程燎原

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

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【學術(shù)視點】

全球性的法治化運動與民主化浪潮

程燎原

(重慶大學 法學院，重慶 400045)

現(xiàn)代世界的全球性法治化運動，不僅包括聯(lián)合國、其它國際組織和區(qū)域性聯(lián)盟的法治化行動，更重要的是指世界各國展開的法治化實踐。我們可以看到，從歐洲、美洲到非洲、亞洲，各國都在為實行法治而采取各種行動。這一法治化運動，是由多種原因推動的復雜過程，而民主化則是一大關(guān)鍵。民主的轉(zhuǎn)型和民主的鞏固，都需要法治的支持與保障，因此，現(xiàn)代世界的民主化浪潮與法治化運動，在同一個歷史過程中共同發(fā)展。

法治化；民主化；全球性；歷史過程；理論解釋

現(xiàn)代世界在法治問題上長期深陷分裂、困窘與進步、希望相互交織的歷史過程之中：一方面，法治曾經(jīng)遭到廣泛的拋棄，破壞法治的現(xiàn)象亦隨時隨處可見。非洲大陸被稱為“民主和法治的沙漠地帶”。①[美]拉里·戴蒙德：《民主的精神》，張大軍譯，群言出版社2013年版，第253頁。拉丁美洲在法治方面的缺失同樣“是普遍且通常嚴重的”，“人民強烈地感受到法律面前并非人人平等，很多人免受懲罰；有些人更凌駕于法律之上。”②[智利]艾德加多·波寧哥：《拉丁美洲民主的前景與挑戰(zhàn)》，載黃正杰譯，劉軍寧編：《民主與民主化》，商務(wù)印書館1999年版，第283頁。亞洲的一些國家和地區(qū)，也長期處于非法治的狀態(tài)。不僅如此，人們對于什么是法治，亦存在著復雜的爭論，進而對法治實踐產(chǎn)生了重大影響。但另一方面，人類對法治的信念、渴望和支持，也達到前所未有的程度和高度。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來的70多年中，特別是近30年來，從許多國家到國際社會，法治逐漸成為人們普遍認可與追求的理想，從而展開了一場世界范圍內(nèi)的全球性法治化運動。那么，它是怎樣的一場運動？它與民主化浪潮有何相關(guān)性？本文對這些問題進行一些描述和分析。

一、現(xiàn)代世界的全球性法治化運動

全球性的“法治化運動”，是美國卡內(nèi)基國際和平研究院民主與法治問題專家托馬斯·卡羅瑟斯(Thomas Carothers)對20世紀后半葉世界法治發(fā)展的一種概括。他在1998年發(fā)表的題為《法治的復興》(The Rule of Law Revival)一文中指出：到20世紀末，在世界各地，已經(jīng)出現(xiàn)了法治化運動，即“走向法治的運動”(the movement toward rule of law)。這個運動雖然有失表面，但其范圍卻很廣泛。③參見[美]Thomas Carothers.The Rule of Law Revival.In Foreign Affairs,Vol. 77,No. 2，1998. p.103.http://www.jstor.org/stable/20048791.其后，美國法學家布雷恩·塔瑪納哈也認為：面對20世紀末21世紀初世界諸多的不確定性，“在一點且只在一點中出現(xiàn)了一種超越所有裂痕的普遍共識：‘法治’有益于所有人?！币蚨?，“法治快速并引人注目地上升為一種全球理想”。④參見[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈：《論法治──歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第1、4頁。綜觀世界各洲、各地區(qū)在20世紀中葉即第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來的法治發(fā)展進程，乃至國際社會在法治問題上的種種努力，卡羅瑟斯和塔瑪納哈認定出現(xiàn)了一個全球性的“法治化運動”，的確所言不虛。

所謂全球性的“法治化運動”，包括多重內(nèi)涵：法治的回歸(再法治化)；法治的轉(zhuǎn)型，如從權(quán)威型法治轉(zhuǎn)向自由民主型法治，從一黨制法治轉(zhuǎn)向多元民主法治；以及從legality轉(zhuǎn)向rule of law；法治的鞏固；還有法治的創(chuàng)立，即從人治到法治。在范圍上，它不僅涉及歐美對法治的重申與推行，而且包括其它眾多的國家或廣大的地區(qū)。正如卡羅瑟斯所說：當代世界各國，面對復雜而嚴重的社會、政治和經(jīng)濟問題，如尊重和保障人權(quán)、建立文明有序的市場經(jīng)濟、推進和鞏固政治與社會的轉(zhuǎn)型，關(guān)鍵是促進法治(Promoting the rule of law)和發(fā)展法治(Developing the rule of law)。所以，“的確，在世界范圍內(nèi)，無論是波斯尼亞、盧旺達、海地，還是其它地方，法治事實上就是救治的醫(yī)方”。而且，為了促進和發(fā)展法治，“在亞洲、前蘇聯(lián)、東歐、拉丁美洲、撒哈拉以南的非洲和中東地區(qū)的許多國家，都在從事廣泛的法治改革?！?[美]Thomas Carothers.The Rule of Law Revival.In Foreign Affairs,Vol. 77,No. 2，1998. p.95.http://www.jstor.org/stable/20048791.與此同時，從聯(lián)合國到國際性組織、各區(qū)域性聯(lián)盟，也在不遺余力地倡導和推廣法治，這也是全球性“法治化運動”的應(yīng)有之涵義和必有之態(tài)勢。

我們對這個法治化運動的描述，從國際組織層面的法治化開始，再到各洲(包括區(qū)域性組織、聯(lián)盟)與各國內(nèi)部法治化的衍生與發(fā)展。

(一)聯(lián)合國等國際組織的法治化行動

聯(lián)合國甫一成立，就開始關(guān)注國家一級的法治問題。*聯(lián)合國對法治的倡議與支持，通常分為國際法治與國家法治兩級。雖然“國際法治”的提出和發(fā)展，也是世界“法治化運動”的一部分，但本文對此不予涉及。對于“國際法治”，可參閱車丕照：《國際法治初探》，載《清華法治論衡》(第1輯)，清華大學出版社2000年版)；何志鵬：《國際法治：一個概念的界定》，載《政法論壇》2009年第4期；那力、楊楠：《“國際法治”：一個方興未艾、需要探討的主題》，載《法理學論叢》(第6卷)，法律出版社2012年版等。1948年12月10日聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》序言指出：“為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反叛，有必要使人權(quán)受法治的保護”。這雖然讓人們把法治視為各國防止和避免反叛的一種方法，但也表達了法治對于各國保護人權(quán)的重要性。正是法治關(guān)系到人權(quán)的保護，聯(lián)合國通過的人權(quán)公約(“國際人權(quán)憲章”)“這種普遍性的編纂過程奠定了一個建立在法治、民主和人權(quán)基礎(chǔ)上的世界秩序的基石，其重要性一定不能被低估”。*[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《國際人權(quán)制度導論》，柳華文譯，北京大學出版社2010年版，第71頁。而在1990年代至今的歲月里，聯(lián)合國更是成為在全世界推廣與加強法治的一支活躍且重要的力量。這一最大的國際組織推廣和加強法治的議題，主要在于三個方面：第一，通過法治鞏固民主和保障人權(quán)；第二，通過法治促進經(jīng)濟和社會發(fā)展；第三，通過法治解決沖突和維系安全。1992年，聯(lián)合國大會首次將法治作為一個議程項目進行審議。而《聯(lián)合國千年宣言》(2000)表示：“我們將不遺余力，促進民主和加強法治，并尊重一切國際公認的人權(quán)和基本自由，包括發(fā)展權(quán)?！?United Nations Millennium Declaration(A/RES/55/2)。2006年聯(lián)合國大會通過的《國內(nèi)和國際的法治》“重申人權(quán)、法治和民主相互關(guān)聯(lián)、相互加強”，并“深信推進國內(nèi)和國際的法治，對實現(xiàn)持續(xù)的經(jīng)濟增長、可持續(xù)發(fā)展、消除貧困和饑餓，以及保護一切人權(quán)和基本自由，都至關(guān)重要”。*The rule of law at the national and international levels(A/RES/61/39)。聯(lián)合國安理會還多次討論法治問題，其首次使用“法治”這一用語，是1996年的聯(lián)合國安理會第1040號決議，該決議表達了對聯(lián)合國秘書長促進“布隆迪國內(nèi)的和解、民主、安全和法治”之努力的支持。此后的多次維和行動的指令，均呼吁對法治的“重建”或“恢復與維持”。*那力、楊楠：《“國際法治”：一個方興未艾、需要探討的主題》，載《法理學論叢》(第6卷)，法律出版社2012年版，第19頁。根據(jù)“聯(lián)合國與法治”網(wǎng)站的介紹，安理會還舉行了若干次關(guān)于法治的專題辯論(S/PRST/2003/15、S/PRST/2004/2、S/PRST/2004/32、S/PRST/2005/30、S/PRST/2006/28)。*http://www.un.org/zh/ruleoflaw/. 以及https://www.un.org/ruleoflaw/zh/un-and-the-rule-of-law/.此外，聯(lián)合國人權(quán)組織與人權(quán)會議也突出法治問題，一個典型的例子，即1993年的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》，促請各國政府加強國家立法，通過培訓、教育和大眾參與等方式“堅持法治和民主”。同時，世界人權(quán)會議“積極建議，在聯(lián)合國范圍內(nèi)建立一個綜合性方案，幫助各國建立和加強對全面遵守人權(quán)和維護法治有直接影響的適當國家結(jié)構(gòu)。該方案由人權(quán)事務(wù)中心進行協(xié)調(diào)，應(yīng)能根據(jù)有關(guān)政府的請求，向改革刑法和教養(yǎng)機構(gòu)的國家項目、對律師、法官和治安部隊進行人權(quán)教育和培訓，和在與法治良好運作有關(guān)的一切其他活動領(lǐng)域提供技術(shù)和財政援助?！笔澜缛藱?quán)會議“呼吁所有國家和機構(gòu)將人權(quán)、人道主義法律、民主和法治作為學科納入所有正式和非正式教學機構(gòu)的課程”。*《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》，載董云虎、劉武萍：《世界人權(quán)約法總覽續(xù)編》，四川人民出版社1993年版，第998、1008、1009頁。凡此種種，意味著法治已經(jīng)成為聯(lián)合國的核心概念。這是一個時代的標志。

