陳金釗

(華東政法大學(xué) 法律方法研究院，上海 201620)

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【名家主持·法治與法學(xué)研究中的“方法”問題】

法治戰(zhàn)略實施的“戰(zhàn)術(shù)”問題

陳金釗

(華東政法大學(xué) 法律方法研究院，上海 201620)

“法治戰(zhàn)略需要戰(zhàn)術(shù)(法律方法)的配合”是一個中國語境的命題，因為該命題在西方的含義是顛倒過來的：“法治戰(zhàn)術(shù)(法律方法)需要法治戰(zhàn)略的配合”。西方是先有細膩的法律方法或技術(shù)，然后才出現(xiàn)了法治戰(zhàn)略。然而在中國，首先是政治上開啟了法治戰(zhàn)略，然后發(fā)現(xiàn)政治上法治戰(zhàn)略與法學(xué)上法律方法、技術(shù)是割裂的，在法治戰(zhàn)略中沒有法律方法的位置，戰(zhàn)略布局沒有戰(zhàn)術(shù)的配合。當我們思索法治戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)結(jié)合的時候，卻又發(fā)現(xiàn)很多西方政治家提出了警惕法律方法在法治戰(zhàn)略中走向極端的問題，認為過于細膩的法律方法很可能引領(lǐng)思維走向法治的反面。在中國，因為法治戰(zhàn)略中沒有法律方法而難以推進法治，因而需要提醒把法治戰(zhàn)略與法律方法、技術(shù)結(jié)合起來。只有這樣我們才能真正學(xué)習(xí)到西方法治的經(jīng)驗，并使法治在中國發(fā)揚光大。

法治戰(zhàn)略；法治思維 ；法治方式；法治意識形態(tài)；法治戰(zhàn)術(shù)

當今的中國，無論是在政治家還是在法學(xué)家眼中，法治的戰(zhàn)略地位都在提升。然而，當下的法學(xué)研究更多的是對《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的詮釋，缺乏根據(jù)社會發(fā)展需要與法治演變規(guī)律的論證，所研究的問題范圍和深度有待進一步拓展；能滿足法治戰(zhàn)略需求的有組織、系統(tǒng)研究還比較缺乏。全面推進法治中國建設(shè)是基于戰(zhàn)略思考的結(jié)論，是執(zhí)政黨在完成建黨、建軍、建國后的必然選擇。對于全面推進的法治中國建設(shè)來說，僅有政治上的戰(zhàn)略決策還不夠，還必須附之以戰(zhàn)術(shù)上的具體方法。我們發(fā)現(xiàn)，盡管已經(jīng)有一些學(xué)者對法治戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)的關(guān)系進行了思考，但還沒有引起學(xué)界政界較為普遍的重視，并且還有一些學(xué)者對法治的戰(zhàn)略思維存在不少誤解，認為關(guān)于法治的戰(zhàn)略研究是政治家的事情，法學(xué)家研究法治發(fā)展的戰(zhàn)略問題存在著專業(yè)錯位的問題。這種想法，在一定程度上枉費了中國文化中所蘊含的戰(zhàn)略思維基因。更主要的是，如果我們?nèi)狈Ψㄖ蔚膽?zhàn)略耐心和戰(zhàn)略毅力以及對法治的戰(zhàn)術(shù)研究，法治中國建設(shè)的具體路徑很可能走偏，出現(xiàn)在建設(shè)法治同時毀壞法治的危險。在政治家的法治戰(zhàn)略思考中，強調(diào)堅定法治方向及執(zhí)政者對法治的掌控，認為法治戰(zhàn)略不應(yīng)該被技術(shù)枝節(jié)問題所迷惑。而法學(xué)家則關(guān)注法治的實施方法，強調(diào)用法治思維與法治方式來實現(xiàn)法治，認為法治的目標是用規(guī)則和程序限制權(quán)力的任意行使。關(guān)注技術(shù)的法學(xué)家不關(guān)心是誰在領(lǐng)導(dǎo)、推動、掌控法治，而是關(guān)注法治應(yīng)該在相互牽制中實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)利之間的協(xié)調(diào)平衡；認為法治是國家治理在戰(zhàn)略上的控制力量，要把權(quán)力圈在籠子里，同時要求權(quán)利也須依法行使，法治是一種國家和社會治理的控制力量，而不是被操控的對象。任何主體如果過于在意對法治的控制，實施對法治方式的操控，只能是把法治問題“政治化”，難以達到用法治限制權(quán)力、權(quán)利任意行使的效果。從現(xiàn)代法治的精神來看，法治是控制政治行為的有效手段，我們需要嫻熟地運用法治思維和法治方式，同時必須明確，被操控的“法治”不是法治。

法治是國家治理的工具，無論官民都可以運用。正是法律規(guī)則和程序橫亙于官與民之間的權(quán)力與權(quán)利、民與民之間的權(quán)利與權(quán)利、官與官之間的權(quán)力與權(quán)力的相互約束與平衡，才產(chǎn)生了法治。因而無論是官控法治，還是民控法治，都難以實現(xiàn)法治。民控法治會導(dǎo)致政府權(quán)威的失落，而官控法治很容易產(chǎn)生專權(quán)或?qū)Ｖ?。法治的核心要義是政治、管理、社會問題解決方式的法治化，使權(quán)力和權(quán)利都不產(chǎn)生絕對化傾向。然而，現(xiàn)代法治是對傳統(tǒng)以權(quán)力為核心的政治的顛覆，對原有體制、文化以及思維方式也產(chǎn)生沖擊，因而在推進法治的過程中會產(chǎn)生政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等方面的風(fēng)險。對此，我們應(yīng)該有充分的思想準備?，F(xiàn)在很多人只看到了法治之利，而對法治實現(xiàn)后可能產(chǎn)生的風(fēng)險和需要付出的成本認識不足，這樣很可能會產(chǎn)生意想不到的風(fēng)險。為使這種風(fēng)險成本最小化，就需要研究法治戰(zhàn)略及其戰(zhàn)術(shù)問題。只有堅定的法治戰(zhàn)略及其定力，才能把法治中國建設(shè)推進下去。否則的話，法治很可能會因遇到各種阻力半途而廢。關(guān)于實施中國法治戰(zhàn)略及其意義，*參見陳金釗：《法治戰(zhàn)略研究的意義》，載《江海學(xué)科》2016年第2期。以及在中國實施法治戰(zhàn)略的基本問題，*參見陳金釗：《法治中國戰(zhàn)略所能解決矛盾探析》，載《學(xué)術(shù)月刊》2016年第4期。筆者已經(jīng)撰文，本文主要探討法治戰(zhàn)略實施與戰(zhàn)術(shù)(或法律方法)的關(guān)系問題。

一、法治戰(zhàn)略需要通過戰(zhàn)術(shù)(方法)落實

在對比中西思想與制度以后，章太炎對中國政治體制的設(shè)計有一套獨特的看法，其基本特點就是中國傳統(tǒng)體制與近代西方政治制度的結(jié)合，認為“治中國傳統(tǒng)政治的弊病的根本途徑是法治?！?魏光奇：《選擇與重構(gòu)：近代中國精英的歷史文化觀》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第159頁。這種制度不必執(zhí)著于民主、自由、憲政、人權(quán)等一類的概念，而應(yīng)該根據(jù)自己的實際情況，走出一條中國自己的新路來。自此以后中西結(jié)合論，構(gòu)成了政治制度法治化的基本方向。中西結(jié)合論的“法治”、“民主”實踐，已經(jīng)超過百年的歷史，至今很多政治家的實踐、理論家的設(shè)想也基本沒有超越這個框架。這提醒我們反思：中國在法治建設(shè)問題上有哪些進步？民國時期的“袁記憲法”、“曹記憲法”，很少有人認為就是共和的法治。1949年以前，民國時期已經(jīng)有了五權(quán)憲法為基礎(chǔ)的《六法全書》，甚至還可以說有了結(jié)合論基礎(chǔ)上的“法治”體制，但我們認為國民黨在大陸上的統(tǒng)治時期并不是法治，而是獨裁專制。1949年以后，大陸廢除了《六法全書》，政治制度開始向前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，后來發(fā)現(xiàn)這種體制難以適應(yīng)中國。并且在1991年以后，開始大面積的法律移植，1999年還制定了立法發(fā)展十年規(guī)劃，在2011年的時候宣布，我國形成了有中國特色的社會主義法律體系。然而，大量法律的出現(xiàn)并沒改變有法律無法治的現(xiàn)狀?！胺ㄖ巍痹谥袊喍虤v史證明，法治不僅需要法律體系，更需要法治體系?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》使我們看到，法治國家、法治社會、法治政府是法治中國的三個主要領(lǐng)域，而法治體系的五個方面(法律規(guī)范體系、法治實施體系、法治實施保障體系、法律監(jiān)督體系和黨內(nèi)法規(guī)體系)是實現(xiàn)法治的基本方法。中國又一次啟動了法治戰(zhàn)略。當法治戰(zhàn)略開啟后，則需要研究法治戰(zhàn)略究竟如何在戰(zhàn)術(shù)上實現(xiàn)。

有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，“政治家眼中的‘法治’或許不同于學(xué)術(shù)家構(gòu)想的法治，他們推行的是以其自身的獨立法理為本位的‘戰(zhàn)略型法治’?！?廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第31頁。這種思維特點造成了政治家們的戰(zhàn)略思考難以與具體案件結(jié)合，即便硬要結(jié)合也難以找到落實的具體方法，并且很可能使法治戰(zhàn)略舉措走向異化。政治家關(guān)于宏觀的法治方略以及對法治問題的戰(zhàn)略思考是他們的優(yōu)勢。然而，這種站得高，看得遠的戰(zhàn)略思考只是關(guān)于“法治大廈”圖景的美好憧憬，還需要有像法學(xué)家那樣的工程師設(shè)計施工方案?！胺▽W(xué)家的法理視野必須集納哲學(xué)家和政治家法理的雙重優(yōu)點，才能真正貢獻出符合法理本質(zhì)要求的優(yōu)質(zhì)學(xué)問?！?同④。法學(xué)家不能就法律論法治，政治家也不能離開法律談法治。從法治思維即將成為政治意識形態(tài)的趨勢看，人們的思維方式還缺少對法治思維規(guī)律的接受，政治哲學(xué)之中亦缺少教義學(xué)法學(xué)的介入。這樣就使得政治上的法治戰(zhàn)略與法學(xué)上實現(xiàn)法治的戰(zhàn)術(shù)之間出現(xiàn)隔閡。在中國要想實現(xiàn)法治就必須把政治學(xué)上的戰(zhàn)略和法學(xué)的戰(zhàn)術(shù)優(yōu)點結(jié)合起來，在政治學(xué)與法學(xué)的基礎(chǔ)上構(gòu)建在中國能夠行得通、走得遠的法治之理，在政治家和法學(xué)家都奉行的法治之理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法治戰(zhàn)略。正確的法治戰(zhàn)略需要細膩的法律方法予以實施。這就需要我們至少在法治中國戰(zhàn)略中注入如下三點：

