，無論是依法治國，還是依法治國的“加強(qiáng)版”——全面推進(jìn)依法治國，其實(shí)都是法家第三期的核心觀點(diǎn)，都代表了法家學(xué)說的當(dāng)代形態(tài)。依法治國作為法家第三期的主題，當(dāng)然不同于理論思維下的法治。簡而言之，法治是一個(gè)法律理學(xué)的概念。按照理論思維，法治的要義是法律的統(tǒng)治或法律之治，所有人都受法律的治理與約束，這是法治的基本含義。當(dāng)然，還有很多職業(yè)法學(xué)家對(duì)法治的概念進(jìn)行了進(jìn)一步的完善。無論如何，法治作為一個(gè)普適性、永恒性的概念，具有修辭學(xué)的成分，在理論思維的模式下暢通無阻，受到了廣泛的接受，但是，依法治國卻不是理論思維的產(chǎn)物。依法治國作為法家學(xué)說框架下的概念，主要是一個(gè)法律工程學(xué)的概念。按照官方的界定，依法治國的性質(zhì)是“黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”，*《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第3頁。這樣一個(gè)國家方略，正是當(dāng)代中國的一項(xiàng)法律工程。因此，著眼于法律工程學(xué)(法律工學(xué))與法律理論(法律理學(xué))的分野，著眼于理論思維與工程思維的分野，宣稱“依法治國不是法治”是可以成立的。因?yàn)?，它們分屬于兩個(gè)不同的知識(shí)領(lǐng)域，也分屬于兩種不同的思維方式。

六、法學(xué)視野中的法家學(xué)說與法律工程學(xué)

以上幾節(jié)，主要論述了法家學(xué)說特別是法家第三期所具有的法律工程學(xué)的性質(zhì)，以及法家學(xué)說與法律理學(xué)之間的差異。在此基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步厘清法家學(xué)說、法律工程學(xué)與法學(xué)的關(guān)系，有必要從法學(xué)的視野中來看法家學(xué)說與法律工程學(xué)，從而在法學(xué)的知識(shí)體系中，為法家學(xué)說、法律工程學(xué)確立一個(gè)比較明確的定位。

(一)法學(xué)與法家學(xué)說

可以從兩個(gè)不同的角度來理解法學(xué)與法家學(xué)說的關(guān)系。從外在形式上看，從體制上看，我們現(xiàn)在所熟悉的法學(xué)及其知識(shí)體系是從西方傳過來的。在19世紀(jì)以前的傳統(tǒng)中國，沒有現(xiàn)代意義的、專業(yè)建制化的法學(xué)。譬如，傳統(tǒng)中國沒有憲法、民法、訴訟法，傳統(tǒng)中國雖有刑律，但在原則、體系方面也迥異于現(xiàn)代刑法。從這個(gè)意義上說，傳統(tǒng)中國的法家學(xué)說與現(xiàn)代人習(xí)以為常的法學(xué)幾乎沒有什么直接的聯(lián)系。