聯(lián)合國的法治化行動，不僅僅限于透過聯(lián)合國這個世界性舞臺一般性地呼吁與倡議法治，而且在于運用其全球性的動員與組織能力切實推動各國的法治改革與完善。2006年，聯(lián)合國秘書長的報告《匯聚我們的力量：加強聯(lián)合國對法治的支持》指出：支持會員國加強法治是聯(lián)合國的一項關(guān)鍵工作，聯(lián)合國系統(tǒng)以及許多聯(lián)合國部門、基金和方案，都積極參與其事。*Report of the Secretary-General：Uniting our strengths: Enhancing United Nations support for the rule of law(A/61/636-S/2006/980)。2008年的秘書長報告《加強和協(xié)調(diào)聯(lián)合國法治活動》，又進一步規(guī)劃：“聯(lián)合國致力于支持國家一級的法治框架；這個框架包括作為該國最高法律的憲法或類似文件；明確與一致的法律框架，以及實施這個框架；強有力的司法、治理、安全和人權(quán)機構(gòu)，使其具備良好的結(jié)構(gòu)、資金、培訓和裝備條件；過渡期的司法進程和機制；有助于加強法治和向公職人員和機構(gòu)問責的民間社會?！?Report of the Secretary-General：Strengthening and coordinating United Nationsrule of law activities(A/63/226)。為此，聯(lián)合國還下設(shè)“法治協(xié)調(diào)和資源小組”，由常務(wù)副秘書長領(lǐng)導并由法治股提供支助，負責全面協(xié)調(diào)法治工作。該小組的成員包括政治事務(wù)部 (政治部)、維持和平行動部 (維和部)、聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處(人權(quán)高專辦)、法律事務(wù)廳(法律廳)、聯(lián)合國開發(fā)計劃署(開發(fā)署)、聯(lián)合國兒童基金會(兒童基金會)、難民署、聯(lián)合國婦女發(fā)展基金(婦發(fā)基金)和聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室(UNODC)。而且，已有40多個聯(lián)合國實體從事法治工作，并在全球所有區(qū)域的110多個國家開展加強法治的活動和實施法治方案。*http://www.un.org/zh/ruleoflaw/. 以及https://www.un.org/ruleoflaw/zh/un-and-the-rule-of-law/.

除聯(lián)合國外，其它一些國際性組織也積極參與和推動全球性的法治化運動。例如，國際性議會組織“各國議會聯(lián)盟”。*各國議會聯(lián)盟，亦稱國際議會聯(lián)盟(Inter-Parliamentary Union，簡稱IPU)，1889年于法國巴黎召開第一次會議。中國在1983年加入該聯(lián)盟，隨后出席了歷屆大會。1996年9月，北京舉辦了第96屆大會。1997年9月11日至15日在埃及開羅召開的各國議會聯(lián)盟大會第98屆會議通過《世界民主宣言》(Universal Declaration on Democracy)，強調(diào)的一個重點，就是法治?！缎浴沸迹骸懊裰鞔_保權(quán)力移交、行使和更替的過程允許有自由的政治競爭，且是人民按照法治的文字和精神公開、自由而不受歧視地參與的結(jié)果。”該《宣言》指出：“民主是建立在法律至上、行使人權(quán)的基礎(chǔ)之上的。在一個民主國家，任何人都不可以凌駕于法律之上，在法律面前人人平等?！辈⑶艺J為：“司法機構(gòu)和獨立、公正和有效的監(jiān)督機制是民主所賴以建立的法治的保障?！?Universal Declaration on Democracy(Cairo, 16 September 1997). http://www.ipu.org/cnle/161dem.htm.還有“社會黨國際”，也不斷強調(diào)民主法治原則，并不時譴責違背該原則的獨裁統(tǒng)治與軍人政權(quán)。如1960年代末，社會黨國際以決議、聲明的形式抨擊希臘發(fā)生的推翻議會民主制及其憲法秩序的軍事政變，以及斥責其軍政權(quán)提出的背叛民主法治原則的憲法草案。1978年，《關(guān)于拉丁美洲的決議》“呼吁制止拉丁美洲一些政府所采取的無視法律、任意拘押、嚴刑拷打和制造失蹤及殺戮等行為”。*參見吳雄丞、張中云主編：《社會黨和民主社會主義人權(quán)觀》(人權(quán)研究資料叢書)，四川人民出版社1993年版，第202─205頁。尤其是2003年社會黨國際圣保羅第22次代表大會的文件，多次重申和強調(diào)法治的重要性。其通過的《代表大會決議：社會黨國際與世界》指出：社會黨國際關(guān)注在非洲推進和加強民主，致力于使非洲“確保現(xiàn)代民主憲法落到實處，政府充分尊重民主原則、法治”。同時表達“對社會黨國際成員馬來西亞民主行動黨推動爭取民主和法治運動的不懈努力的支持”。其通過的《全球社會治理》宣言，認為“良政”(“善治”)意指：“應(yīng)對全球化挑戰(zhàn)的治理機制必須是好的，也就是說，無論在國家層面，還是在全球?qū)用?、地區(qū)層面、次地區(qū)層面和地方層面上，都必須實行高效、民主而又秉承法治的治理?！睘榇耍鐣h國際決心“在國際和國內(nèi)事務(wù)中加強對法治的尊重”。*中聯(lián)部編譯小組編：《社會黨國際重要文件選編》，當代世界出版社2005年版，第250、253、284、289頁。鑒于社會黨國際是世界上最大的國際性政黨組織，其正式成員黨在不少國家成為執(zhí)政黨或聯(lián)合執(zhí)政，其對法治的倡議、支持以及對破壞法治的種種行徑的譴責，無疑會對各國的法治化發(fā)展產(chǎn)生積極的影響。

(二)現(xiàn)代歐洲的法治化

聯(lián)合國等國際組織的法治化行動，既給世界各國的法治化提供了動力和資源，也最終落實于各洲、各國的法治化進程之中。對于在世界各洲(包括區(qū)域性組織、聯(lián)盟)與各國內(nèi)部展開的這場法治化運動，我們可以順著其啟動與展開的大致脈絡(luò)──從歐洲(西歐、南歐到中東歐、前蘇聯(lián)地區(qū)、前南斯拉夫地區(qū))，再到拉美以及非洲和亞洲──來進行一番粗略的考察。

西方從近代開始至今，一個普遍性的觀念，就是將“法治”視為人的尊嚴、人權(quán)以及可持續(xù)的自由經(jīng)濟發(fā)展的不可缺少的根本保障?！霸谖鞣礁鲊@是一種正統(tǒng)的信念。這一信念最早被列舉在由主要工業(yè)化民主國家七國元首簽署的《民主價值宣言》之中：‘我們相信法治，它公正地尊重和保護每個公民的權(quán)利和自由，提供使人類精神能夠自由而多樣發(fā)展的條件?！鞣秸蝹鹘y(tǒng)的根本特征是‘法治之下的自由’，這已是常識?！?[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈：《論法治──歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第1─2頁。加拿大總理哈珀為迎接2010年在加拿大舉行的八國集團(西方七國加俄羅斯)首腦會議，在2009年發(fā)表了《2010年八國集團首腦會議的貢獻》一文，提及西方七國元首簽署的1984年的《民主價值宣言》、1990年《確保民主》的政治宣言以及1997的公報等，認為八國集團的一個核心議程，就是促進自由、民主、人權(quán)和法治。(G8 2009: From La Maddalena to L ‘Aquila