(一)在教義學(xué)基礎(chǔ)上塑造法治思維和法治方式

在中國實施法治戰(zhàn)略，首先遇到的問題是：如何塑造與中國法治建設(shè)相適應(yīng)的法治思維和法治方式？這個問題之所以重要就是因為我國的法治話語系統(tǒng)與政治話語系統(tǒng)的差距比較大，在政治話語中法治元素不占據(jù)主導(dǎo)地位。從現(xiàn)實情況看，政治話語系統(tǒng)始終處于優(yōu)勢地位，要求法治為政治服務(wù)的觀念在官民中都有市場。在法治建設(shè)的具體方案中，沒有具體落實法治戰(zhàn)略思考的法治思維、法治方式和法律方法的地位。在法治理念上我們?nèi)狈ψ銐虻恼嬲\與定力。這主要是因為，我國的政治家一般都缺少法治思維的嚴格訓(xùn)練，對于細膩的法律思維規(guī)則缺乏普遍了解，而法學(xué)家則對法律的教義屬性表現(xiàn)出極高的興趣，強調(diào)法治的教義規(guī)則必須遵守，在具體法治中細節(jié)決定成敗。人們可以看到，法學(xué)家與政治家分析問題有不同的視域，以及分析解決問題的不同方式。就中國的現(xiàn)實來看，政治思維捍衛(wèi)權(quán)力，法律思維注重保障權(quán)利。法治就是要實現(xiàn)把權(quán)力圈在制度的籠子里面。如果沒有政治思維與法律技術(shù)的妥協(xié)與合作，現(xiàn)代法治斷難實現(xiàn)。要實現(xiàn)法治目標，政治話語權(quán)的絕對優(yōu)勢地位就需要松動，權(quán)力就需要向法律低頭，從而使整個社會都在法治之理的約束之下。而法治之理的要義基本是蘊含在教義學(xué)法學(xué)的原理之中。教義學(xué)法學(xué)是圍繞著以規(guī)則的實施為核心的精細法學(xué)或者法律思維規(guī)則。教義學(xué)法學(xué)強調(diào)法律運用和解釋的獨斷性，要求人們行為和糾紛的解決都要根據(jù)法律進行思考，奉行法律決斷論；要求文義解釋優(yōu)先、體系解釋附隨，而目的解釋的使用則需要進行較為充分的論證。在思維決策和裁判案件的時候要求把法律作為修辭講法說理。

教義學(xué)法學(xué)是奠基于羅馬法的解釋原則，注重捍衛(wèi)法律意義的安定性，強調(diào)用規(guī)則與程序的固有意義來保護權(quán)利和自由。教義學(xué)的解釋技術(shù)雖然不斷發(fā)展完善，但是一般優(yōu)于個別、文義優(yōu)于目的并沒有因為體系解釋、目的解釋成為黃金解釋規(guī)則而有根本的變化。今天與過去法律思維相比較，只是少了機械與死板?！爱斀竦聡塘x學(xué)雖然一方面仍在固守傳統(tǒng)，力圖將個案的解決方案和典型案例類型的構(gòu)建盡量歸置于由抽象規(guī)則組成的精密系統(tǒng)中，由此以保持其實用教義學(xué)和日常法律適用的一體性，然而另一方面，卻又在法律創(chuàng)新里增加了對合乎自然規(guī)律(Sachgesetzlichkeit)的以及對基本民法原則的思索?！?[德]施蒂爾納：《德國民法學(xué)及方法論——對中國法學(xué)的一劑良藥？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后訪問日期2015年8月21日。在目的解釋、外部證成、價值衡量等方法的支配之下，教義學(xué)法學(xué)已經(jīng)逐步走出死板與機械?！敖诘聡椒ㄕ撛诖藛栴}范圍內(nèi)做出了令人矚目的成績。但是，如果清醒地以傳統(tǒng)德國教義的尺度衡量這些考慮結(jié)論的話，則應(yīng)當能清楚地知道，整個歐洲的發(fā)展并未將德國精細與應(yīng)用教義學(xué)(Fein-und Gebrauchsdogmatik)置于核心地位，而是束之高閣。人們一直嘗試憑借基本規(guī)則與基本原則進行體系化的類型構(gòu)造?！?同①。從整體上看，教義學(xué)法學(xué)在遭遇中國文化以后，很少有歐美那樣的死板與教條。*有些人為了自己的目的在執(zhí)法和司法過程中也會死扣條文。但這種情形并不穩(wěn)定，而是選擇性的。即執(zhí)法者和司法者實際上可以任意選擇死板與靈活。中國的法治改革是由執(zhí)政黨推動的，就目前來說，還屬于粗線條的法治。政治家們試圖在政治框架不變的情況下實現(xiàn)法治，這樣做的優(yōu)點是不會產(chǎn)生劇烈的社會動蕩。然而，法治改革的目標——實現(xiàn)國家和社會治理現(xiàn)代化，并用現(xiàn)代化的法治思維和法治方式化解社會矛盾——很難在短期內(nèi)實現(xiàn)。在中國全面實施教義學(xué)法學(xué)也不具有現(xiàn)實性，但是我們需要吸收教義學(xué)法學(xué)的優(yōu)點。我們不能僅僅批判教義學(xué)法學(xué)的缺點，而看不到它的優(yōu)點?，F(xiàn)實的情況是，人們往往在批判聲中丟掉維護法治的基本教義。

在中國教義學(xué)法學(xué)并不是很受推崇，雖然法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)教學(xué)依然是教義學(xué)法學(xué)所創(chuàng)設(shè)的基本原理，但是，高于法學(xué)的政治意識形態(tài)卻在不斷地沖擊教義規(guī)則的正當性。在很多人心目中，教義學(xué)法學(xué)的缺陷很多：(1)它只是人們的思想意識，是一種觀念的存在，缺少權(quán)力的支撐，是基于制度的規(guī)定性和法治的要求衍生出來的法治之理。人們在多大程度上接受法治之理，就能在多大程度上實現(xiàn)法治。人們信奉它，它才能成為限制權(quán)力的力量，如果不信奉它，它就會變成說教。這一點已經(jīng)在二戰(zhàn)時期的德國得到了印證。系統(tǒng)的法律方法和深厚的教義學(xué)法學(xué)并沒有阻止法西斯的上臺，很多教義學(xué)法學(xué)的堅持者甚至成了法西斯的幫兇。(2)教義學(xué)法學(xué)是一種封閉的法治理論體系，雖然很多的教義來自社會，但這種教義和法律規(guī)范本身一樣，都是“脫離”社會關(guān)系的產(chǎn)物，所謂的脫離就是對現(xiàn)存社會關(guān)系的抽象。在法社會學(xué)研究者眼中，社會的發(fā)展變化似乎與教義學(xué)規(guī)則無關(guān)，它堅持的是以不變應(yīng)萬變的思維方式，要求用已有的法律和法治理念來解決當下和未來的事情。但是，我們需要看到法治應(yīng)該是社會、政治、經(jīng)濟等生活的常態(tài)，法治思維在戰(zhàn)時的弊端并不能否定教義學(xué)法學(xué)在日常生活中的積極意義。

教義學(xué)的“弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產(chǎn)生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本規(guī)則和基本原理緊密相聯(lián)的系統(tǒng)相比，這一固步自封的體系將不能即時適應(yīng)社會主導(dǎo)思想的變化。人們常會反思，德國主導(dǎo)的民法學(xué)方法論是否和在何種程度上導(dǎo)致了德國民法學(xué)對于‘納粹主義’(Nationalsozialismus)的無力反抗和對其的適從，當然，不能錯誤的認為，這種災(zāi)難性的發(fā)展是由單一原因造成的。”*[德]施蒂爾納：《德國民法學(xué)及方法論——對中國法學(xué)的一劑良藥？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后訪問日期2015年8月21日。法治的實現(xiàn)既需要法治思維方式，也需要良好的法治環(huán)境。我們必須承認，教義學(xué)基礎(chǔ)上的法治思維和法治方式并不萬能，然而它是實施法治戰(zhàn)略所必須具備的思維方式。沒有根據(jù)法律的思考，法治斷難實現(xiàn)；沒有法學(xué)的基本原理法治戰(zhàn)略在細節(jié)上推不下去。而就中國人思維方式的普遍情況而言，缺乏對形式邏輯的重視，因而“根據(jù)法律進行思考”這種簡單的思維方式也經(jīng)常會發(fā)生問題：要么過于機械，要么過于靈活，人們總是在機械與靈活之間來回搖擺，對法治思維和法治方式缺乏定力。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于整體性思維、辯證思維、實質(zhì)思維沒有和法治建設(shè)所需要方法論結(jié)合起來。

全面推進法治中國所需要的法治思維方式，既不同于傳統(tǒng)中國儒法融合、以德為主的思維，也不同于實質(zhì)主義專權(quán)思維方式。完成這項工作需要很長時間，甚至可能是需要幾代人的努力。目前的法學(xué)在整體上還屬于西方法學(xué)，在中國法治所需要的法律思維，在短期內(nèi)很難與辯證、實質(zhì)思維有機融合。當代中國文化對來自西方的法學(xué)還存在某些排異現(xiàn)象。解決西方問題的規(guī)范法學(xué)原理與中國的法治需求之間有較大出入；建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的法律思維與建立在辯證、整體和實質(zhì)思維基礎(chǔ)上的政法思維，很難在短期內(nèi)融合。在我國政治家的法治圖景與規(guī)范法學(xué)家的方法之間有太多的差異。由于法治意識形態(tài)、體制、法治思維和法治能力方面存在問題，以至于我們空有法律而沒有法治。這一點與西方法治國家形成了鮮明的對照?！氨Ｕ厦绹鴳椃ㄊ冀K處于動態(tài)的有意識形態(tài)和體制兩個方面的因素。”*王希：《原則與妥協(xié)——美國憲法的精神與實踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第8頁。在落實法治戰(zhàn)略問題上，我們可以發(fā)現(xiàn)美國人選擇的是憲法，通過憲法實現(xiàn)憲政、限政。美國憲法的發(fā)展，是從捍衛(wèi)憲法的角度對主要權(quán)力的行使進行法律監(jiān)督。憲法與社會發(fā)展的融洽主要通過憲法解釋實現(xiàn)。這樣做的好處是，既對權(quán)力監(jiān)督有法律標準，也能夠適應(yīng)社會關(guān)系的不斷變化。通過解釋來明確權(quán)力行使邊界，從而保證了憲法能夠與時俱進。美國歷史發(fā)展除了權(quán)利、自由、平等等人權(quán)不斷增多以外，還有一個線索，就是合眾國的國家權(quán)力不斷得到強化?？梢哉f，美國是把個人自由、權(quán)利與國家權(quán)力做到較好結(jié)合的國家，但是很多模仿美國法治的國家?guī)缀醵紱]有處理好這一問題。

在法治戰(zhàn)略中，以憲法為核心的法律體系應(yīng)該發(fā)揮重要作用。對于憲法的權(quán)威中國人已經(jīng)意識到了它的重要性。有學(xué)者斷言：“沒有一部行之有效的憲法，沒有一個具有高度應(yīng)變能力的憲政體制，美國不可能及時有效地應(yīng)對歷史的挑戰(zhàn)，不可能準確有力地把握它所面臨的機會，也不可能敢于面對并致力于改正它歷史上的不公和錯誤。當我們仔細閱讀了美國歷史以后，我們也許會同意這樣的看法：沒有美國憲法，便沒有美國的發(fā)展?！?王希：《原則與妥協(xié)——美國憲法的精神與實踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第2頁。但是，我們不愿意設(shè)立憲法法院，而認為現(xiàn)在全國人大常委會制度可以行使好對憲法的監(jiān)督。我們對三權(quán)分立的執(zhí)政制度保持警惕，認為憲法法院是多黨政治的產(chǎn)物。原來的一些社會主義國家盡管設(shè)有憲法法院，但作用都不是很大。這種警惕性來自于對西方頑固勢力的防范。在受盡了帝國主義欺凌以后，當今的中國想和平發(fā)展。然而，我們面對著新的圍堵。中國的發(fā)展還需要世界給提供戰(zhàn)略機遇期。我們想平和地搞法治建設(shè)，卻不得不在更為復(fù)雜激烈斗爭的國際環(huán)境思考法治戰(zhàn)略。然而懷揣法治中國夢想的中國人，不會輕易相信天定命運。各種戰(zhàn)略設(shè)計會不斷涌出。全面推進依法治國的戰(zhàn)略就是要打破法治必須是多黨政治、三權(quán)分立的模式?，F(xiàn)代國家的特征是政黨掌握國家的權(quán)力行使。重法治的實踐者將要證明，在一黨領(lǐng)導(dǎo)下也能實現(xiàn)法治國家。