但是，從實(shí)質(zhì)上看，從功能上看，法家學(xué)說與法學(xué)的關(guān)系則會(huì)呈現(xiàn)出另一種形態(tài)。法學(xué)是什么？法學(xué)就是關(guān)于法的體系化的知識(shí)。法又是什么？現(xiàn)代中國的法所承擔(dān)的功能，在西周時(shí)代是由禮與刑共同承擔(dān)的。其中，禮是嚴(yán)格意義上的行為規(guī)范，禮直接規(guī)定相關(guān)主體可以做什么、不得做什么、應(yīng)當(dāng)做什么。禮包括了授權(quán)性規(guī)則、禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范。相關(guān)主體只有違禮之后，才進(jìn)入刑處罰的范圍。因此，在西周時(shí)代，禮與刑相加，就相當(dāng)于現(xiàn)代意義上的法。在名義上，西周時(shí)代的禮主要是以周公為代表的執(zhí)政者制定的，后來又得到了儒家的維護(hù)。因此，關(guān)于禮的知識(shí)，主要見之于儒家學(xué)派、儒家學(xué)說。關(guān)于刑的知識(shí)，在“刑不上大夫”*引自《禮記·曲禮》。的元規(guī)則之下，則長期處于欠發(fā)展的狀態(tài)。到了春秋戰(zhàn)國時(shí)代，隨著禮崩樂壞的不斷深化，禮對(duì)于公共生活的規(guī)范作用越來越弱?！岸Y崩”之后，公共生活中的規(guī)范(法)出現(xiàn)了真空狀態(tài)。先秦法家就是在這樣的狀態(tài)下興起的。李悝的《法經(jīng)》、商鞅制定出臺(tái)的系列法律(譬如墾草令)，由此占據(jù)了“禮崩”之后留下的巨大空間。正如蒙文通所見：“文武周公之制，則因于時(shí)，宥于勢，時(shí)移勢遷，其應(yīng)改弦而更張者亦多耶？至商韓者出，而摧毀擯絀之殆盡，法家遂以大行于戰(zhàn)國?！?蒙文通：《儒學(xué)五論·自序》，載《蒙文通全集》(第一冊(cè))，巴蜀書社2015年版，第152頁。這就是說，在春秋戰(zhàn)國時(shí)代，法家代表人物主導(dǎo)頒布的系列法律，已經(jīng)成為公共生活的基本規(guī)范。從這個(gè)角度上看，先秦法家確實(shí)不是現(xiàn)代意義上的職業(yè)法學(xué)家，但是，先秦法家是國家的立法者，也是國家的執(zhí)法者，是實(shí)踐中的法律家。在推動(dòng)“以法治國”的同時(shí)，先秦法家為自己的行動(dòng)、實(shí)踐進(jìn)行了正當(dāng)化論證，這就是先秦法家學(xué)說的由來。

由此我們看到，先秦法家創(chuàng)造、表達(dá)了一個(gè)時(shí)代的法學(xué)知識(shí)。與此同時(shí)，先秦儒家的主要貢獻(xiàn)則在于重述西周時(shí)代以禮為核心的知識(shí)。關(guān)于禮的知識(shí)也是法學(xué)知識(shí)，但是，先秦儒家關(guān)于禮的知識(shí)在總體上屬于一個(gè)已經(jīng)過去了的時(shí)代，先秦儒家希望重新回到“禮樂征伐自天子出”*引自《論語·季氏》。的西周時(shí)代，可以視為一個(gè)偉大傳統(tǒng)(以文、武、周公為象征)的守護(hù)者。相比之下，先秦法家才是時(shí)代法律的建構(gòu)者與論證者。可見，如果說春秋戰(zhàn)國時(shí)代產(chǎn)生了那個(gè)時(shí)代的法學(xué)知識(shí)的話，那么，那個(gè)時(shí)代的法學(xué)知識(shí)主要出自于法家。至于先秦儒家關(guān)于禮的知識(shí)，在春秋戰(zhàn)國時(shí)代，則屬于法律史學(xué)的知識(shí)。

當(dāng)然，先秦法家表達(dá)的法學(xué)知識(shí)，以當(dāng)下的知識(shí)形態(tài)來衡量，還是比較粗糙的，而且主要限于獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)的行政法制，以及打擊世卿、廢除封建、建立官僚制度等方面的憲制安排。但是，這就是那個(gè)時(shí)代的知識(shí)格局，我們不能用當(dāng)下的法學(xué)知識(shí)形態(tài)來要求春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法律家。因此，如果我們承認(rèn)每個(gè)時(shí)代都有那個(gè)時(shí)代的法學(xué)知識(shí)，那么，先秦儒家表達(dá)的法學(xué)知識(shí)主要是西周時(shí)代的法學(xué)知識(shí)，至于春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法學(xué)知識(shí)，主要是由先秦法家來表達(dá)的。春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法家學(xué)說代表了那個(gè)時(shí)代的法學(xué)知識(shí)前沿。當(dāng)然，這種居于時(shí)代前沿的法學(xué)知識(shí)是由政治家群體來表達(dá)的，具有實(shí)踐法學(xué)的性質(zhì)，是那個(gè)時(shí)代的法律工程學(xué)。