從現(xiàn)代歐洲各國的法治化來看，首先是西歐，在遭受極權(quán)主義的法西斯蹂躪之后，再次肯定以西方式人權(quán)與民主為基礎(chǔ)的法治。1949年的德國基本法對基于人權(quán)的社會法治國家的確認，就是一個重要的樣本?！霸谑澜绶秶鷥?nèi)，基本法是一部備受關(guān)注和尊重的憲法?！逼涫滓脑?，就是“它是第一批后極權(quán)主義憲法之一”，設(shè)計了一種“民主法治國的新方案”。因此，“對于那些新生的民主而言，基本法和聯(lián)邦憲法法院的裁判是較有影響的參照*參見[德]克里斯托夫·黙勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法律出版社2010年版，第118-119頁?！?。事實上，一些國家的憲法的確認同了“社會法治國家”模式，如1990年代之后的一些中東歐國家、前蘇聯(lián)地區(qū)和非洲的一些國家，就在新的憲法中借鑒德國基本法，表達了建立“社會法治國”的目標。其次，20世紀70年代，南歐的葡萄牙、西班牙兩國在經(jīng)歷了長達40年左右的獨裁統(tǒng)治之后，開始了民主化與“法治入憲”，從而掀開了現(xiàn)代世界法治化運動新的一頁。葡萄牙在1974年發(fā)生“康乃馨革命”，終結(jié)了獨裁政治，正式走上民主化道路，并進入第三共和國時代。1976年通過新憲法，“法治”全面入憲。這在憲法文本上，比德國基本法的規(guī)定更加完備，無疑是對“民主法治”相當完整的表達與謀劃，*首先，《葡萄牙共和國憲法》在“序言”中宣布：要“保障民主法治在國家中的最高地位”。其次，其第2條(民主法治國家)規(guī)定：“葡萄牙共和國是一個民主國家，以法治、人民主權(quán)、民主表達和組織多元化為基礎(chǔ)，尊重并保障基本權(quán)利與自由的有效行使，確保權(quán)力的分立與制衡，致力于建設(shè)經(jīng)濟、社會和文化民主，以及深化參與式民主?！?，其第3條(國家主權(quán)和法制)第2款也要求“國家應(yīng)服從憲法，并以民主法治為基礎(chǔ)?！逼淙涞?條(國家的基本任務(wù))第2項規(guī)定：國家的一項基本任務(wù)是“保障基本權(quán)利和自由，尊重民主法治國家的原則?！睘榇耍谄涞谌帯罢螜?quán)力組織”部分，分別規(guī)定了政府、法院、檢察機關(guān)和警察維護民主法治的職責。其四，為適應(yīng)加入歐盟的要求以及參與歐盟的活動等，《葡萄牙共和國憲法》后來又增補了第7、8條對法治的規(guī)定，即在處理與歐盟及其國際法的關(guān)系時應(yīng)“尊重民主法治國家基本原則”。本文所引各國憲法規(guī)定，均見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法》(四卷本)，中國檢察出版社2012年版，以下不再一一詳注。對其后的許多憲法關(guān)于法治的表達產(chǎn)生了重要影響。與葡萄牙類似，西班牙也在1970年代中后期進行了民主化與法治化。1978年12月新憲法的制定，被西班牙人視為是一個“重大的民主步驟”。*[西班牙]安特松·薩拉斯克塔：《從佛朗哥到岡薩雷斯(專制獨裁──議會民主)》，吳守琳譯，中國社會科學出版社1990年版，第2頁。這部《西班牙王國憲法》，同樣較為全面地表達了“法治”。*該憲法的“序言”宣布：“鞏固法治的國家，以保障表達人民意愿的法律至上。”第1條第l款規(guī)定：“將西班牙建設(shè)成為社會民主國家，順應(yīng)法治，以維護自由、正義、平等和政治多元化為其法律秩序的最高價值?！钡?條第3款規(guī)定：憲法“保障合法性原則”，并“確保法治昌盛”。第106條第1款規(guī)定：法院應(yīng)確保行政行為符合法治。第124條第2款規(guī)定：檢察部門在任何情況下均須服從法治原則。其三，中東歐國家、前蘇聯(lián)地區(qū)、前南斯拉夫地區(qū)以及阿爾巴尼亞，從1990年代起，也紛紛開始了法治化進程。在1989年啟動的社會制度與政制轉(zhuǎn)型的過程中，“法治”上升為廣受重視的概念和政治理想。有學者指出：“在中東歐的革命運動中，法治竟成為人們的戰(zhàn)斗口號，則讓西方的觀察家們頗為吃驚。那些日復一日走上街頭游行示威、高呼要求法治口號的人們，似乎是在追求一種難以同當時的任何政體相符合的自由和民主參與的理想?！藗儾粌H在街頭呼喊法治理想，也在新的議會中呼喊?！蓖瑯?，“在前蘇聯(lián)衛(wèi)星國展開的政治活動中，法治概念在民主化過程中占據(jù)如此突出的地位”。*[美] 艾倫·S．科恩、蘇珊·O.懷特：《法制社會化對民主化的效應(yīng)》，仕琦譯，《國際社會科學雜志》(中文版) 1998年第2期。在法治理想的引導之下，上述國家都紛紛在憲法上表達“法治”，從而進入了法治化時期。

(三)現(xiàn)代拉丁美洲的法治化

現(xiàn)代拉丁美洲各國的法治化一直相當曲折和脆弱。在其獨立前后，拉丁美洲各國的法律制度和法律文化，主要受西班牙、葡萄牙法律以及美國憲法的影響，開始形成法治的傳統(tǒng)。20世紀初，美國著名律師和政治家伊萊休·魯特(Elihu Root，1845─1937)在第3屆“泛美會議”演講中以榮譽主席身份，向拉丁美洲領(lǐng)導人闡發(fā)了“法治必將戰(zhàn)勝人治”(The rule of law is to supersede the rule of man)的主張。*Root E.Untied，International American . Speeches incident to the visit of Secretary Root to South America. July 4 to September 30, 1906. Washington: Govt. print. off.1906.他的這句名言一度為世人所津津樂道。但是，法治在拉美各國往往遭到獨裁者、軍人政權(quán)等強權(quán)勢力包括政府嚴重濫權(quán)行為的破壞與摧殘。各種類型的政府只要認為需要，就不斷廢棄和更換憲法，從而使拉美成為盛產(chǎn)憲法的地區(qū)。*僅19世紀初至20世紀60年代中期的近一個半世紀中，20個拉美國家共制定頒布了203部憲法，其中海地23部、委內(nèi)瑞拉22部、玻利維亞20部。(參見袁東振、徐世澄：《拉丁美洲國家政治制度研究》，世界知識出版社2004年版，第49-50頁。)憲法的權(quán)威也處于矛盾的境地，即“雖然褻瀆憲法的行為常常發(fā)生，但多數(shù)國家有著高度法制傳統(tǒng)并且嚴格遵守憲法規(guī)則”。*[美]阿圖羅·巴倫蘇埃拉：《拉丁美洲向民主轉(zhuǎn)型中的外部參與者》，載[美]詹姆斯·F.霍利菲爾德、加爾文·吉爾森主編：《通往民主之路：民主轉(zhuǎn)型的政治經(jīng)濟學》，社會科學文獻出版社2012年版，第147頁。而在總體上，法治狀況仍然很糟糕，“尤其顯而易見的是安全部隊、特別是警察的胡作非為。沒有或只要一點理由就可以實施抓捕，沒有或只要一點挑撥就使用暴力?！庇纱耍址溉藱?quán)的現(xiàn)象不斷發(fā)生，還有成千上萬的“被失蹤者”。同時，司法也時常成為威權(quán)政治的工具，而且“司法系統(tǒng)軟弱、低效，還常常腐化，已無法維護公民的基本權(quán)利”。*參見[美]彼得·H·史密斯：《論拉美的民主》，譚道明譯，譯林出版社2013年版，第188、327頁。另參見[美]胡安·J·林茨、阿爾弗萊德·斯特潘：《民主轉(zhuǎn)型與鞏固的問題：南歐、南美和后共產(chǎn)主義歐洲》，孫龍等譯，浙江人民出版社2008年版，第182-183頁。