(二)構(gòu)建法治意識形態(tài)，重視法治意識形態(tài)推進法治的意義

我們今天倡導(dǎo)法治意識形態(tài)對法治中國的積極意義，與過去倡導(dǎo)以權(quán)力為抓手的運作方式相比較可能會遇到前所未有的問題。因為，專權(quán)的思維方式在中國歷史上有深厚的文化基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)變慣性的思維方式有相當大的困難。即使在王權(quán)、皇權(quán)變成了人民的權(quán)力以后，權(quán)力依然是政治行為的核心之一。在各種冠以“人民”的權(quán)力之間斗爭依然很復(fù)雜。世界各國的歷史都在證明，權(quán)力與權(quán)力之間的斗爭是一種普遍的現(xiàn)象。法治中國的關(guān)鍵是為權(quán)力斗爭設(shè)置規(guī)則和程序，不至于在權(quán)力斗爭中犧牲國家、民族、社會組織、經(jīng)濟組織、文化組織和公民的利益。法治中國實現(xiàn)的基礎(chǔ)是權(quán)力與權(quán)利之間的平衡，在中國實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的平衡，就需要我們弘揚權(quán)利之學(xué)。如果我們不認定法學(xué)就是權(quán)利之學(xué)，在權(quán)力與權(quán)利關(guān)系之間的權(quán)利本位，就很難有權(quán)力與權(quán)利之間的平衡。因為權(quán)力抑制權(quán)利的現(xiàn)象是常態(tài)。這與要建構(gòu)的捍衛(wèi)權(quán)利實現(xiàn)正義的新常態(tài)，從而達到權(quán)力與權(quán)利之間平衡目標有較大距離。但是我們不必氣餒，權(quán)利本位與權(quán)力優(yōu)位一樣，都具有相當強勢的心理基礎(chǔ)。對權(quán)力的追求是政治人的本能；但是對利益的追求是普通人的本能。在為權(quán)利而斗爭的過程中，權(quán)利的利益本質(zhì)會迫使每一個公民最終轉(zhuǎn)變思維方式。在權(quán)力與權(quán)利之間的平衡中實現(xiàn)法治需要全民思維方式的轉(zhuǎn)軌。在這種背景下，法治意識形態(tài)在法治中國建設(shè)中有著極為重要的啟蒙意義。如果說市場經(jīng)濟是法治的經(jīng)濟基礎(chǔ)，那么法治意識形態(tài)是實現(xiàn)法治中國的思想基礎(chǔ)，而執(zhí)政黨執(zhí)政方式的法治化轉(zhuǎn)變是政治基礎(chǔ)。只有思維方式的轉(zhuǎn)變才能在法治戰(zhàn)略與實施戰(zhàn)術(shù)之間搭建橋梁。

用全面推進法治中國建設(shè)的要求觀察，我國現(xiàn)在的意識形態(tài)是需要改變的。最主要的問題是革命的階級斗爭理論依然影響著人們的思維和行為方式。革命是一種“破壞性”思維方式，它要砸爛一個舊世界，而法治則是要維護現(xiàn)有的秩序，對國家與社會的發(fā)展來說是一種建設(shè)理論。雖然在現(xiàn)階段法治也需要“革命”式的改革進行建構(gòu)，但在中國社會主義法律體系形成以后，建構(gòu)法律規(guī)范體系已經(jīng)不是主要任務(wù)。而關(guān)于法律的解釋、運用、執(zhí)行成了法治建設(shè)的最重要任務(wù)。從法律思維是根據(jù)法律進行思考，并依據(jù)程序、規(guī)則辦事的角度看，法治是個“細活”。法治秩序的形成是在一系列細膩的法治環(huán)節(jié)中完成的。然而，如果我們僅僅從小節(jié)著眼，只能看到微觀領(lǐng)域法治活動。對細節(jié)的了解是整體認識的基礎(chǔ)，但不能僅僅停留在對細節(jié)的觀察。對于法治，我們需要從整體的戰(zhàn)略的角度進行研究，法治不僅關(guān)系到日常生活，還與政治、經(jīng)濟、文化、社會各個方面聯(lián)系密切。中國是一個人情社會，不是法治國家，人們很少從法治中獲得安全感，而是在層層權(quán)力的攀附中獲得安全感。即所謂朝里有人好做官，遇事找人而不找法。我們現(xiàn)在基本上是在權(quán)力走向巔峰，而又無力完全依靠權(quán)力來獲得穩(wěn)定的情況下，只能依靠權(quán)力來推動法治。從官到民基本都對法治不真誠的姿態(tài)看，人們是在不情愿中被動接受法治的。我們對法治沒有經(jīng)過理性的論證，法治理論并不是中國人原創(chuàng)的理論。人們之所以接受或者說選擇法治都有著強烈的功利主義色彩。因而在現(xiàn)階段實施法治，主要是因為社會、政治、經(jīng)濟發(fā)展的需求，包括社會穩(wěn)定、社會矛盾的化解都需要法治。這既是政治戰(zhàn)略思考的結(jié)果，也是世界文明發(fā)展的必然。法治任務(wù)的最終完成需要法治意識形態(tài)的推動。這是從革命獲取成功收獲的經(jīng)驗。

之所以需要法治意識形態(tài)，就是因為在法律規(guī)范與政治目標不融洽的時候，或轉(zhuǎn)向更加宏觀的政治要求，權(quán)力的作用容易被夸大，而法律自身的權(quán)威性在戰(zhàn)略思考中容易丟失?；蛘邠Q句話說，中國的政治家會注意到對法律規(guī)則和程序遵守，但一般不會注意在法律實施的環(huán)節(jié)，還需要遵守法律思維規(guī)則。政治家一般對公法、私法和社會法的區(qū)分不是很清楚，而是對所有的法律一樣看待，在關(guān)于法治的思考中一般也不區(qū)分官與民、民與民、官與官之間的法律關(guān)系，把法治調(diào)整的不同領(lǐng)域一律都納入權(quán)力調(diào)整的范疇。政治家們對意思自治的合同方式不是很重視，即使在很多領(lǐng)域?qū)嵭辛怂^合同管理，合同也都是帶有強制性的，在行政領(lǐng)域的“意思自治”基本在權(quán)力的操控之下。法治方式本來有多種，但在私法和社會法領(lǐng)域，其基本的含義是在意思自治的基礎(chǔ)上形成合意，根據(jù)合意規(guī)范各自的行為，即在能夠?qū)嵭凶灾蔚念I(lǐng)域都實行自治，權(quán)力的壓服只是在公共領(lǐng)域。然而，政治家們看中的是責任承擔的法治方式，對社會、經(jīng)濟生活交往的合同方式重視不夠，或者說沒有把“社會契約”上升為社會治理的法治方式。

從總體上看，政治家的戰(zhàn)略思維具有更多的靈活性，比如在改革的設(shè)計上他們很少考慮憲法和法律的規(guī)定，而這一點恰恰是法治國家改革的前奏。在美國重新解釋憲法是“疏通、清理政治變革的渠道”，*參見[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一等譯，法律出版社2003年版，第106頁。而對這種法治方式我們考慮很少。相信習(xí)近平提出“重大改革都要于法有據(jù)”以后會有所改觀。從政治法理學(xué)的角度看，法治戰(zhàn)略就是法治意識形態(tài)。法治需要全民都講法治治理。近百年來以權(quán)力為核心的意識形態(tài)發(fā)揮了重要作用。在造就國家政治、經(jīng)濟文化輝煌的同時，也產(chǎn)生了一些權(quán)力的壓服，對此很多人對意識形態(tài)耿耿于懷，對意識形態(tài)產(chǎn)生不同的認識，這屬于正常。然而就意識形態(tài)的負面作用而全面否定意識形態(tài)的作用，未必就是正確的。於興中教授斷定，意識形態(tài)曾經(jīng)昌盛過的地方基本沒有給人留下好的記憶。然而，意識形態(tài)也是會有變化的。英國學(xué)者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)“中國意識形態(tài)的革命主義退回傳統(tǒng)儒家的‘天下’和諧?！?劉毅：《英國學(xué)派如何理解中國的和平崛起——專訪英國科學(xué)院院士、倫敦經(jīng)濟學(xué)院教授巴里·布贊》，載《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2015年第10期(下)。於興中所說的意識形態(tài)是指特定的革命意識形態(tài)，與作為學(xué)科意識形態(tài)學(xué)不一樣。我們需要對意識形態(tài)做出不同的界定，意識形態(tài)是多元的，并非只有統(tǒng)治者所倡導(dǎo)的意識形態(tài)一種。其中，意識形態(tài)的很多內(nèi)容也可能在官民之間沒有大的差異，比如在西方法治已經(jīng)成為官民共享的意識形態(tài)，很少有人追問法律的合法性問題。但在多數(shù)場景下，官方意識形態(tài)與民間的意識形態(tài)并不相同?！叭祟惙ㄖ问繁砻鳎粋€國家一個民族的法律制度作為國家意志和民族意志的體現(xiàn)，一般說來，總是與其成員的法律認知要求和法律精神狀況相吻合的。否則，它就難以產(chǎn)生;即使產(chǎn)生了，它也將是‘死法’，終將被現(xiàn)實生活所擱淺?！?蔣先福：《法治戰(zhàn)略與民族精神的培育》，載《求索》1997年第6期。在中國當下，左傾思想的意識形態(tài)正在制造一系列的敏感問題。於興中教授所說的意識形態(tài)是具有特定政治內(nèi)容的意識形態(tài)。但那也只是意識形態(tài)的一種。

“意識形態(tài)是理論的理論，是各門學(xué)科的王后，因為它先于所有其他需要使用‘觀念’的科學(xué)。”*[澳大利亞]安德魯·文森特：《現(xiàn)代政治意識形態(tài)》，袁久紅等譯，江蘇人民出版社2005年版，第3頁。法治中國要想實現(xiàn)，包括於興中教授所說的“法治即法的自治”的實現(xiàn)，都需要法治意識形態(tài)的支持。盡管有學(xué)者呼吁法治的自主性是指在制定法律的時候，不應(yīng)該反映任何政治意識形態(tài)或宗教教義，即實現(xiàn)法治與政治分離、法治與宗教分離，然而這是不可能的。不存在中立的法律，也不存在純粹的法治。法治本身就是社會關(guān)系的反應(yīng)，是政治治理的方式。雖然法治要與現(xiàn)實政治適度分割，不能把法治與政治混為一談，而人為扯開法治與政治、法治與宗教的聯(lián)系也是不可能的。法治不應(yīng)該受到政治、宗教的干預(yù)，并不是說兩者之間沒有聯(lián)系。法治的自主性最多只是法律思維過程中的法律決斷論。然而，這已經(jīng)被法律方法論證明是不可能的，職業(yè)自主也只能在一定范圍內(nèi)實現(xiàn)。法律方法的自主、自立也只能是相對的。然而，這并不能否認法律方法在限制權(quán)力任意行使方面的作用。法治是文明社會的根基，但也只能是協(xié)調(diào)社會關(guān)系進行政治治理的法治。用戰(zhàn)略思維研究法治涉及多方面的問題：諸如，為法治決策、法治評估、法治指標體系建立出謀劃策；為法治人才培養(yǎng)，法治能力提升設(shè)計長遠的方案；為法治風(fēng)險、社會風(fēng)險提供預(yù)測、對策以及法治救濟措施研究；為重要立法出臺設(shè)計規(guī)劃，為可推廣、可復(fù)制的自貿(mào)區(qū)發(fā)展提供模板等。從戰(zhàn)略的角度研究法治，就要對法治建設(shè)設(shè)計長遠的基礎(chǔ)性規(guī)劃。這種設(shè)計對法治純法律理解是不夠的，我們需要從法治與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系中把握法治戰(zhàn)略。