春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法家，亦即法家第一期，表達(dá)了春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法學(xué)知識(shí)前沿；在當(dāng)下，法家已經(jīng)延伸至第三期，以全面推進(jìn)依法治國為主題的法學(xué)知識(shí)，同樣也是當(dāng)今這個(gè)時(shí)代居于前沿地位的法學(xué)知識(shí)。因此，如果要概括法學(xué)與法家學(xué)說的關(guān)系，那么，我們可以說，法家第一期表達(dá)了春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法學(xué)知識(shí)前沿，法家第三期表達(dá)了當(dāng)下中國的法學(xué)知識(shí)前沿。

(二)法學(xué)與法律工程學(xué)

也許有人會(huì)提出疑義，全面推進(jìn)依法治國所代表的法家第三期，怎么可能成為當(dāng)代中國的法學(xué)前沿？法學(xué)前沿不是寄居于法學(xué)院的前沿講座、法學(xué)期刊的前沿論文、法學(xué)博士的學(xué)位論文選題中么？對(duì)于這樣的質(zhì)疑，本文的回答是，在法學(xué)前沿地帶，存在著兩種知識(shí)，法律理學(xué)知識(shí)與法律工學(xué)知識(shí)。法律理學(xué)或理論法學(xué)，可能產(chǎn)生前沿知識(shí)，譬如，關(guān)于法律本體的前沿理論，就屬于法律理學(xué)或理論法學(xué)前沿。但是，在法律工學(xué)或法律工程學(xué)領(lǐng)域，也可以產(chǎn)生前沿知識(shí)?！渡叹龝?、《韓非子》作為先秦時(shí)代的法學(xué)前沿，就是法律工學(xué)或法律工程學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的法學(xué)前沿，《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》則是當(dāng)下的法律工學(xué)或法律工程學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的法學(xué)前沿。在法律工程學(xué)領(lǐng)域，還有什么樣的知識(shí)比《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》居于更加前沿的地位呢？

由此，法學(xué)與法律工程學(xué)的關(guān)系就顯現(xiàn)出來了：法律工程學(xué)是法學(xué)的一個(gè)組成部分。前文已經(jīng)提到，法學(xué)可以分為兩個(gè)部分：法律理學(xué)與法律工學(xué)。法律理學(xué)由職業(yè)法學(xué)家來表達(dá)，是職業(yè)法學(xué)家的領(lǐng)域，它的目標(biāo)在于：通過尋找永恒性、普遍適用性的法學(xué)知識(shí)，以之認(rèn)識(shí)法律、認(rèn)識(shí)世界，法律理學(xué)的載體主要是教科書、專業(yè)學(xué)術(shù)刊物、專業(yè)學(xué)術(shù)討論會(huì)，等等。法律工學(xué)或法律工程學(xué)由職業(yè)政治家、法律家來表達(dá)，它的目標(biāo)在于：通過語境性的、現(xiàn)實(shí)條件約束下的設(shè)計(jì)與施工，以法律改變世界，法律工學(xué)的載體主要是官方文件，包括國家機(jī)構(gòu)的報(bào)告與決議。