不過，在20世紀60年代直至當代的五十多年間，拉丁美洲的法治化，也伴隨著新的機遇。一方面，英屬拉美殖民地在20世紀60至80年代的非殖民化過程中，12個獨立國家的憲法，有9個國家的憲法確認了法治。*這9個國家的憲法是：《特立尼達和多巴哥憲法》(包含1962年獨立憲法及1976年憲法) 、《巴巴多斯憲法》(1966)、《圭亞那憲法》(1966，1970年改名為圭亞那合作共和國之后有1973年9月12日的修正案)、《巴哈馬國憲法》(1973)、《格林納達憲法》(1973)、《多米尼克國憲法》(1978)、《圣盧西亞憲法》(1978)、《安提瓜憲法》(1981，后改為安提瓜和巴布達憲法)和《伯利茲憲法》(1981)。另外3個沒有“法治入憲”的國家是牙買加、圣文森特和格林納丁斯、圣基茨和尼維斯。這些憲法或者規(guī)定：“認識到只有當自由是建立在尊重道德、精神價值和法治的基礎(chǔ)上時，人和制度才能始終是自由的。”或者“表達他們對法治的尊重”。另一方面，追隨葡萄牙、西班牙這兩個原宗主國的民主化與法治化，拉美地區(qū)的不少國家也走上了民主化(或再民主化)和法治化的道路。從“法治入憲”方面看，又有12個國家的憲法，表達了實行法治的決心或提出了建立法治國家的目標。*這12個國家的憲法是：《秘魯共和國憲法》(1979、1993)、《智利共和國憲法》(1980)、《洪都拉斯政治憲法》(1982)、《危地馬拉共和國政治憲法》(1985)、《巴西聯(lián)邦共和國憲法》(1988)、《哥倫比亞共和國政治憲法》(1991)、《巴拉圭共和國憲法》(1992)、《尼加拉瓜共和國政治憲法》(1995、2000)、《委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國憲法》(1999)、《厄瓜多爾共和國憲法》(2008)、《玻利維亞共和國憲法》(2009)、《多米尼加共和國憲法》(2010)。如《洪都拉斯政治憲法》“序言”說制定憲法的目的是“加強和確保法治”，并在第1條規(guī)定洪都拉斯是一個“實行法治”的共和國。《委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國憲法》“序言”宣布國家和人民要“尊重禮儀和法治”，其第2條又規(guī)定：“委內(nèi)瑞拉是法治與公正的民主社會國家?！薄抖嗝啄峒庸埠蛧鴳椃ā返?條則規(guī)定：“多米尼加共和國是法治的社會民主國”。更重要的是，拉美各國的法治化，不僅僅體現(xiàn)在其憲法文本上，而且法治改革也在逐步推進。如一些國家的憲法更加符合民主和法治的要求，軍隊的法治化取得了重大進展，特別是司法改革，幾乎在所有的主要拉美國家展開。*參見Pilar Domingo、Rachel Sieder.Rule of Law in Latin America：The International Promotion of Judicial Reform. Institute of Latin American Studies.2001. 以及楊建民：《拉美國家的法治與政治——司法改革的視角》，社會科學文獻出版社2015年版。還有一些令人鼓舞的實踐：對過去嚴重侵犯人權(quán)包括大量公民失蹤的犯罪行動進行追訴，以恢復遲到的正義；反對腐敗的斗爭，成為法治化治理的重要環(huán)節(jié)；巴西針對總統(tǒng)科洛的彈劾案，也震動整個拉美，“算得上是民主程序的一次勝利?！兄诎臀髟诟毡榈囊饬x上實行法治”。*[美]胡安·J·林茨、阿爾弗萊德·斯特潘：《民主轉(zhuǎn)型與鞏固的問題：南歐、南美和后共產(chǎn)主義歐洲》，孫龍等譯，浙江人民出版社2008年版，第186頁。

與此同時，美洲國家組織從1990年代開始，在民主法治問題上也采取了更多更有力的集體行動。根據(jù)1991年《民主與恢復美洲體制圣地亞哥規(guī)約》以及其第1080號決議，對其成員國顛覆民主體制、中斷憲法秩序從而導致憲法危機、破壞法治結(jié)構(gòu)的作法(軍人政變等)，啟動集體反應(yīng)機制并采取適當行動，如拒絕承認其合法性、暫停其成員國資格。2001年，美洲國家組織第三屆峰會通過了一項強硬的民主條款，規(guī)定不論是以武力推翻還是其他方式，凡“以違憲的方式變更或破壞民主秩序”的國家，均不得參加峰會。美洲國家組織還建立了推動民主發(fā)展、選舉管理和法治的機制。*參見[美]拉里·戴蒙德：《民主的精神》，張大軍譯，群言出版社2013年版，第155-159頁。這些作法，雖然并非總是能夠成功，但其維護成員國憲法和法治的行動，也有助于鞏固整個地區(qū)的法治化態(tài)勢。

(四)現(xiàn)代非洲的法治化

非洲國家的法治化，也貫穿于20世紀中后期以來的歷史過程之中。在20世紀中葉民族解放運動之后獨立的許多非洲國家，紛紛繼承和仿效西方宗主國的民主政治與法治原則，亦即法理型政治制度。但是，“非洲國家贏得獨立后，法理型政治制度的構(gòu)建并不順利。它們很快拋棄了自由民主制度?！捎谡位顒拥募瘷?quán)化趨勢，‘個人專制統(tǒng)治’(personal rule)完全取代了‘法律理性主義’(legal-rationalism) ”。還有廣泛發(fā)生的軍事政變：“從贏得獨立到20世紀90年代，非洲60%的國家都經(jīng)歷過軍事政變，”只有40%的國家沒有發(fā)生軍事政變。而且，1960年代至21世紀初，非洲發(fā)生的軍事政變超過90次?！霸谶@樣的政治環(huán)境中，國家行政首腦的權(quán)力非常之大，法律遭到隨意修改。當政客和官僚們的利益受到損害時，他們就隨意違反憲法有關(guān)規(guī)定。對國家統(tǒng)治者，法律沒有任何約束力，但對于普通民眾，統(tǒng)治者仍然希望他們遵守法律。有些統(tǒng)治者肆無忌憚地玩弄國家法律，根本不把國家的成文法律放在眼里。”總之，“在這樣的制度環(huán)境下，法治無法實現(xiàn)”。*參見[英]阿萊克斯·湯普森：《非洲政治導論》，周玉淵、馬正義譯，民主與法制出版社2014年版，第181、193、198、226-230頁。由此看來，將非洲稱之為“法治的沙漠地帶”，不無事實根據(jù)。

然而，即便如此，一些非洲國家并未停止走向法治的努力。如1960年的《索馬里聯(lián)邦共和國憲法》、1971年的《埃及共和國憲法》、1973年的《蘇丹永久憲法》、1975年的《安哥拉共和國憲法》、1982年的《赤道幾內(nèi)亞共和國基本法》等，都確立了法律至上或民主法治的原則。

在1990年以來的民主化過程中，非洲國家的法治化更是成為一個普遍性的潮流。以民主政治為基礎(chǔ)的法治模式，又重新回到了非洲大陸：“大部分國家開始修改憲法，允許反對黨注冊為合法政黨。結(jié)果，政治改革的閘門徹底被打開了。各國政府開始草擬方案，實施多元主義民主競爭。絕大部分法語區(qū)國家還召開了制憲會議，然后舉行全民公投。截止1995年，大部分非洲國家的政治改革已經(jīng)符合多黨民主制的基本要求：舉行相對自由和公正的選舉?！?[英]阿萊克斯·湯普森：《非洲政治導論》，周玉淵、馬正義譯，民主與法制出版社2014年版，第433頁。而新的法治化方向，亦開始奠基。如從1990年的《納米比亞共和國憲法》到1999年《尼日爾第五共和國憲法》，非洲共有24部憲法(包括憲法修正案)確認了實行法治或建立法治國家的目標。影響較大的是1996年的《南非共和國憲法》，其第1條規(guī)定：南非共和國作為一個民主國家，價值基石之一就是“憲法的至高無上以及法治”。

非洲國家法治化的勢頭，在21世紀得以延續(xù)和鞏固。在從2000年的《科特迪瓦共和國憲法》至2014年的《突尼斯共和國憲法》，非洲又有31部憲法或憲法修正案確認了實行法治或建立法治國家的任務(wù)。例如在埃及，前民選總統(tǒng)穆罕默德·穆爾西宣布將致力于建設(shè)一個世俗、民主、法治的現(xiàn)代化國家，還曾表示：“我們是法治國家”。而穆爾西被埃及軍方趕下臺后，臨時政府同樣強調(diào)，未來的埃及政府將是開明、民主的政府，并以“法治”為依歸。埃及社會各界也渴望一個法治的埃及，如埃及的基督徒，就十分期待建立一個名副其實的民主法治的政權(quán)，以保障其信仰自由和人身安全。2012年與2014年經(jīng)全民公決的埃及新憲法，都確認了法治。

如果說憲法對法治的確認只是一種文本表達的理想，那么一些國家的憲法法院在維護司法獨立和保障憲法的至上權(quán)威方面的有效作為，已經(jīng)成為非洲法治化實踐中的一大亮點。根據(jù)聯(lián)合國開發(fā)計劃署2002年的人類發(fā)展報告，*參見聯(lián)合國開發(fā)計劃署：《2002年人類發(fā)展報告：在破裂的世界中深化民主》，本書翻譯組譯，中國財政經(jīng)濟出版社2002年版，第62頁。埃及憲法法院在1987年和2001年選舉中對投票站進行了有效的司法監(jiān)督。在1997年，當馬里反對黨提出上訴以后，其憲法法院取消了第一輪立法機構(gòu)的選舉，下令進行新一輪的選舉。2001年，加蓬憲法法院判決一項總統(tǒng)令為非法，該總統(tǒng)令任命了國家經(jīng)濟和社會理事會的全體成員，法院判定該總統(tǒng)令違反了憲法有關(guān)條款。特別是南非的憲法法院，作用尤其突出。正如其憲法法院法官奧比·薩克斯所言，南非憲法法院的根本職責，是使“一切的國家權(quán)力都必須在憲法的規(guī)范下行使”。而恪守法治原則的基石，就是：“唯有借由援用法治的精神，而非違背它，你才能真正捍衛(wèi)法治”。*[南非]奧比·薩克斯：《斷臂上的花朵：人生與法律的奇幻煉金術(shù)》，陳毓奇、陳禮工譯，廣西師范大學出版社2014年版，第30、32頁。南非憲法法院對一些案件的判決，亦可參見該書。其有力的行動，確保了南非憲法中民主憲制、人權(quán)法案與法治原則的施行。