(三)重視法律職業(yè)化建設(shè)，用司法推動法治中國建設(shè)

用司法推動政治體制改革是最近我國政治家的經(jīng)常性思考。中共十五大報告中首次提出“推進司法改革”，中共十七大提出“深化司法體制改革”，中共十八大提出“進一步深化司法體制改革”，中共十八屆三中、四中全會作出全面深化司法體制改革的部署。司法體制改革在中國政治體制改革中的地位越來越重要。只是我們沒有搞清楚司法如何在整體上推進政治體制改革，或者我們還沒有明確中國的整個改革都是可以用司法推進的。在政治上全面推進法治中國建設(shè)，與西方由司法引導(dǎo)法治改革有很大的區(qū)別。我們還應(yīng)當看到，“在歐洲那些拉丁法系國家中，因為其司法實踐中有大量的行政立法，所以這些國家并沒有德國憲法意義上嚴格的三權(quán)分立。從整個歐洲看來，可以觀察到立法權(quán)在向司法權(quán)潛藏地偏移，這一趨勢在歐洲法院及德國最高法院的部分司法實踐中得以明顯的印證。”*[德]施蒂爾納：《德國民法學(xué)及方法論——對中國法學(xué)的一劑良藥？》，http://zhuzufei.fyfz.cn/b/855725，最后訪問日期2015年8月21日。用司法改革推動中國的政治體制改革是一個很好的選擇，它能夠?qū)崿F(xiàn)政治體制的漸進式變化，可以從一點一滴做起。它可以把教義學(xué)法學(xué)所塑造的法治之理逐步融化進各種制度之中，以改良的方式實現(xiàn)政治體制的逐步變化。

廖奕提出以司法均衡為切入點建設(shè)法治中國。中共十八屆四中全會的決定對司法進行廣義的界定，賦予司法以整體的經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)保護和政黨建設(shè)功能。司法改革在中國改革中屬于頂層設(shè)計，因而我們必須處理好權(quán)利與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系。因而“只有將司法置于全面的改革實踐，才能彰顯其場域的多元內(nèi)容，在主體交互的情境中展開改革的探索。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第248頁。法律改革不從司法視角開始思考，很容易和革命思想結(jié)合起來，動輒對法律進行所謂的及時廢立改，對法律穩(wěn)定性的傷害，或者說對法律權(quán)威的傷害很大。法治戰(zhàn)略的長期性、漸進性、改良性決定了，從司法的視角審視法律改革是一個可靠的選擇；是一種符合法治方式，集法律解釋共同體智慧于改革的明智路徑。由立法推動改革更多的是在關(guān)注誰來治理、權(quán)力如何分配，而很少關(guān)注法律本身的特點以及正義是否能得到實現(xiàn)。司法視角的法律改革雖然也會關(guān)注權(quán)力，但是，由于司法權(quán)力是一種從主權(quán)中派生出來的權(quán)力，它的權(quán)威只能用法律、正義、平等、自由等進行抗爭，因而其訴求很難專權(quán)。長期的法治思維訓(xùn)練與使用，使得司法角度的思考只能用說服，基于權(quán)力的壓服不符合法治方式。然而，在我國司法還是權(quán)力的附庸，司法獨立僅僅限于學(xué)者的呼吁，我們的法官也并非都是保守性思維。但我說的司法推進只是一種思維的路徑，對法治建設(shè)我們需要持久的耐心，但解決問題的技術(shù)路徑需要明確。

就像中共十八屆四中全會中所講的，法治體系包含了法治實施體系和法治實施保障體系。在法治實施體系中，法律職業(yè)人員是主力軍，而在法治實施保障體系中，全民尤其是干部的法治思維和法治能力非常重要?！胺墒怯幸庾R制定的、自主的技術(shù)，用于解決社會的沖突?！?洪鐮德：《法律社會學(xué)》，揚智文化股份有限公司2001年版，第192頁。法律知識系統(tǒng)化、法學(xué)原理被接受與應(yīng)用，以及富有理性的立法技巧、法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)、法律解釋方法、法律論證思維等漸漸成為法律職業(yè)要素，正在促成法律職業(yè)的成熟。法律職業(yè)共同體是落實法治戰(zhàn)略的主體力量。除此以外，還需要全面的法治意識形態(tài)的形成。一個沒有信仰的社會，法治無法深入人心。法官是法律秩序的重要組成部分。法官思維具有保守性，是謹慎節(jié)制的代名詞。這造成法官在發(fā)展法律、或改革法律方面不夠積極，但他們直面問題，細膩的論證恰恰是改革法律所需要的。他們對法律的哪一個地方需要改革比立法者更清楚。并且法官能比立法者更好地解釋法律，對那些不能解釋的法律需要修改、廢除也有更多的直觀經(jīng)驗。當然這里的法官不是一個法官，而是一種基于司法的思維方式。

從法律教義學(xué)或規(guī)范法學(xué)的角度看，法治是“一個自治的職業(yè)領(lǐng)域，一個具有特殊法律技能、法律信仰，有助于為法律職業(yè)身份打下基礎(chǔ)和維系下去的領(lǐng)域?！?[英]羅杰·科特威爾：《法理學(xué)的政治分析》，張笑宇譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第12頁。但從法律社會學(xué)的角度看，盡管法治帶有自治的性質(zhì)，但并非所有的法治都能實現(xiàn)自治。自治只是一種規(guī)范法學(xué)或者教義學(xué)法學(xué)的理想。然而，這一理想對現(xiàn)實政治，尤其是經(jīng)濟的發(fā)展起著相當重要的作用。法治的自治雖然有一定程度的排斥政治干預(yù)的傾向，但并不是要擺脫政治，“法律哲學(xué)中解釋法律的統(tǒng)一性、獨特性或系統(tǒng)性特征的努力可能具有更廣泛的政治意義?！?[英]羅杰·科特威爾：《法理學(xué)的政治分析》，張笑宇譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第12頁。法治本來就是政治的組成部分，教義學(xué)法學(xué)要做的無非是突出了形式法律的重要性，使用法治方式解決政治等領(lǐng)域的問題。法律與政治相關(guān)，但并不等同于政治，法治是限制政治權(quán)力任意行使的手段。從學(xué)科研究旨趣的角度看，法教義學(xué)或者說規(guī)范法學(xué)是維護法治的理論，而法律社會學(xué)則帶有社會的情結(jié)。法律教義學(xué)與社科法學(xué)不同的地方在于，強調(diào)對法律意義的詮釋需要在法律中已經(jīng)預(yù)設(shè)的原則、規(guī)則、價值、概念和推理模式中確定什么是具體的法律，而不像社科法學(xué)從社會語境、歷史語境等經(jīng)驗中去尋找法律。在法教義學(xué)基礎(chǔ)上，已經(jīng)發(fā)展出一套成熟的法治理論和法律方法。一般認為這種方法是法律職業(yè)或執(zhí)業(yè)的入職的前提。實現(xiàn)法治需要法律職業(yè)，法律職業(yè)擁有特殊的職業(yè)技能或知識，該職業(yè)的核心是明確區(qū)分法律關(guān)系、法律推理和能用法律手段解決什么問題。

目前關(guān)于法律職業(yè)化存在著爭論。反對者認為，法律一旦職業(yè)化就會脫離大眾，而法治是政治生活或日常生活的規(guī)制。但贊成者認為，只有在法律職業(yè)化達到一定程度以后，法治才有可能成為人們?nèi)粘Ｉ畹慕M成部分。沒有法律職業(yè)化的示范很難形成法治所需要的思維方式和行為方式。就目前中國來說，法律職業(yè)化之所以重要就在于全民的行為都需要法律思維的引領(lǐng)。在法治進程中，司法的推動可能是最符合法治方式的一種。在中國現(xiàn)行體制下，立法很容易被掌控或操作。例如，被提案者操作，被利益集團操控等，因而立法引領(lǐng)需要一個更加慎重的環(huán)節(jié)。而行政引領(lǐng)過去已經(jīng)做過，在大面積經(jīng)濟體制需要改革的情況下，行政引領(lǐng)已經(jīng)做到極致，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)現(xiàn)許多難以解決的問題，再接著用行政引領(lǐng)已經(jīng)很難符合法治思維和法治方式。而司法引領(lǐng)是中國沒有嘗試過的推進方式。由司法推進法治，其中間的橋梁是法律職業(yè)共同體。在中國，全面推進法治建設(shè)需要執(zhí)政者認同，但更需要法律職業(yè)共同體示范推動。從這一角度看，法律職業(yè)化是落實法治戰(zhàn)略的措施之一。

很多人認為，當下能夠用推進方式加快法治步伐的只能是立法。立法修改一個字就可能廢掉一批解釋性文件，但我們需要清楚，立法推進也必須考慮社會的接受程度。必須明確，法治對社會的改造是緩慢的，僅就法治實施的思維前提——法治思維水平的提升，熟練運用法治方式，離開人的主體性發(fā)揮，法治能力等不可能有外力強制推動，只能通過發(fā)自內(nèi)心地接受和經(jīng)過長期的訓(xùn)練才能熟練把握。當然，從戰(zhàn)略眼光看法治，則有可能看不清法治的技術(shù)局限?，F(xiàn)在人們對法治寄予太多的夢想，就是因為對法治只有戰(zhàn)略眼光，而缺乏符合法治思維的技術(shù)眼光；同時戰(zhàn)略眼光不僅是建設(shè)性的，還應(yīng)該是批判性的，需要把建設(shè)和批判結(jié)合起來。中國的發(fā)展光有法治是不行的，還必須注重人的道德建設(shè)。注重道德并不是要把法治與德治結(jié)合起來，德治從技術(shù)的角度是不能成立的。這種技術(shù)性眼光的戰(zhàn)術(shù)就是：只有能夠納入法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的才能運用法治方式或法律手段來解決。