當(dāng)然，法律理學(xué)與法律工學(xué)的關(guān)系并非“井水不犯河水”的關(guān)系。譬如民法典的制定，這本來是國家立法者操持的一個(gè)法律工程學(xué)的問題。但是，國家立法者在規(guī)劃、設(shè)計(jì)、實(shí)施這項(xiàng)法律工程的過程中，也會(huì)聽取職業(yè)法學(xué)家的意見；一些職業(yè)法學(xué)家也會(huì)就這項(xiàng)法律工程“獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策”，這樣的彼此交往的過程，確實(shí)體現(xiàn)了法律工學(xué)與法律理學(xué)之間的結(jié)合。這種情況確實(shí)存在。但是，我們必須進(jìn)一步思考：這樣的結(jié)合、融合其實(shí)只是一種例外情況。嚴(yán)格說來，職業(yè)法學(xué)家的天職是充分運(yùn)用理論思維，研究一般性、普遍性、甚至是永恒性的理論問題。某個(gè)具體的法律如何制定，某個(gè)具體的案件如何判決，是立法者、司法者的天職，也是立法者、司法者不可推卸的責(zé)任。職業(yè)法學(xué)家無節(jié)制地參與立法與司法，如果要較真的話，存在著“思出其位”、“不在其位而謀其政”的嫌疑。普遍地要求職業(yè)法學(xué)家為立法工程、司法工程“獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策”，似乎理所當(dāng)然，其實(shí)隱含著一個(gè)值得注意的效應(yīng)：把職業(yè)法學(xué)家變成了幕僚。可見，職業(yè)法學(xué)家與國家法律工程的關(guān)系，還需要雙方予以進(jìn)一步的深思。一個(gè)理想的方向也許是：各司其責(zé)，既讓理論思維、法律理學(xué)更加純粹、精深，也讓法律工學(xué)更加符合實(shí)際情況，從而讓法律工程更加堅(jiān)固，成為百年工程，甚至成為千年工程。

結(jié)語

本文從理論思維與工程思維的二元?jiǎng)澐殖霭l(fā)，把自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)理科與工科的兩分法，以及中國科學(xué)院與中國工程院的并立格局，引入法律領(lǐng)域，從而把法律工程與法律理論區(qū)分開來。法律工程對(duì)應(yīng)的法學(xué)知識(shí)是法律工程學(xué)，也可以簡稱為法律工學(xué)，其實(shí)質(zhì)是實(shí)踐法學(xué)、政治家的法學(xué)、改變世界的法學(xué)。法律理學(xué)可以理解為理論法學(xué)，它是職業(yè)法學(xué)家的天職，是認(rèn)識(shí)世界的法學(xué)。在中國歷史上，先秦法家學(xué)說就是法律工程學(xué)。20世紀(jì)中葉以來，隨著全面推進(jìn)依法治國的展開，以全面推進(jìn)依法治國為核心的法家第三期，可謂法律工程的典型樣態(tài)，法律工程學(xué)的前沿地帶亦在此顯現(xiàn)出來。法家學(xué)說以其法律工程學(xué)的屬性，促使我們重新思考法家學(xué)說與法學(xué)的關(guān)系，以及在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)劃分法律理學(xué)與法律工學(xué)的可能性。法學(xué)體系中包含著理論性知識(shí)與工程性知識(shí)，這樣的知識(shí)論，也許有助于更新我們這個(gè)時(shí)代的法學(xué)觀，也許有助于深思職業(yè)法家學(xué)的角色：到底是做法律工程，還是做法律理論。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:The Fajia as a Legal Engineering Science

Author & unit:YU Zhong

(Law school, Capital university of Economic and business, Beijing 100070,China)

In the field of natural science, the pattern of science and technology knowledge has formed. In the field of law, according to the theory thinking and engineering thinking, the pattern of law science and law technology can be formed. Law science explore basic principle of law. Law technology mainly lies in the practice and application, its goal is "change the world". Law technology can be called the Law engineering science, can also be understood as the practice of law. The pre-Qin Fajia advocated the rule by law, and stress to realize national rich and strong from the rule by law, had the nature of the laws of engineering science. The third stage of the Fajia can be regarded as the typical shape of laws engineering science. Clarify Fajia as the nature of the legal engineering science, help to clarify the relationship between the Fajia and of law science, also help law knowledge become dualistic pattern of law science and technology.

legal engineering; Fajia; three periods of Fajia; the rule by law

2016-08-10

喻中(1969-)，男，重慶人，法學(xué)博士，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：法理學(xué)。

D90

A

1009-8003(2016)05-0023-10