從區(qū)域性組織來看，2002年成立的非洲聯(lián)盟(非盟)，不同于非洲統(tǒng)一組織(1963年成立)的最主要方面，就是非盟對民主、人權(quán)與法治的高度重視。根據(jù)2000年《非洲聯(lián)盟憲章》(Constitutive Act of African Union)的規(guī)定，非盟的宗旨在于提高和保護人權(quán)、鞏固民主制度和文化、確保國家善治和法治等。其第4條又確立了非盟的基本原則，包括尊重民主原則、人權(quán)、法治和善治；尊重人的生存權(quán)，譴責和拒絕對犯罪行為不加懲罰的作法，譴責和拒絕政治謀殺、恐怖主義行動和顛覆活動；譴責和拒絕以違反憲法的手段變更政府的行為。2003年的修正案，甚至賦予非盟在一國出現(xiàn)嚴重威脅“法律秩序”的情勢時進行干預(yù)的權(quán)利。而且，作為非盟立法與咨詢機構(gòu)的“泛非會議”(成立于2004年)，其重要事項也包括非洲的人權(quán)、民主和法治問題。此外，《非洲和平與安全理事會協(xié)議》(2002)第3條規(guī)定：其宗旨之一，就是預(yù)防沖突，保護民主、法治和人權(quán)?！斗侵蘼?lián)盟預(yù)防和懲治腐敗公約》(2003)也重申了非盟尊重民主原則、法治以及善治的宗旨，并將其確定為締約國應(yīng)堅持的一項原則。*參見《非洲聯(lián)盟預(yù)防和懲治腐敗公約》，趙秉志、王永明譯，載《中國刑事法雜志》2007年第4期。上述法治化趨勢，在2007年的《非洲民主、選舉與治理憲章》(African Charter on Democracy，Elections and Governance)得到了進一步強化。該憲章的序言重申了《非洲聯(lián)盟憲章》確保民主、法治和人權(quán)的宗旨與原則，要求締約國應(yīng)致力于促進和加強法治，尊重法律至上和憲法秩序，根據(jù)憲法和法治原則獲得與行使國家權(quán)力，并通過固守和尊重法治原則實現(xiàn)善治。*參見African Charter on Democracy，Elections and Governance.Adopted by the Eighth Ordinary Session of the Assembly，Held in Addis Abaaba，Ethiopia，30 January， 2007.所有這些宣示和規(guī)定，不僅指明了現(xiàn)代非洲法治化的方向，而且代表了現(xiàn)代非洲法治化的集體意志和堅定決心。

(五)現(xiàn)代亞洲的法治化

在民主化與法治化的浪潮中，亞洲是一個多元的、分裂的大陸。自二戰(zhàn)以來，亞洲的法治化經(jīng)歷了三個階段：第一個階段，二戰(zhàn)結(jié)束后至1980年代，日本、韓國等成為法治國家，而土耳其、孟加拉國、菲律賓等國的憲法，也宣布建立民主法治。同時，文萊、巴林、敘利亞、緬甸的憲法，亦確認法律至上或要求捍衛(wèi)法治。第二個階段，在1990年代的民主化浪潮中，從前蘇聯(lián)獨立出來的西亞三國(亞美尼亞、阿塞拜疆、格魯吉亞)和中亞五國(哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、烏茲別克斯坦)，以及蒙古與越南、老撾、中國等國家，在憲法中確認了法治原則或要求建設(shè)法治國家。第三個階段，本世紀以來，印度尼西亞、東帝汶、卡塔爾、阿富汗、伊拉克、尼泊爾、泰國、不丹、馬爾代夫、敘利亞、越南等國的憲法，載入或重申了法治的原則或目標。所以，時至今日，亞洲擁有各種類型的法治模式，如文萊、巴林、阿曼、泰國等君主制的法治；新加坡、敘利亞式的威權(quán)法治；日本、韓國、印度、以色列等國家的自由民主法治；還有中國、越南和老撾的社會主義法治。

亞洲的區(qū)域性或地區(qū)性組織，在法治化進程中的表現(xiàn)，則比歐盟、非盟和美洲國家組織大為遜色。亞洲沒有類似于歐盟、非盟之類的統(tǒng)一組織(“亞盟”)，因而缺乏涉及民主和法治問題的基本憲章、宣言，以應(yīng)對區(qū)域內(nèi)的民主與法治發(fā)展，或者無法在民主和法治問題上向世界發(fā)出某種一致的亞洲聲音。在推動地區(qū)性法治化方面，惟一值得提及的是東南亞國家聯(lián)盟(東盟)。1967年的《東南亞國家聯(lián)盟成立宣言》(《曼谷宣言》)，已表達了遵循法律規(guī)則處理國家關(guān)系以促進其區(qū)域和平穩(wěn)定的宗旨。而2007年的《東盟憲章》更是重點突出了民主、人權(quán)與法治的內(nèi)容。其序言指出：東盟堅持民主、法治與善治以及尊重、保護人權(quán)和基本自由的原則。其第1條規(guī)定，東盟的宗旨之一，就是“加強民主，提升善治和法治，并促進和保護人權(quán)與基本自由”。為此，需要考慮成員國的權(quán)利和責任。其第2條規(guī)定東盟及其成員國應(yīng)遵循的原則，包括“堅持法治、善治以及民主和憲政的原則”。*Clauspeter Hill Jrg Menzel：Constitutionalismin Southeast Asia.Volume 1 National Constitutions / ASEAN Charter. Editors:Clauspeter Hill Jrg Menzel，Copyright 2009 by Konrad-Adenauer-Stiftung，Singapore Re-print of January 2010.P.503-504.此外，《吉隆坡人權(quán)宣言》(1993)和《東盟人權(quán)宣言》(2012)，也體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的精神和內(nèi)容。

二、民主化浪潮對法治化運動的推動

為什么現(xiàn)代世界的各洲、各國與國際組織都卷入了法治化進程，并爆發(fā)了全球性的法治化運動？毫無疑問，導致這場運動的原因是多方面的，如現(xiàn)代國家制度與政權(quán)體系的構(gòu)造、發(fā)展與現(xiàn)代化的需要、對人權(quán)的尊重和保障、民主化以及對全球治理與各國善治的追求等等。但是，在所有這些原因中，民主化無疑是最主要的原因。

法治與民主的關(guān)系，從來就不是一個簡單的問題。在概念上，無論就哪種定義而言，民主不是法治的同義詞，法治也不是民主的同義語。而且，在其價值觀和運作體制上，它們也各有其不同的內(nèi)涵與過程。因此，一些學者注意到民主和法治可能產(chǎn)生矛盾的問題：“民主和法治可以被看作是克服國家與社會之間的矛盾的兩種不同的方法?！ㄖ问且s束國家的權(quán)力，而民主則是要在行使國家權(quán)力的過程中動員社會?！?[挪威]弗朗西斯·西階爾斯特德：《民主與法治：關(guān)于追求良好政府過程中的矛盾的一些歷史經(jīng)驗》，載[美國]埃爾斯特、[挪威]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主──理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店1997年版，第152頁。從而，民主可能會削弱法治，法治亦可能損害民主。而且，不容否認的一個事實是，在歷史上，民主與法治也并不總是相生相伴，而是不時出現(xiàn)相互背離的情形。如英國一直被視為“先法治后民主”的典范；新加坡和中國香港地區(qū)，也被認為長期處于“有法治無民主”的狀態(tài)。在當代世界，“某些不民主的政權(quán)、甚至有些世襲的君主制國家倒是實行法治的，而且法治的范圍連君主也包括在內(nèi)”。*[美]C·尼爾·泰特：《導論：民主與法──理論和研究中的新發(fā)展》，陳思譯，載《國際社會科學雜志(中文版)》1998年第2期。如西亞的十多個阿拉伯國家，成為當代世界上主要的非民主化的地區(qū)，戴蒙德在2008年不無夸張地說：這個地區(qū)是“完全沒有民主國家的唯一地區(qū)”。*[美] 拉里·戴蒙德：《民主的精神》，張大軍譯，群言出版社2013年版，第311頁。而在這個地區(qū)，像阿曼、巴林、卡塔爾等國家也是“法治入憲”(確認“法律至上”)的國家。不僅如此，在一些國家，像拉丁美洲的巴西、危地馬拉、哥倫比亞、多米尼亞等，并非“民主一來俱來”，因為有時“民主政府無法提供不偏不倚、卓有成效的法治”。*參見[美] 彼得·H·史密斯：《論拉美的民主》，譚道明譯，譯林出版社2013年版，第329-336頁。這種法治，指的是對權(quán)力的制約以及法律面前人人平等與基本人權(quán)的切實保障。法治不會因“民主一來俱來”而到來，同樣，民主也不會因“法治一來俱來”而到來。