二、法治戰(zhàn)術(shù)的技術(shù)及問題意識

“在當代中國經(jīng)濟突飛猛進以及伴隨各種社會問題的語境中，如果將國家的發(fā)展戰(zhàn)略比喻為一場持久的攻堅戰(zhàn)，那么，法治無疑是指導(dǎo)這場偉大戰(zhàn)役的重要戰(zhàn)略。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第1頁。法治中國建設(shè)意味著法治戰(zhàn)略的啟動。法治戰(zhàn)略研究可以歸入政治法理學(xué)或政治社會學(xué)的范疇，是一種宏觀、整體、辯證的研究，需要從歷史與現(xiàn)實、現(xiàn)實與未來的角度展開。研究的問題涉及實施法治戰(zhàn)略的契機、步驟和法治實施的方式、方法，以及實施法治可能帶來的風(fēng)險及其防范措施。如果我們把法治當成一種獨立的國家與社會治理的手段，那么法治戰(zhàn)略涉及到法治與政治、經(jīng)濟、文化、社會的關(guān)系；法治與改革的關(guān)系；法治與德治的關(guān)系；法治與現(xiàn)行體制關(guān)系；法治戰(zhàn)略設(shè)計與戰(zhàn)術(shù)實施的關(guān)系；實施法治的政治、經(jīng)濟、文化、社會風(fēng)險及其防范；推進法治的策略以及法治發(fā)展規(guī)劃；法治意識形態(tài)構(gòu)建；法治能解決哪些社會矛盾；法治方式與其他治理方式比較與融貫；政黨主導(dǎo)法治還是政府主導(dǎo)法治；立法主導(dǎo)法治還是司法主導(dǎo)法治；法治指標體系對推進法治中國建設(shè)的作用；政治上法治戰(zhàn)略與法學(xué)上的落實戰(zhàn)術(shù)；緊急狀態(tài)下的法治預(yù)案；反法治行為的矯正措施；在法律價值的追求上究竟是自由、平等、正義哪一個優(yōu)先等等問題。法治戰(zhàn)略的每一個環(huán)節(jié)都有戰(zhàn)術(shù)問題，所謂戰(zhàn)術(shù)就是實施法治的具體方案所涉及到的技術(shù)方式。技術(shù)問題很重要，因為“改革的失敗也許是由于一系列方案設(shè)計的不周全，也許因為改革的意圖相互矛盾而導(dǎo)致?！?[挪威]Lngvild M.Larsen：《論高校治理改革的四大困境》，載《高等教育論壇》2014年第1期。從法治方式的角度看，法治戰(zhàn)術(shù)有這樣三個大的方面需要注意：

(一)堅持用法的一般性構(gòu)造法治的原則，把政治戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ畏绞?/p>

從規(guī)范法學(xué)的角度看，法律是一種相對獨立的力量，它的運行有自身的規(guī)律。如果想把法律當成國家與社會治理的方式，就需要遵循法治的基本規(guī)律和原則，尊重法的一般性及其所衍生的規(guī)則與價值。法的一般性要求人們奉行一般優(yōu)于個別的思維方式；堅信法律思維就是根據(jù)法律的思維；法律糾紛需要在法律的涵攝范圍內(nèi)解決；法律的形式意義優(yōu)于實質(zhì)意義，而不能把其倒過來，用實質(zhì)意義推翻形式意義、用特殊性代替一般性。盡管在個案中，實質(zhì)性的因素總是顯得那么有力、有利、有理，但我們不能輕易顛覆一般法律的規(guī)定性。由此而衍生的法治原理是固守法律的穩(wěn)定性和法律意義的安全性。在法治社會中，基本的法律不能朝令夕改，法律惟其穩(wěn)定才有權(quán)威。當然，法律不能禁錮社會的進步與發(fā)展，改變法律一般性規(guī)定，需要經(jīng)過法治方式的運用以及經(jīng)過法定程序，這是保障法律意義安全性的基本原則。立法者雖然是主權(quán)者也不能自行處理，因為在法治社會中，主權(quán)、統(tǒng)治權(quán)需要部分讓渡給司法者，由其獨立行使判斷權(quán)。讓渡權(quán)力的同時需要為權(quán)力行使確立規(guī)范和程序。在法治社會中不應(yīng)該存在不受約束的權(quán)力，權(quán)力絕對化會出現(xiàn)不加掩飾的專制、任性；會拋開法律、正義而專注于人治模式的政治忠誠。在牽涉到國內(nèi)權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力沖突的時候，司法權(quán)應(yīng)該是一種中立的權(quán)力，無論是權(quán)力還是權(quán)利都應(yīng)該服從基于法律的裁判。因而在法治國家和社會中，司法獨立、法律至上、法律面前人人平等、保障權(quán)利和自由的人權(quán)等原則構(gòu)成了法治的基本原則。法治是法律一般性及其法律推理所衍生的思維模式。如果我們認可法治是規(guī)則治理的事業(yè)，承認法治就是規(guī)則之治，那我們就會發(fā)現(xiàn)：一般法律的產(chǎn)生，由法到律的轉(zhuǎn)變是法治史上最偉大的事情。由于規(guī)范性法律的產(chǎn)生，一般調(diào)整代替了個別調(diào)整。一方面實現(xiàn)了法治的效率，人們不再用臨事而議制；另一方面使平等有了標準，自由有了尺度，權(quán)利有了保障，民主有了可能，公正的實現(xiàn)有了程序。而這一切，在思維方法上都依賴于法律的穩(wěn)定性、意義的安全性和三段論推理的可靠性。

然而，有關(guān)法治原則的一般性要求，在中國并沒有文化之根。因為法的一般性之下法治思維是形式邏輯，強調(diào)的是一般法律涵攝功能的發(fā)揮。而在很多領(lǐng)域中，人們對形式邏輯并不夠尊重，中國人思維優(yōu)勢是整體思維、辯證思維和實質(zhì)思維。基于法的一般性而衍生的法治原理是很多人所排斥的對象。法治在西方搞得像模像樣，與他們尊重形式邏輯有密切的關(guān)聯(lián)。而我們的思維缺乏認真對待規(guī)則的意識。在我國話語系統(tǒng)中，不識大局、不講政治、死板教條、迂腐機械等指責始終伴隨著遵守法律的人。其原因是社會轉(zhuǎn)型期的我國法律不穩(wěn)定，意義的流變是一種常態(tài)；良法的問題還沒有得到根本的解決。因而固守法律的一般性會遭遇良心道德以及社會發(fā)展等問題的糾纏。我們主張堅守法律的一般性，但并不是贊賞那些死扣條文法律“衛(wèi)士”。*實際上，在當下的中國也并不缺少這樣的人，但是，我們對死搬教條的危害研究不足。我們發(fā)現(xiàn)，很多領(lǐng)域的行政行為奉行教條主義并沒有帶來行政法治，反而是一些人運用法律的機械在克扣權(quán)利。而司法領(lǐng)域的一些機械司法行為實際上是在犧牲公正。盡管“自由”在立法時已經(jīng)作了盡可能的限制，但由于機械司法與執(zhí)法，使得僅有的自由也難以實現(xiàn)。輿論以及道德都在圍攻機械方式的“依法辦事”。但這并不能構(gòu)成我們反對教義學(xué)法學(xué)的理由。因為，我國的機械執(zhí)法、司法者并沒有掌握教義學(xué)法學(xué)的精義，他們的行動只能稱為死搬教條或死摳字眼。法學(xué)界也幾乎忘記了法治是由法的一般性衍生出來的理論假設(shè)。在社會轉(zhuǎn)型期很難依照現(xiàn)行法律的字面含義來完成法治的使命。法律與其他社會規(guī)范融合才能有“法治”的實現(xiàn)。與此思維方式相適應(yīng)，出現(xiàn)了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范、軟法與硬法、依法辦事與社會轉(zhuǎn)型的矛盾糾結(jié)。我們在高喊法治的同時，卻在思維方式上“貶抑”法治。法治在邏輯上的不可能性彌漫在各種思維活動中。在思維領(lǐng)域中的矛盾已經(jīng)使我國空有法治戰(zhàn)略。*參見陳金釗：《魅力法治的苦戀——法治理論及其思維方式研究》，上海三聯(lián)書店2015年版。這種悲壯不亞于譚嗣同有心殺賊無力回天的吶喊。對待法治需要真誠，這不僅是對統(tǒng)治者來說的，實際上全民都應(yīng)該認真對待規(guī)則。這種真誠需要穩(wěn)定的良法，在這一前提下，再把法的一般性及其原理運用到我們的思維決策中去。

在中國的良法還在途中的時候，法治戰(zhàn)略實施必須有法治意識形態(tài)的配合。我國需要用法治意識形態(tài)彌補良法的不足。這就需要政治意識形態(tài)向法治意識形態(tài)的全面轉(zhuǎn)向。我們需要用法治思維方式為核心的意識形態(tài)來矯正實在法存在的問題，使其在實施過程中轉(zhuǎn)變成良法。這是一個“戰(zhàn)術(shù)”問題，但與法治戰(zhàn)略關(guān)系密切。從戰(zhàn)術(shù)(或者從法律方法論)的角度出發(fā)，我們需要完善法治實施保障體系。就目前來看，在法治實施保障體系中，倡導(dǎo)公平正義、自由民主、和諧法治的社會主義法治意識形態(tài)的形成具有極其重要的作用。因為只有這樣，才能提升法治能力，促進司法體制改革、政治體制改革以及法律職業(yè)化水平的提高。只是應(yīng)當意識到，我們正在進行的以實現(xiàn)法治為目標的改革，需要對教義學(xué)法學(xué)思維方式的吸收與借鑒，因為無論什么改革都需要諸如規(guī)范法學(xué)行為方式的戰(zhàn)術(shù)配合。規(guī)范法學(xué)是一種實現(xiàn)法治的基礎(chǔ)性思維方法。法治思維水平的提高、法治方式的熟練把握以及法治能力的整體提升需要很長時間。

(二)社會矛盾需要轉(zhuǎn)換為法律關(guān)系，才能實現(xiàn)法律對行為的規(guī)制

走馬觀花地觀看西方法治會發(fā)現(xiàn)，法治是一個政治體制問題，因而體制的改革被當成推進法治的基本方式。但是，僅僅有體制的改變就能形成法治嗎？美國在很多第三世界國家推廣的體制與法律的移植，幾乎沒有一個成功的例證表明，僅僅制度和體制的改變并不能實現(xiàn)法治。實現(xiàn)法治除了體制制度改革、制度創(chuàng)設(shè)外，還需要對原有文化的改造。也就是說，實現(xiàn)法治不僅包含了體制改革和制度創(chuàng)設(shè)，還需要對法治思維、法治方式和法律關(guān)系的嫻熟把握。政治經(jīng)濟等方面的法治需求，只有能夠轉(zhuǎn)換為法律關(guān)系才能把法治戰(zhàn)略貫徹下去。人們發(fā)現(xiàn)，在中國即使是法學(xué)家談?wù)摲ㄖ螁栴}也感覺很別扭，因為我們不僅沒有良好的法治環(huán)境，而且缺乏政治話語與法治話語的溝通轉(zhuǎn)換。長期以來，我們奉行的革命思維以及在此基礎(chǔ)上形成的思維方式，與法治思維存在著很多的悖論。并且在政治話語中，民主、自由、平等、秩序等都是在政治社會學(xué)意義上使用的，與法治機制是不搭界的。幾乎所有來自西方的價值，從法律方法論的角度看都是懸在空中的。我們所談?wù)撌菍嵸|(zhì)意義上的民主、自由，無法轉(zhuǎn)變?yōu)榉申P(guān)系。這就使得法治戰(zhàn)略缺少與之相配合的戰(zhàn)術(shù)。來自西方的教義學(xué)法學(xué)或者規(guī)范主義法學(xué)與我國法治戰(zhàn)略要實現(xiàn)的法律價值之間存在很大的鴻溝。如果不在政治話語和法治話語之間進行語言的轉(zhuǎn)換，我們根本無法表達現(xiàn)代法治的要求。在法治實施的戰(zhàn)術(shù)問題上，有一個最基本的技術(shù)，這就是所有的政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等問題，都必須能夠轉(zhuǎn)換成法律問題，然后才有所謂的法律解決手段，否則法治戰(zhàn)略無法對具體的社會關(guān)系進行調(diào)整。只有把錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系轉(zhuǎn)換成法律關(guān)系才能夠進行法律調(diào)整。權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力之間的法律關(guān)系，在具體的主體身上無非是權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責任。

納入法律關(guān)系意味著所有的權(quán)利和自由都是具體公民的權(quán)利和自由，而不能是抽象存在的權(quán)利和自由。過去，我們經(jīng)常批評資本主義的法治的虛偽性，并認為我們的自由和權(quán)利是人民的權(quán)利，是真正的自由和民主。但是我們沒有想過，所有的權(quán)利如果不能化為個體(公民、法人或社會組織)的權(quán)利都是騙人的。我們奉行的階級斗爭法學(xué)強調(diào)的是，“法律的基礎(chǔ)是在社會關(guān)系中，這使得規(guī)范和規(guī)則才有意義，不然的話就只是‘死氣沉沉，形而上的建筑’?！?[英]羅杰·科特威爾：《法理學(xué)的政治分析》，張笑宇譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第228頁。我們很多政治人不清楚，階級斗爭法學(xué)屬于社會學(xué)法學(xué)，它不是強調(diào)根據(jù)法律的思考，而是認為法律只有植根于深厚的社會關(guān)系才能實際有效，因而所有的社會發(fā)展規(guī)律的法律都不是真正的法律。嚴格按照現(xiàn)行法律行事實質(zhì)上可能“違法”——即對社會關(guān)系規(guī)律的違反。這種觀點雖然從立法學(xué)的角度看是積極的，但與形式法治的要求相差甚遠，甚至是背道而馳的。從社會學(xué)或者立法的角度看，法律的屬性是由社會性主導(dǎo)的，然而，從形式法治的角度看，法律并不完全是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，形式程序性法律在很多方面是限制權(quán)力任意行使的有效工具?！胺梢?guī)制的社會關(guān)系是圍繞著所有已建立起來的法律程序和概念的骨架。法律分析則預(yù)設(shè)了這些關(guān)系，并將它們重組為形式上的平等關(guān)系(也就是法律面前人人平等的關(guān)系)。”*同①。只有把社會關(guān)系納入到法律的概念、規(guī)范、原則和技術(shù)關(guān)系的系統(tǒng)之內(nèi)，才能實現(xiàn)法律對社會關(guān)系的調(diào)整。

我國沒有注意到法學(xué)話語與政治話語的區(qū)別，沒有意識到政治上的法治戰(zhàn)略需要通過法律關(guān)系來實現(xiàn)，還在夢想著用政治運動的方式來推進法治。實際上推進法治的關(guān)鍵一步就是把社會關(guān)系納入到法律關(guān)系之中，按照法律運行的規(guī)律，而不完全是政治關(guān)系來運作。良好的法治環(huán)境包括政治文化生活中民主機制，而民主需要言論自由。民主和言論自由在有些人的思想中都屬于禁區(qū)。只允許言說實質(zhì)意義上的民主、自由、權(quán)利，而不允許在形式法治的意義上談?wù)撁裰鳌⒆杂?、平等實現(xiàn)的途徑。這就是革命思維所設(shè)置的禁區(qū)，這使得我們根本就搞不清楚法治價值和邊界。我們慣常的思維就是用實質(zhì)民主否認形式民主，用實質(zhì)法治否定形式法治。實際上，如果推進法治的過程中沒有民主機制，那就只能用實質(zhì)主義的思維方式推進“法治”。

(三)在法治戰(zhàn)術(shù)上必須處理好法律的穩(wěn)定性和社會的發(fā)展變化性之間的關(guān)系

“在法治中國推進位序上，經(jīng)濟法治化和政治法治化應(yīng)當協(xié)調(diào)先行。經(jīng)國濟世本身就是最大的政治。經(jīng)濟改革與政治改革最大公約數(shù)就是厲行法治。推動經(jīng)濟更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟體制改革，都需要加強國家治理體系的法治化?！?廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第247頁。實施法治戰(zhàn)略必須處理好理論與實踐之間的關(guān)系問題。這就是法治與社會發(fā)展變革之間的關(guān)系。法治要求穩(wěn)定的法律，而社會是處在不停地變化之中?！叭绻p易地對這種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)性必然削減，而法律的威信也就跟著削弱了?！彼?，法律“變革實在是一件應(yīng)當慎重考慮的大事?！?[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館2008年版，第7頁。中國古代思想業(yè)已看到，法莫如一而固，而西方的思想家諸如亞里斯多德也看到，法律規(guī)定的，即使法律有缺陷也必須遵守，不能輕易損害法律的威信?！胺梢苍试S人們根據(jù)積累的經(jīng)驗，修訂或補充現(xiàn)行各種規(guī)章，以求日臻美備?！?[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館2008年版，第82頁。法律的穩(wěn)定與社會的變動性之間的矛盾，牽涉到國家、社會、政治、經(jīng)濟、文化各個方面，解決不好不僅影響到法治的進程，還會對社會發(fā)展帶來不利的后果。這一矛盾是一種戰(zhàn)略性矛盾，不過解決這一矛盾有戰(zhàn)術(shù)上的法律方法。中西思想家對這一問題的解決幾乎都是在法律方法論系統(tǒng)中去尋找，要么用法律解釋、要么是法律論證，或者是價值衡量來調(diào)試法律與社會之間的進展關(guān)系。

中國有豐富的辯證法思想，按說能夠很好地解決法律的穩(wěn)定性與社會的變革性之間的矛盾。然而，由于我們在法治戰(zhàn)略上沒有定力，對待法治不夠真誠，所以一方面對待法律是過于靈活而使法律失去了穩(wěn)定性。對待法律過度靈活表現(xiàn)在很多方面，比如，把對法律的及時廢立改作為立法原則；在法律運用的時候還要講政治、講大局，強調(diào)法律與其他社會現(xiàn)象的融貫與整合。而另一方面對待法律過于機械死板則很難使法律適應(yīng)社會的發(fā)展變化。我們都清楚這兩種極端對法治、對社會發(fā)展都是不利的，因此，我們需要找出解決問題方法。傳統(tǒng)的解決問題的方法是引進辯證法，認為辯證法既是世界觀又是方法論。但實際上辯證法僅僅是認識論，如果說其中有方法的話，也屬于認識世界方法，而不是解決問題的法律方法。教義學(xué)意義上法律方法強調(diào)，對待法律需要忠誠，因而必須堅持文義解釋優(yōu)先，把文義解釋當成法律運用的基石。但法律方法并不倡導(dǎo)死板教條地運用法律，法律在運用過程中可廢止、可修正，關(guān)鍵是不能任意。而限制任意解釋運用的方法就是法律論證與法律修辭。

在法律的松與緊、寬與嚴之間是可以自由裁量或者說創(chuàng)新的，但是這種自由裁量不能是任意的舉動。對于任何判斷都應(yīng)當講出合乎法律的理由。解決法律的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的矛盾，需要法律解釋、法律論證、價值衡量等方法。不是說在法律的穩(wěn)定性與變動之間不能講辯證法，而是說按照辯證法在對立統(tǒng)一之后，應(yīng)該產(chǎn)生出一個新的事物。這個新的事物可以超越法律，但不能違背法律。然而，這個新的事物究竟是什么？我們?nèi)鄙偕衔坏母拍罴右源_定。在筆者看來，這個新的東西不是原本的法律，但可以稱其為法。即通過解釋、論證出來的還是法，只不過這種法已經(jīng)不是本本上的法，而是融貫了法律規(guī)定與社會現(xiàn)實、正義的法治之法；在法律的穩(wěn)定性和社會變動之間所探尋出來的法治之法；凝聚著法律運用者的智慧之法。這法既飽含著對法律規(guī)定的忠誠，又有對社會現(xiàn)實的關(guān)照。法律方法就是法律規(guī)范與社會事實之間尋找對應(yīng)之法的活動，但是在人們的思想中，法律方法論的地位并不重要，人們更愿意談?wù)摵暧^意義上法治戰(zhàn)略。

(四)法治戰(zhàn)術(shù)的意義在于避免實施法治可能出現(xiàn)的矛盾與風(fēng)險

近些年來，中國的發(fā)展被概括為階級斗爭的歷史，戰(zhàn)爭、革命被賦予美名，而社會的改良也被革命所取代，激進性進化在人們的心目中具有了正當性。而追求穩(wěn)定秩序的改良方式則處于被抑制的位置。似乎革命、改革都是推動社會發(fā)展進步的力量，我們對革命、改革的悲劇缺乏研究。實際上革命、改革都有成功的經(jīng)驗也有失敗的教訓(xùn)，既有基于改革的失敗，也有基于拒絕改革的成功。對于改革“我們需要保持清醒的頭腦，憂患意識和危機意識不能丟，通過理性思考，充分考慮各種風(fēng)險和探尋解決的對應(yīng)之策?！?田國強、陳旭東：《中國改革：歷史、邏輯和未來》，中信出版社2014年版，自序第Ⅳ頁。危機意識是催動改革的動力之源。富國強兵一直是中國改革的主要目標。而我們當下的改革目標則對此有所超越——不僅要富國強兵，還要實現(xiàn)社會公平正義，實現(xiàn)人權(quán)的法治保護。中國歷史上有很多的巨“朝”，秦漢、隋唐、元明清等，“從改革發(fā)展的角度看，這些‘巨朝’都有一個共同的特點：拒絕改革。因為從歷史上看，這一時期的諸多改革都已經(jīng)告終，究其原因，一是因為大凡適逢變革之年，多是在‘巨朝’的中后期，這期間的統(tǒng)治者多在前輩手中順利接過統(tǒng)治權(quán)杖，也就是說，他們不是‘打江山’者，而是‘守江山’者，這期間國家一統(tǒng)，江山社稷基本穩(wěn)定，只要無災(zāi)害，國家就能在手中‘萬世永昌’?！?亢建明：《陣痛——中國歷代變革得失》，新華出版社2014年版，第5-6頁。這時期的統(tǒng)治者缺乏改革動力而拒絕改革，拒絕改革最終會帶來“亡國”的結(jié)局。當然改革也不見得都沒有風(fēng)險，因為在改革以前，人們已經(jīng)習(xí)慣于哪怕是過時的規(guī)則與制度，改革都會遇到各種阻力。實施法治在中國就是改革。況且，改革本身就是涉及各種主體之間利益的大變局，“在利益關(guān)系盤根錯節(jié)背景下推進變革，必然會出現(xiàn)消極因素，由此引發(fā)的不可控制的社會大動蕩在所難免?！?亢建明：《陣痛——中國歷代變革得失》，新華出版社2014年版，第6頁。改革會遇到前所未有的矛盾和風(fēng)險這是不言而喻的。只不過我們當前推進的改革是以法治為目標的改革，法治建設(shè)就是要消除社會的不穩(wěn)定因素，用法治思維和法治方式化解社會矛盾。這與以往的權(quán)力方式有很大的區(qū)別。今天的變革不是“圣人將出”，而是實施以法治為主要手段的現(xiàn)代化的國家和社會治理之所需。法治這種治理方式和價值追求的根本轉(zhuǎn)變會不會出現(xiàn)悲壯的結(jié)局，是我們需要認真研究的。這就是哲學(xué)上所講的面死而生的憂患意識所必須的。