但是，法治與民主的這些差別與背逆“不應(yīng)被過分加以強調(diào)。共同的經(jīng)驗可能更突出一些──民主終究是有限政府和法治的最好保障”。*[挪威]弗朗西斯·西階爾斯特德：《民主與法治：關(guān)于追求良好政府過程中的矛盾的一些歷史經(jīng)驗》，載[美]埃爾斯特、[挪威]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主──理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店1997年版，第158頁。同樣，實踐也已表明，法治更是民主的最好保障。從現(xiàn)代各國的政治轉(zhuǎn)型與法律變遷的總體趨勢來觀察，法治化與民主化的確密切相關(guān)。中國香港的亞什·凱通過對非洲法治問題的研究，得出一個結(jié)論：“法治的現(xiàn)代概念已經(jīng)同民主的價值和實踐融為一體，在目前非洲的環(huán)境中，法治遠遠沒有受到民主的威脅，也不可能不要民主而維持。”*亞什·凱：《第三世界國家的國家理論和憲政主義問題》，王晨光譯，載憲法比較研究課題組：《憲法比較研究文集(3)》，山東人民出版社1993年版，第249-250頁。這就是說，盡管民主和法治在概念上不是同義詞，然而兩者在實踐中常常相輔相成、互為支持。而相關(guān)指數(shù)也表明，雖然存在著一些相反的情況──民主程度與法治程度相背反，但是，“就總體趨勢而言，法治程度高的國家(同樣是低度腐敗和高效官僚機構(gòu)的國家)，民主指數(shù)──選舉權(quán)和公民自由──也是較高的?！?[美]羅伯特·巴羅：《民主與法治》，載[美]布魯斯·布恩諾·德·梅斯奎塔、希爾頓·L·魯特主編：《繁榮的治理之道》，葉娟麗等譯，中國人民大學出版社2007年版，第231頁。所以，成熟的民主體制往往也擁有完善和有效的法治。

從民主化浪潮對法治化運動的推動以及其兩者如此緊密的聯(lián)動關(guān)系來討論，其理論解釋的主導性思路，是從民主化與民主鞏固的角度和思路上說明現(xiàn)代世界的法治化運動。這既構(gòu)成了當代民主理論包括民主化與民主鞏固理論研究的重要方向，也是現(xiàn)代法治理論的基本內(nèi)容。

民主化意指一個國家從非民主邁向民主的過程。對這個過程與法治化之關(guān)系的認識，取決于人們?nèi)绾卫斫饷裰髋c法治的關(guān)系。就民主與法治的正相關(guān)性而論，人們往往指出，民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主的保障，或者說兩者互相制約、互相促進，因此，民主化的過程也是法治化的過程。但這類很容易流行的論述，也不時失之于抽象而含混。實際上，對民主與法治之關(guān)系的討論，有不同的理論方式。例如，理論界至少已有三種理論論證：“條件論”、“結(jié)構(gòu)論”和“品質(zhì)論”。“條件論”討論的是民主和法治的成與敗，“結(jié)構(gòu)論”強調(diào)的是民主和法治的是與否，“品質(zhì)論”則注重民主和法治的品質(zhì)或質(zhì)量。

“條件論”認為，民主與法治是互為條件、互為保護的關(guān)系，法治成為民主得以實現(xiàn)的基本條件，民主則構(gòu)成法治的制度支撐。根據(jù)這種觀點，一方面，若缺乏法治這一條件，民主就難以實行。而“國家的全部機構(gòu)越是按照法治國家的原則運行，民主的品質(zhì)就越高”。*[美]胡安·林茨、阿爾弗雷德·斯特潘：《走向鞏固的民主制》，載[日]豬口孝等編：《變動中的民主》，林猛等譯，吉林人民出版社1999年版，第63頁。另一方面，若缺乏民主這一條件，法治也是有缺陷的，如法治的品性和實效難以得到保證。如美國的卡爾·科恩指出：民主與實現(xiàn)民主的條件是有區(qū)別的，不能混為一談。實現(xiàn)民主的條件不等于民主，但人們常常把作為實現(xiàn)民主之條件的某些自由、權(quán)利稱為“民主自由”或“民主權(quán)利”，其實是錯誤的。然而，民主的成敗又必須取決于是否具備各種條件。他說：“民主有時可以完全成功，有時也可以完全失敗。能取得何種程度的成功，還要決定于實行民主必須具備的各種條件?！裰魅缫谐尚В@些條件都是重要的，但在程度與性質(zhì)上其重要性有所不同?！彼懻摰膶崿F(xiàn)民主的條件之一，就是“法制條件”。這一條件通常寫在憲法之中?！霸趯嵭忻裰鞯纳鐣?，某些原則是必須寫進憲法中去的。這些既保證允許并保護公民從事參與社會管理所要求的各種事項的原則。這些保證就是民主的法制條件?！?[美]科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書館1988年版，第102、21頁?？贫髡J為，民主的法制條件有兩類，即政治自由與言論自由。他也論及民主對于法治的意義：一方面，從法律價值上看，民主具有實現(xiàn)普遍的公正的強烈傾向。他引證托克維爾在《論美國的民主》一書中所講的話：“民主的法律，一般傾向于增進盡可能多的人福利”。另一方面，從法律的權(quán)威性來看，民主的立法在法律的來源上──公民自己給自己立法，解決了公民對法律的忠誠問題，即“公民對法律的信念與態(tài)度，以及由此而產(chǎn)生的守法行為的動力”。*[美]科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務(wù)印書館1988年版，第224、275-276頁。就此而論，民主亦可看作是實現(xiàn)法治的條件。

“結(jié)構(gòu)論”則認為民主與法治是結(jié)構(gòu)性關(guān)系，這一理論將法治視作民主的一項基本標準和核心原則，或?qū)⒚裰饕暈榉ㄖ蔚闹匾獌r值和基本內(nèi)容。因而，一種政體是否是民主的，一個基本的判斷標準，就是要看這種政體是否是法治的，亦即法治構(gòu)成了民主之所以為民主的雖非充分但卻必要的條件。反之，民主也構(gòu)成了法治的一項標準。戴蒙德比較典型地表達了“結(jié)構(gòu)論”的觀點。他曾經(jīng)問道：“如果它不確保法治──在法治體系下，所有公民在法律面前平等，沒有人凌駕于法律之上，而且法律本身被一個公正的司法機構(gòu)提前獲知并加以執(zhí)行，一個政治體制真的能夠被稱為民主體制嗎？”他的回答是：“如果沒有……法治，一個國家不可能是民主國家?！彼€進一步指出：“除非人們逐漸珍惜民主的核心原則：人民主權(quán)、對統(tǒng)治者問責、自由和法治”，否則，“民主架構(gòu)將僅僅是外表”。*[美]拉里·戴蒙德：《民主的精神》，張大軍譯，群言出版社2013年版，第6─8頁。胡安·林茨和阿爾弗雷德·斯特潘也發(fā)表了相同的看法：“如果經(jīng)自由選舉產(chǎn)生的行政官員(無論人數(shù)多寡)違背憲法，違反個人與少數(shù)派的權(quán)利，侵犯立法機關(guān)的立法職能，從而沒有使自己的統(tǒng)治限制在法律國家的范圍以內(nèi)，這種政體就不是民主政體?！?[美]胡安·林茨、阿爾弗雷德·斯特潘：《走向鞏固的民主制》，載[日]豬口孝等編：《變動中的民主》，林猛等譯，吉林人民出版社1999年版，第57頁。)此外，匈牙利學者米哈利·西麥亦將法治和司法獨立視為“民主要素”。(參見[匈]米哈利·西麥：《民主化進程和市場》，載[日]豬口孝等編：《變動中的民主》，林猛等譯，吉林人民出版社1999年版，第150頁。)一種真實的民主必須包含法治，一種良善有效的法治也必須包含民主。假若如此，則法治是民主的構(gòu)成要素，民主亦是法治的構(gòu)成要素。這當然不是說民主與法治完全等同于一物，甚至可以說，它恰恰是以民主與法治存在區(qū)別為前提的。但是，“結(jié)構(gòu)論”認為二者將混合成一種“民主法治國家”的有機結(jié)構(gòu)與法政體制。因此，在邏輯上，民主發(fā)展與法治建設(shè)也就沒有孰先孰后的問題。這一觀點，顯然不同于“先法治后民主”、“先民主后法治”之類的論說，而是主張法治與民主應(yīng)當作為一個完整而不可分離的體系進行一體化建設(shè)。