實施法治的風(fēng)險還在于法治本身也存在風(fēng)險。就是實現(xiàn)了法治還可能會產(chǎn)生法治化危機?！胺刹粌H對一無所有的窮人，而且對有權(quán)的富人也變得不可忍受時，法治化的危機就爆發(fā)了。對生活和法之間的不協(xié)調(diào)不可能視而不見。對理解法的新觀點的探索，應(yīng)該評價為既是理論家對改變現(xiàn)實生活的無能為力，又是繞開(或違背)正式的形式和結(jié)構(gòu)而形成的關(guān)系合法化的企圖?！?[俄]B.B.拉扎列夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第96頁。因而實施法治戰(zhàn)略必須研究法治風(fēng)險——來自內(nèi)部與外部的風(fēng)險，以達到避免實施法治戰(zhàn)略對社會造成的風(fēng)險，保障法治戰(zhàn)略意圖的貫徹。這些風(fēng)險包括，實施法治的文化風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險以及調(diào)控主要社會利益關(guān)系的風(fēng)險?！熬彤斚轮袊ㄖ蔚膽?zhàn)略推進而言，大眾與精英的觀念整合和行動協(xié)調(diào)，已經(jīng)成為至關(guān)重要的問題。隨著大眾和互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，法治的正當性和權(quán)威性面臨著強大的‘話語危機’。層出不窮的‘網(wǎng)絡(luò)公案’，對司法公信力提出了嚴重的挑戰(zhàn)。”*廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第7頁。法治觀念、機制的引入，無論是大眾觀念，還是官方的意識都會出現(xiàn)程度不同的抵制。在權(quán)力政治轉(zhuǎn)向法治政治的過渡期，傳統(tǒng)觀念與法治觀念的整合顯得特別重要。法治戰(zhàn)略風(fēng)險來自于法治所追求的穩(wěn)定性與社會的變革性之間的矛盾。在變革之中，法治很可能變?yōu)榉欠?。法治如何成為非法？在西方主流話語中，法治是一種制度，是規(guī)則治理的事業(yè)；是保護自由與權(quán)利，限制權(quán)力的利器。法治的存在表明政黨和政府對權(quán)力的行使必須依法而為。法治被解釋成對于權(quán)力的消極限制，一方面，出于對集權(quán)進行約束的考慮，主權(quán)國家必須提供并尊重法治；另一方面，法治亦被設(shè)想為一種凌駕于國家之上的事物，是國家自身合法性的因素。*參見[美]烏戈·馬太、勞拉·納德：《西方的掠奪：當法治非法時》，茍?，撟g，社會科學(xué)文獻出版社2012年版，第17頁?；蛟S正因為如此，“才使得法治往往能夠成為強權(quán)主體掩飾與證成對外干預(yù)與掠奪的一種屢試不爽的意識形態(tài)工具”*魏磊杰：《法治非法之所以可能——評〈西方的掠奪：當法治非法時〉》，載《清華法治論衡》第21輯，第239頁。。以美國為首的西方所搞的法治外交，就是因為帶有這種因素，才被左派看到了資產(chǎn)階級法治的本質(zhì)，并當成抗拒西方法治的理由。但需要思考的問題是，我們自己的法治建設(shè)會不會因為難以更改過多的權(quán)力干預(yù)，使法治也退回到專權(quán)或者暴力？以法治形式的專權(quán)依然是專權(quán)，等于沒有改變執(zhí)政方式?！耙庾R形態(tài)霸權(quán)的任務(wù)就是使統(tǒng)治的暴力變成法律認可的權(quán)力，并由此將所有抵抗都表現(xiàn)為暴力、犯罪甚至獸行?！?魏磊杰：《法治非法之所以可能——評〈西方的掠奪：當法治非法時〉》，載《清華法治論衡》第21輯，第238頁。指出法治的政治風(fēng)險并不是去追求這種風(fēng)險，而是要保障法治沿著文明的道路前行；指出法治的風(fēng)險也不是質(zhì)疑轉(zhuǎn)變執(zhí)政方式的合法性，而是說法治像其他任何事物一樣都具有兩面性——積極作用與消極作用，既可以為善，也可以為惡。關(guān)鍵是我們要引領(lǐng)法治向哪一個方向發(fā)展，使轉(zhuǎn)變執(zhí)政方式得以真正地實現(xiàn)。

“由于我們尚缺乏與現(xiàn)行法律制度相匹配的法治精神, 致使許多法律處于虛置狀態(tài)。根據(jù)有關(guān)調(diào)查的推算，我國已頒布的法律和法規(guī)真正在社會發(fā)揮實效的只有近50%，公民對法律的認識程度只達到近幾年法律制定總數(shù)的5%，即使是那些廣為人知、且在社會生活中發(fā)揮實效的法律法規(guī)，其效力也大打折扣?！?蔣先福：《法治戰(zhàn)略與民族精神的培育》，載《求索》，1997年第6期。近30年來，盡管還不時聽到中國法治倒退的說辭，但從很多方面看中國的法治有了長足的進步。尤其是關(guān)于市場經(jīng)濟和行政管理的法律與以往比較已經(jīng)有了很大的進步?？梢哉f否認中國法律制度已經(jīng)發(fā)生變化是悲觀主義論調(diào)，而認為中國法治已經(jīng)按照自由主義法治方向推進的觀點則有些過于樂觀了。中國的法治正在以中國人特有的整體主義思維方向，吸收來自西方的形式主義法治；正在按照自己對法治的實質(zhì)主義理解，建構(gòu)傾向于法治國家主義的方向發(fā)展。但是，這是不是戰(zhàn)略的失誤還不得而知，還需要深入研究以及時間的磨礪。任何實踐都不可能按照理論的設(shè)計原原本本地發(fā)生，理論只是描述大體的方向?！熬C觀人類法治史。由于各國經(jīng)濟政治條件和歷史傳統(tǒng)不同，各國所確立的法治戰(zhàn)略也各有其特點。例如西方國家近現(xiàn)代法治化狀態(tài)的由來，就是打著復(fù)興羅馬法的旗號經(jīng)由自下而上自發(fā)演進的途徑實現(xiàn)的，因而西方各民族國家在實施法治戰(zhàn)略的過程中，基本上沒有遇到來自民族傳統(tǒng)精神文化勢力的頑固抵抗。相反地，還由于其傳統(tǒng)精神文化風(fēng)尚包含了能為近現(xiàn)代法治化所容納的合理內(nèi)容，從而為資本主義政治法律制度的建立和鞏固提供了強有力的精神文化動力支持。我們的法治戰(zhàn)略則與西方國家不同，是在中華傳統(tǒng)完全中斷的條件下，以西方先進的法治國家為參照，憑借政府的倡導(dǎo)和組織，循著自上而下的途徑逐步推進的?！?同①。因而我們從戰(zhàn)術(shù)上思考需要重視法治意識形態(tài)的建構(gòu)。

很多人對憲法所確立的基本價值，或者社會主義核心價值觀中所確定的價值并不真誠，多是說說而已。更為嚴重的是：我們對自己所追求的價值的含義并不清晰。雖然在社會主義核心價值觀中，已經(jīng)有了民主、自由、平等、正義等價值，但是我們對自由、正義的感覺并不明顯，渴望的還是平等、和諧和秩序。我們對自由與平等價值的差異感覺不明顯，“由于平等和自由兩種價值觀都深深地發(fā)自于人的本性，都屬于符合人類理性和生活法則的最低限度的當然要求，而兩種價值在關(guān)系到人們基本利益的態(tài)度上卻迥然相異、根本沖突，于是受不同價值觀念影響和誘導(dǎo)的不同人類群體便各自形成了自己化解沖突調(diào)節(jié)相互關(guān)系的文化和文明，于是便各自展開了自己歷史的進程?！?馮亞東：《平等、自由與中西文明》，法律出版社2002年版，第2頁。戰(zhàn)略思維需要我們在法治問題上有定力，在定力基礎(chǔ)上有方法和步驟。中國正在推進的法治建設(shè)，實施的是法治發(fā)展的“推進”戰(zhàn)略。為什么是推進戰(zhàn)略，而不是漸進的演進戰(zhàn)略。這是一個值得思考的問題。“中國將來是否實現(xiàn)法治最終取決于權(quán)力。在社會主義國家權(quán)力是如何被控制和分配的？就法律限制黨的程度而言，法律體系如何獲得充分的自治來控制一個處于法律之上的政黨？……有理由相信，權(quán)力的問題可以以有利于法治的方式解決，法律將對黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)人施加有效的制約。執(zhí)政黨為了維持其權(quán)力，可能會接受對其權(quán)力的限制?！?裴文睿：《百家齊放，百家爭鳴：中國關(guān)于法治概念的爭論》，載梁治平編：《法治在中國：制度、話語與實踐》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第78-79頁。中共十八屆四中全會的決定，已經(jīng)對此作出了詮釋。為了國家的長治久安和執(zhí)政黨的長期執(zhí)政，必須全面推進依法治國。

三、如何在戰(zhàn)術(shù)上落實法治戰(zhàn)略

“一個國家、一個團體乃至于個人，什么都可以失敗，但戰(zhàn)略不能失敗。戰(zhàn)略失敗是徹底的失敗?！?厲以寧等：《讀懂中國改革》，中信出版社2014年版，第280頁。一般認為，戰(zhàn)略措施需要戰(zhàn)術(shù)配合，但是施密特的論述多少使我們對法治戰(zhàn)略與法律技術(shù)的結(jié)合產(chǎn)生一些憂慮。施密特認為“以個人主義和多元主義的自由價值為政制基礎(chǔ)，必然會削弱國家治理權(quán)威?！?劉小楓選編：《施密特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，編者前言第31頁。自由主義只是一種價值觀，把憲政搞成自由主義的法治形式，誤解了政治形式的實質(zhì)。實施法治是對權(quán)力的約束，但是，法治不能代替權(quán)力的功能，法治只能為權(quán)力設(shè)置規(guī)則與程序，限制權(quán)力行使的隨機性和任意性。法治不是權(quán)力本身的運用，是為權(quán)力行使涂上法治的色彩。如果用法治代替權(quán)力，國家治理就沒有了內(nèi)容。在國家權(quán)力系統(tǒng)中加上法治原則和技術(shù)，就演變成了基于規(guī)則和規(guī)則解釋的技術(shù)統(tǒng)治，但可能出現(xiàn)的問題是無力應(yīng)付政治例外的挑戰(zhàn)。施密特的論述雖然只是一種邏輯推論，但它是對法治技術(shù)路線的另一種戰(zhàn)略思考。對施密特的觀點很多中國學(xué)者表現(xiàn)出很大的興趣，甚至很多學(xué)者接受了這種觀點。這主要是因為施密特的觀點和中國固有的思想有很多合拍之處。也許在歐洲缺乏對法治的實質(zhì)主義思考，形式法治走過了頭，出現(xiàn)了弊端。然而法治在中國的情形與歐美法治國家正好相反，在我們這里是權(quán)力的絕對化，而非形式法治技術(shù)論、方法論盛行。在中國推進法治戰(zhàn)略還缺乏基礎(chǔ)的法律方法與技術(shù)。根據(jù)法律的思考只是司法所固守的方法，就是我們強調(diào)法律方法的絕對性，但在權(quán)力的行使的時候，對重大問題的決策不會只考慮法律。對法律方法和技術(shù)的強調(diào)，只是提醒人們不能忘記法律。重大社會發(fā)展的決策不可能由現(xiàn)行法律決定，但是在沒有例外的情況下不能違背法律。法治思維是底線思維，不是決策思維。法律技術(shù)操控權(quán)力會消除個人人格的作用，結(jié)果可能導(dǎo)致法治之下的短視行為，或者說只能看到法律之內(nèi)的經(jīng)驗。在中國，僅有法治戰(zhàn)略而沒有法治戰(zhàn)術(shù)，法治的實現(xiàn)也是不可能的。對此我們需要至少做到如下三點：