“品質(zhì)論”的基礎(chǔ)，在于承認有好的民主與法治，也有壞的民主與法治。在現(xiàn)代民主理論中，不少學者討論了非民主(Non-democracies)、不完全民主(defective democracies)和好民主(Good democracies)的區(qū)分與劃分標準。這些非民主的政治與民主的政治，也都牽涉到法治問題。這里以意大利政治學家摩爾里諾的觀點為例。*參見[意]萊昂納多·摩爾里諾：《合法性與民主的品質(zhì)》，王愛松譯，載《國際社會科學雜志(中文版)》2010年第3期。摩爾里諾認為，非民主是指某種政體沒有達到民主要求的最低門檻。但是，正如上文所述，它仍然可能具備某種法治。不完全民主是部分的或有缺陷的民主，如對政治權(quán)利只提供有限的保障；權(quán)勢集團操控選舉等。這種民主是“低品質(zhì)的民主”或“壞民主”，然而同樣有其“低品質(zhì)”或“壞”的法治相伴隨：“法律體系不符合民主的價值，存在著廣泛蔓延的腐敗或有組織犯罪；司法獨立受到限制；解決法律糾紛時久拖不決，利用法院系統(tǒng)代價不菲(因而這種利用具有排斥性)”。而好民主，亦即有質(zhì)量的、高品質(zhì)的民主。一種民主的“好”、“有質(zhì)量”或“高品質(zhì)”，有各種不同的判斷標準，包括程序、內(nèi)容和結(jié)果諸方面的標準。而程序維度的第一項就是法治：“有效的法治對一種好的民主來說也必不可少?！币簿褪钦f，法治是民主品質(zhì)的一個必備的維度。法治還可以保障其它的程序維度──選舉的受托責任與制度責任、政治競爭與政治參與──的有效實現(xiàn)。法治也是對民主之結(jié)果或民主之績效──回應(yīng)和滿足公民的愿意、尊重和保障人權(quán)、促進發(fā)展與提升幸福等等──的保障。而與“低品質(zhì)”的民主有其“低品質(zhì)”的法治一樣，“好的民主”也應(yīng)有其“好的法治”。摩爾里諾指出：作為好民主品質(zhì)的一個維度的好法治，其特征包括：憲法至上；法律面前人人平等；在政治、行政和司法機構(gòu)中沒有腐??；文官系統(tǒng)對法律負責；警察機構(gòu)必須有效并尊重受法律保障的個人權(quán)利和自由；公民同等、不受阻礙地利用司法系統(tǒng)；司法獨立以及保障法院裁判的強制性等等。所以，并非任何類型的法治都可以成為“好民主”的一種高品質(zhì)維度。

對上述三種理論論證，從本文的目的出發(fā)，筆者在此無意進行評論和選擇，只是想指出，它們都可用以解釋民主化或民主轉(zhuǎn)型對于法治的強力且持久的推動。從“條件論”出發(fā)，民主化要求在憲法和法政實踐中提供實現(xiàn)民主所必需的法治條件，這無疑也是對法治的追求與推動?！敖Y(jié)構(gòu)論”更是視法治為民主化所追求的一種理想，并視民主為法治的重要構(gòu)件。而在“品質(zhì)論”的視野下，壞民主與壞法治，好民主與好法治，往往是一對孿生子。

事實上，從歷史過程來看，民主化浪潮的確伴生著法治化浪潮。僅僅就“法治入憲”這一個層面觀察，“法治入憲”的三波浪潮，恰好與民主化浪潮相互啟動、相互轉(zhuǎn)化和相互支持。一部載入民主同時確認法治的憲法，無疑是民主化和法治化的關(guān)鍵性標志之一。所謂“法治入憲”的三波浪潮，是筆者對二戰(zhàn)結(jié)束以來的70年中世界各國“法治入憲”的宏觀歸納與描述。簡而言之，第一波“法治入憲”浪潮，發(fā)生于1946至1976年3月；第二波“法治入憲”浪潮發(fā)生于1976年4月(葡萄牙新憲法頒布)至1988年；而自1989年至今，則為第三波“法治入憲”浪潮。對這三波“法治入憲”浪潮來說，民主化都是極其重要的推動力量，或者說民主化與法治化呈現(xiàn)出前所未有的相契互動的情形。在第一波“法治入憲”浪潮中，一方面，中東歐和巴爾干地區(qū)的社會主義憲法確認人民民主的“法制”(Legality)，可稱其為Legality型法治。另一方面，德國基本法代表的則是自由民主的社會法治國模式。這是兩種不同民主模式下的法治化及其法治類型。而當代世界的“法治化運動”以及兩波“法治入憲”浪潮，更是大體上與1970年代中期之后的全球性民主化浪潮的軌跡一致。正是所謂“第三波”及其之后(有民主理論家稱之為“第三波的第二輪爆發(fā)”或者“第四波”*參見[美]拉里·戴蒙德：《民主的精神》，張大軍譯，群言出版社2013年版，第42-48頁。)的民主化浪潮，帶動了第二、三波的“法治入憲”浪潮。因此，我們可以看到，民主化浪潮與“法治入憲” 浪潮，在時間和地域范圍上，具有高度的重合。

在時間上，“第三波”民主化起始于1974年，其高潮是1990年代至當下。民主國家的增長是不斷反復上升或增多的一個復雜過程，雖然其間包含著民主的衰退與失敗，但總的趨勢是世界上的民主國家逐漸增多。據(jù)西方學者的統(tǒng)計，到1980年代中期，每五個國家中大約有兩個是民主國家(2/5)。到1990年代中期，每五個國家中大約有三個是民主國家(3/5)。到2006年，全球國家(地區(qū))總數(shù)194個中有121個是民主國，占62.6%。*參見[美]拉里·戴蒙德：《民主的精神》，張大軍譯，群言出版社2013年版，“引言”第7頁以及第412頁。與此相伴隨，據(jù)筆者考察、統(tǒng)計，二戰(zhàn)后188部“法治入憲”的憲法，在時間序列上，1976(4月)至1988年有20部，1989至2014年則高達130部，總共為150部，約占“法治入憲”總數(shù)的80%。

在地域范圍上，首先是南歐的葡萄牙與西班牙，民主化開啟之后不久，就完成了“法治入憲”。接下來是拉丁美洲，民主化與“法治入憲”交錯展開。再就是中東歐、前蘇聯(lián)地區(qū)以及前南斯拉夫地區(qū)，民主化轉(zhuǎn)型導致新憲法的制定，在總共28個國家中，*這三個地區(qū)的28國家是：中東歐的波蘭、保加利亞、匈牙利、捷克、斯洛伐克和羅馬尼亞6國；前蘇聯(lián)地區(qū)的俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭、摩爾多瓦、立陶宛、拉脫維亞、愛沙尼亞、亞美尼亞、阿塞拜疆、格魯吉亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、烏茲別克斯坦15國；前南斯拉夫地區(qū)的塞爾維亞、斯洛文尼亞、馬其頓、波黑、克羅地亞、黑山、科索沃7國。除拉脫維亞外，都宣布實行法治同時又是“法治入憲”的國家。然后是非洲各國，在被視為“第二次解放運動”──第一次解放運動是民族獨立運動──的民主化浪潮中，也經(jīng)歷了“法治入憲”浪潮。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，非洲成為了現(xiàn)行憲法“法治入憲”最多的一個洲(54個國家中48，約占89%)，盡管其法治實踐在全世界仍然處于最差的狀態(tài)。這是一個奇跡和意外，但卻絕非偶然。而亞洲的情況雖然較為雜亂，但其各國的民主化與“法治入憲”也穿插于1970年代中期至2014年的40年間，并與其他各洲的民主化和“法治入憲”互相激蕩。

再進一步從各國的現(xiàn)行憲法文本來說，民主化與包括“法治入憲”在內(nèi)的法治化運動之間的相互作用和相互強化，也得到了充分的規(guī)范表達。這一憲法規(guī)范上的表達，主要是在各國憲法的“序言”和正文中規(guī)定“民主法治”的價值與目標。如孟加拉國憲法“序言”宣布，國家旨在通過民主化進程建立一個全體公民能夠享有法治與人權(quán)的社會。敘利亞憲法“序言”也宣告，體現(xiàn)法治原則的憲法，“是對人民在自由與民主道路上的斗爭的加冕”。當下中國的法治方案與現(xiàn)行憲法，也強調(diào)在執(zhí)政黨的領(lǐng)導下民主(“人民當家作主”)與法治(“依法治國”)的有機統(tǒng)一。甚至像西班牙、挪威、摩洛哥等君主制國家的憲法，也表達對“民主法治國”的追求?？傮w而言，在195部現(xiàn)行憲法中，明確表達“民主法治”的有93部，約占67%。具體來看，第一波“法治入憲”浪潮中制定的現(xiàn)行憲法12部，有兩部憲法即德國基本法和孟加拉國憲法，明確表達了“民主法治”，不足20%。第二波“法治入憲”浪潮中制定的現(xiàn)行憲法18部，表達“民主法治”的有9部憲法(包括歐洲的葡萄牙、西班牙憲法，亞洲的土耳其憲法，非洲的赤道幾內(nèi)亞、幾內(nèi)亞比紹憲法，美洲的圭亞那、洪都拉斯、巴西憲法和大洋洲的圖瓦盧憲法)，為50%。尤其是在第三波“法治入憲”浪潮中制定、修正的現(xiàn)行憲法，共109部，表達“民主法治”的達到82部，占75%。其中，歐洲和非洲的表現(xiàn)最為突出。歐洲31個“法治入憲”的國家，有21個國家的表達“民主法治”的現(xiàn)行憲法，是在這一波浪潮中制定、修正的，約占68%；而非洲48個“法治入憲”的國家，有39個國家的表達“民主法治”的現(xiàn)行憲法，制定或修正于這一波浪潮過程中，占81%。

各國的現(xiàn)行憲法文本對“民主法治”所表達的內(nèi)涵及其方式，也頗為說明問題。通過對93部現(xiàn)行憲法關(guān)于“民主法治”的相關(guān)規(guī)定進行歸納，可以發(fā)現(xiàn)，各國憲法對“民主法治”的表達主要有以下幾種：第一，直接使用“民主法治”(democratic ruled rule Iaw )或“民主法治國家”(democratic state ruled rule Iaw )的措詞，如葡萄牙憲法第2條的標題(條旨)，就是“民主法治國家”。作出類似規(guī)定的，還有莫桑比克、波蘭、巴西、秘魯?shù)葒膽椃?。第二，將民主與法治規(guī)定為兩種相互關(guān)聯(lián)的基本價值觀或國家發(fā)展的目標。最常見的是，不少國家的憲法，如土耳其、亞美尼亞、阿塞拜疆、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、白俄羅斯、烏克蘭、中非共和國、乍得、斯洛伐克、安道爾等國憲法，規(guī)定其國家是主權(quán)的、民主的、世俗的、社會的和法治的國家。還有馬達加斯加憲法，在第1條第3款規(guī)定：“民主制和法治國原則構(gòu)成共和國的基礎(chǔ)?！边@些看似并列的表達，彰顯的卻是國家性質(zhì)、形態(tài)和特征的完整結(jié)構(gòu)，并呈現(xiàn)出法治與民主的契合關(guān)系。第三，規(guī)定民主是法治國家的基礎(chǔ)。如圣多美和普林西比憲法第6條的標題，即是“民主的法治國家”。越南憲法(2013)第2條第1款則直截了當?shù)匾?guī)定：越南社會主義共和國是“民有、民治和民享”(of the People，by the People and for the People)的法治國家。第四，規(guī)定法治是民主的基礎(chǔ)，如埃及憲法第1條第1款規(guī)定，埃及共和國“擁有一個以公民權(quán)和法治為基礎(chǔ)的民主共和制度”。安哥拉憲法“序言”說“民主國家是基于法治”等現(xiàn)代政治原則而建立的；其第2條就是“法治的民主國家”，并在第1款中規(guī)定“安哥拉共和國應(yīng)是基于法治和人民主權(quán)的民主國家”。佛得角憲法第2條的標題為“建立在法治基礎(chǔ)上的民主國家”。其第7條第3款規(guī)定國家“尊重建立在法治基礎(chǔ)上的民主國家原則”。南非憲法第1條也宣告：憲法至上以及法治，是南非民主國家的一項基本價值。波黑憲法第1條第2款規(guī)定：波黑是一個在法治下運作的民主國家。此外，塞舌爾憲法第49條解釋說：奉行法治是“民主社會”的一項內(nèi)容。以上這些憲法規(guī)定，意味著許多國家通過“法治入憲”的方式，將民主化浪潮與法治化運動之間的互動關(guān)系，轉(zhuǎn)化成為憲法規(guī)范和憲制安排。

民主的鞏固，也需要法治的支持與保障。民主鞏固的過程，亦是法治化的過程。當代的民主理論認為，民主的轉(zhuǎn)型結(jié)束之后就進入了民主的鞏固時期。那么，需要哪些基本條件，民主才能鞏固？不少學者認為，法治乃是其中的基本條件之一。特別是“產(chǎn)生一部可以接受的憲法草案并由投票和(或)全民公決的方式予以批準，這一過程無疑代表了民主政治的鞏固過程中的一個重要時刻”。*[美]菲力普·施密特：《有關(guān)民主之鞏固的一些基本假設(shè)》，載[日]豬口孝等編：《變動中的民主》，林猛等譯，吉林人民出版社1999年版，第33頁。也有學者指出：“在鞏固民主制度的過程中，程序性規(guī)范必須得到比實質(zhì)性政策目標更優(yōu)先的考慮?！鹬胤ㄖ蝿t可說是這些程序性規(guī)范中最重要的規(guī)范?！?[美]詹姆斯·L·吉布森、[南非]阿曼達·古斯：《新生的南非民主政體對法治的支持》，仕琦譯，載《國際社會科學雜志(中文版)》1998年第2期。而長期從事民主轉(zhuǎn)型與民主鞏固問題研究的專家林茨和斯特潘，就法治對于民主的鞏固提出了最有代表性與最具系統(tǒng)性的見解。他們認為，一個鞏固的民主，意味著民主在行為、態(tài)度和制度上，已經(jīng)成為不二的選擇或常規(guī)的政治生活。民主的鞏固“需要存在或者構(gòu)造出五個相互聯(lián)系、彼此強化的條件”，其第三個條件就是法治：“在整個國家范圍內(nèi)，所有重要的政治行動者，尤其是政府和國家機器，都必須有效地服從于法律的統(tǒng)治。”他們特別強調(diào)：“要使民主化成為可能，現(xiàn)代法治國有極為關(guān)鍵的作用，因為沒有它，公民不可能享有充分的自由和獨立，從而運用他們的政治權(quán)利?！彼麄冞€說，法治“對于民主的鞏固尤為重要，它是最為重要、最為持續(xù)也最為常規(guī)的一種方式”。*參見[美]胡安·林茨、阿爾弗雷德·斯特潘：《走向鞏固的民主制》，載[日]豬口孝等編：《變動中的民主》，林猛等譯，吉林人民出版社1999年版，第58、60、62頁。引申而論，對于民主的鞏固來說，法治之所以是“最為重要”的方式，在于法治將民主運行的制度結(jié)構(gòu)和規(guī)則、程序，包括解決民主過程中的分歧與沖突的法律制度，明確且公開地固定下來(最為重要的自然是憲法)，并使之具有至高無上的權(quán)威。法治之所以是“最為持續(xù)”的方式，因為法治能夠確保民主制度與程序的穩(wěn)定和持續(xù)。民主的長期、反復的運行或可持續(xù)的實現(xiàn)，在很大程度上取決于法治的穩(wěn)固。而法治之所以是“最為常規(guī)”的方式，就在于歷史上的種種民主特別是現(xiàn)代社會的自由民主，總是具有某種通行的規(guī)則體系，如法律形態(tài)與制度結(jié)構(gòu)，或者某種程度的法治與之相生相伴，從而使得民主生活具有明確的預(yù)期與可預(yù)測性。無論何種民主，顯然無法憑借習俗、道德、政策等非法律的方式來加以建構(gòu)并得到維持，雖然這些因素肯定也有助于民主的鞏固。

不僅如此，法治作為鞏固民主的“最為重要、最為持續(xù)也最為常規(guī)的一種方式”，也意味著法治是鞏固民主的其它基本條件的最有力保障，即法治有助于鞏固那些民主的鞏固所必需的其它基本條件。如林茨和斯特潘提出的鞏固民主的其它基本條件，包括成熟的公民團體、完善的政治體系(自主的政治社會，包含政黨、立法機構(gòu)、選舉制度等)、可供民主政府利用的國家機構(gòu)系統(tǒng)和制度化的市場經(jīng)濟。這些條件，對于民主與法治的鞏固，當然各有其重大的意義，但它們的構(gòu)造或存在，顯然也必須得到法治的支持，并讓法治嵌入其中。例如，對于成熟的公民團體、完善的政治體系來說，“法律統(tǒng)治是必不可少的條件”。前者“需要法治的支持以保證公民的結(jié)社權(quán)，需要國家機器的支持以便對企圖非法地奪取他人權(quán)利的人實施有效的法律制裁”。后者則更是必須由法治加以規(guī)范和支持。*參見[美]胡安·林茨、阿爾弗雷德·斯特潘：《走向鞏固的民主制》，載[日]豬口孝等編：《變動中的民主》，林猛等譯，吉林人民出版社1999年版，第60、62、67頁。只有當這些條件都是法治化的，且由法治加以鞏固，它們才能發(fā)揮其鞏固民主的功能。如果這些條件沒有法治化，它們就有可能對民主的鞏固起破壞性的作用；如果這些條件沒有由法治加以鞏固，它們就不能持續(xù)性地鞏固民主。在此意義上，法治對民主的鞏固，不僅在于法治對民主制度的直接保障與民主運行過程的直接規(guī)范，而且在于法治支持和鞏固民主的鞏固所必需的其它基本條件。

法治化與民主化之間的關(guān)聯(lián)，一方面使民主化成為法治化的重要原因和強大動力，另一方面使民主化成為法治化的主要方向和基本品德。全球性的民主化浪潮與包括“法治入憲”在內(nèi)的法治化運動，興盛于同一個歷史過程。這不是兩個平行發(fā)展且不交集的潮流，而是互相關(guān)聯(lián)引動、互相推波助瀾的潮流共振與聯(lián)袂登臺，甚至可以說是民主與法治的一體化運動。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Global Movements of Rule of Law and the Wave of Democratization

Author & unit:CHENG Liaoyuan

(Law School, Chongqing University, Chongqing 400045, China)

The global movements of rule of law in the modern world not only include the actions of rule of law of the UN, other international organizations and the district alliances, but also involve practices of rule of law worldwide. As we see, from Europe, Americas to Africa and Asia, many countries take different kinds of actions to implement rule of law. The movement of rule of law is a complicated process promoted by various reasons among which democratization is a crux. The transformation and consolidation of democratization need the support and protection of rule of law. Therefore, the wave of democratization and movements of rule of law in the modern world develop together in the same historical process.

rule of law； democratization； global； historical process； theoretical explanation

2016-07-20

程燎原(1959-)，男，湖北浠水人，重慶大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：法學理論。

D90

A

1009-8003(2016)05-0040-13