(一)強化形式邏輯對法治思維形成的作用

韋伯發(fā)現(xiàn)“只有歐洲的文化，才會發(fā)展到邏輯的形式理性，也就是造成法律的優(yōu)勢——法律的統(tǒng)治之地步。相對于歐洲的中國、印度等古文明發(fā)達的國家，卻因為家庭倫理的發(fā)達、或來世輪回的宗教觀念，而無法產(chǎn)生穩(wěn)定的、去掉身份關(guān)系的法律制度。要之，歐洲法律的特色是合理的、官僚的，類同機械似的法律處理程序。這些特征使歐洲法律祛除了人治的色彩，揚棄魔咒、神秘天啟等怪力亂神的騷擾，而使法律徹底世俗化、合理化、普世化?！?洪鐮德：《法律社會學(xué)》，揚智文化股份有限公司2001年版，第189頁。不管韋伯的這一判斷能否成立，但他講出了在中國實施法治需要注意的問題。這就是來自西方的建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的法治思維如何和中國辯證文化的對接問題。我們發(fā)現(xiàn)，盡管中國人認為需要用法治方式協(xié)調(diào)的社會關(guān)系，然而所使用的方法依然是辯證思維，強調(diào)的是對稱思維結(jié)構(gòu)。中庸之道的傳統(tǒng)思維對中國人的思維影響很大，很多人把它表達為中國人的智慧。*參見修平編著：《中庸的智慧》，地震出版社2006年版。對此智慧我們可以在調(diào)解案件中運用，但不適宜在所有案件中運用。因為在法治之下，并非所有的人都追求和諧中庸的結(jié)果，人們需要根據(jù)法治之理的判斷。法治需要法律面對案件和社會的開放性，但是開放并不等于放棄法治的一般原則和法律的一般規(guī)定性。法律作為法治的符號還必須存在于思維過程和判斷結(jié)果。法治思維和法治方式在協(xié)調(diào)各種關(guān)系的時候，其根本性在于根據(jù)法律思考問題。所以在需要依法裁判的案件中，不宜提倡中庸之道，而應(yīng)是緣法而治。否則，在法律運用過程中，權(quán)力的優(yōu)勢就會表現(xiàn)為權(quán)力的專斷，“中庸”可能成為排斥法律因素的理由。由于中國人不重視形式邏輯，以至于有些歐洲思想家認為，中國文化不適合搞法治建設(shè)。

我們發(fā)現(xiàn)，中國人在接受西方法治的時候，基本采取的是實用主義的姿態(tài)，感覺到哪些地方是有用的，或者說中國思維方式能夠接受的就直接拿來，而對西方法學(xué)、法治的基礎(chǔ)性理論關(guān)注不夠。比如，像法律的分類問題基本是直接拿來，這些分類所隱含的思維方式是什么我們并不清楚。在很多人的思維中，對于法治原則、價值、精神、法律原理等都很清楚，但由于忽視法的一般性命題的意義，導(dǎo)致了特色、國情論成了對抗法律一般性的理由。但對這些基本問題理解的時候，不講究一般性，特色就成了一般，不遵守法治就成了特色。很多人雖然知道法律、法學(xué)、法治的基本知識，但卻在基本的姿態(tài)問題上出了問題，因而很難吸收西方法治文化的精髓——建立在形式邏輯基礎(chǔ)上的法律方法?！安簧婕白钪匾姆椒?，簡直不能有什么嚴謹?shù)姆烧軐W(xué)，現(xiàn)在很多有趣的研究，皆以方法為核心?！?[德]斯丹·木拉：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢》，張季忻譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第138頁。關(guān)于法治戰(zhàn)略的研究其實也不全是政治法理學(xué)、社會法理學(xué)的任務(wù)，其實方法論的法理學(xué)也應(yīng)該研究此問題，因為推進法治建設(shè)的戰(zhàn)術(shù)實際上就是實現(xiàn)法治的方法。不熟悉法律方法，只能根據(jù)實用主義進行選擇。

實際上不僅韋伯的文化決定論觀點基本假定了中國實施法治的不可能性，中國人自身對西方法律文化的選擇性吸收，也會影響法治中國建設(shè)。西方法律移植到中國所出現(xiàn)的水土不服的現(xiàn)象，在一定程度上印證韋伯觀點的“正確性”。但是，這只是問題的一個方面，在德國應(yīng)該說有法治戰(zhàn)略，魏瑪憲法確定的德國發(fā)展方向肯定不是法西斯國家，但是，具有諷刺意義的是，希特勒上臺以后確立用“法治方式”把所有的權(quán)力集中起來，使德國成了國家主義“法治”的典范。德國的法律方法不光彩的一頁，是很多法律方法專家成了法西斯的幫兇。他們遺忘了法治價值和法治戰(zhàn)略目標，從而使法律方法不僅沒有阻止法西斯上臺，反而為制造了很多符合“法治方式”的理論，為希特勒全面集中權(quán)力提供了理論論證。這是法治戰(zhàn)略需要方法的配合的反面教材。然而，法律到中國所引起中國文化的變化也在證明韋伯觀點的不正確性。中國會走向法治，盡管這種法治可能會有中國自己的特色，但是，特色不會也不應(yīng)該淹沒法治的一般性。然而，西方法治與中國文化的對接，需要我們不僅在戰(zhàn)略上而且在戰(zhàn)術(shù)即思維方法上做好充分的準備。法律移植在推動中國的立法事業(yè)方面發(fā)揮了積極作用，然而這也意味著對法律的設(shè)計有太多的隨意性。因而，法律在實施過程中就會出現(xiàn)這樣那樣的問題。如果說法律移植是一種戰(zhàn)略安排的話，那我們就需要在戰(zhàn)術(shù)上做好：(1)政治體制改革上的安排與規(guī)劃出更適合中國實際的法治戰(zhàn)略。(2)在思維方式上改造過多的辯證、實質(zhì)主義思維。我們不能光靠靈活運用法律來彰顯法治的特色，而應(yīng)該把法律、法治從政治的干預(yù)中解放出來。(3)我們需要加強基礎(chǔ)理論的研究，不要僅僅盯住實用性，還必須注意到實用性背后都有豐厚的哲學(xué)土壤。如果我們連法治的基礎(chǔ)性命題都搞不清楚，恐怕只能有任意的選擇。形式邏輯是法律思維的基礎(chǔ)，根據(jù)法律的思考實施法治戰(zhàn)略的基礎(chǔ)性思維方式。

(二)推進法治的階段性戰(zhàn)術(shù)

在全面推進的戰(zhàn)略中，關(guān)于法治中國建設(shè)的位序安置很重要。全面推進的法治戰(zhàn)略絕不意味著胡子眉毛一把抓。無論是法治體系建設(shè)，還是法治意識形態(tài)建設(shè)，或者是關(guān)于法治國家、法治政府和法治社會三位一體同時推進，也應(yīng)該有一個重點先后的問題。在中國現(xiàn)實如此復(fù)雜的情況下，把法治的各個環(huán)節(jié)等同視之，不分輕重緩急效果肯定不會很好。這中間應(yīng)該有一個先后位序。位序的安置一是尊重法治演化的規(guī)律，二是要根據(jù)法治中國建設(shè)的需要以及所言解決問題的重要性程度。我們注意到，關(guān)于權(quán)力與權(quán)力之間的關(guān)系是法治國家要解決的主要問題，這個問題在法治中國建設(shè)中雖然涉及面不如其他兩個方面，但其重要性卻在兩個方面之上。因為，法治國家建設(shè)牽涉到法治的根本，如果權(quán)力與權(quán)力之間的關(guān)系不能用法治協(xié)調(diào)好，法治政府和法治社會做得再好，也可能會出現(xiàn)被徹底顛覆的局面。社會矛盾能不能解決，關(guān)鍵要看法治政府，因為法治政府主要是處理好官與民之間的關(guān)系，涉及權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。從水可載舟亦可覆舟的歷史教訓(xùn)中，執(zhí)政者愿意重視這一領(lǐng)域的法治。法治政府戰(zhàn)略設(shè)計是想通過放權(quán)減少官民直接沖突，但是，如果此時出現(xiàn)權(quán)力的過分張揚以及權(quán)利的絕對化傾向，都可能會影響法治秩序的構(gòu)建。權(quán)力的絕對化需要法治國家予以約束，而權(quán)利的絕對化則需要法治社會予以克服。法治社會從總體上處理的是權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系，屬于民與民之間的關(guān)系，這既需要發(fā)揮民法的作用，也需要發(fā)揮社會組織的作用。法治社會是法治中國的基礎(chǔ)，如果我們的法治社會能夠有大的進步，社會組織力量能夠與國家的力量形成一定程度的抗衡，也會促進法治國家的發(fā)展。從總體上說，關(guān)于全面推進法治在戰(zhàn)略上是正確的，但在具體的走法上則需要我們認真地論證，精心地策劃。法治中國建設(shè)需要一個長遠的戰(zhàn)略規(guī)劃，即使是推進方式的法治發(fā)展也需要有一個先后順序，我們應(yīng)該抓住能夠推進法治中國建設(shè)的支點，這樣才能撬動法治中國的進程。

(三)籌劃實施法治的具體方法

“在執(zhí)政黨的政治哲學(xué)和政策判斷中，中國國情與社會基本矛盾是緊密關(guān)聯(lián)的戰(zhàn)略問題。而要深入了解中國當下的基本矛盾，就必須從‘中國大歷史’視角準確定位中國的法治特色，科學(xué)研判精英與群眾的法理關(guān)系，建立制度化的法理溝通與協(xié)商體制，確保社會正義與法理均衡的制度化實踐?！?廖奕：《法治中國的均衡螺旋——話語、思想與制度》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第115頁。法治在中國是圍繞著權(quán)力和權(quán)利展開的，就是要實現(xiàn)經(jīng)濟放權(quán)、政治限權(quán)和司法護權(quán)。確定法治實現(xiàn)的方法，需要為法治確定一個核心領(lǐng)域，如果我們以限制權(quán)力任意行使、鑄造法律秩序為目標，就可以確定法治實現(xiàn)的方法：

1.以法律制約權(quán)力。這里的法律主要是規(guī)則和程序，法律本身就是限制權(quán)力任意行使方法。法治之下的權(quán)力不是壓制、宰制，而是應(yīng)該依法行使。像無政府主義那樣主張消滅權(quán)力是難以做到的，因為“權(quán)力并非只是負面，也有正面作用。權(quán)力無處不在，其出現(xiàn)的面目是多層的、多樣的，不只表現(xiàn)為壓制、強迫的所在?！?洪鐮德：《法律社會學(xué)》，揚智文化股份有限公司2001年版，第545頁。用法律約束權(quán)力目前在中國是大家都能接受的方法。因為不牽涉現(xiàn)行體制的變化，并且中國的法律體系也基本形成了，只要執(zhí)政黨帶頭守法，全民信法，有關(guān)機關(guān)嚴格執(zhí)法、公正司法，法治局面就會產(chǎn)生。然而，這是一種理想化法治實現(xiàn)方法，表達的是法治對人們行為的基本要求。當然這也是一種基礎(chǔ)性方法，沒有法律的約束不可能有法治?！白鳛橐环N權(quán)力制約的思路‘以法律制約權(quán)力’只是提出了一個大的基本原則問題，還不能解決法律如何制約權(quán)力的問題。因為權(quán)力制約是一個運行機制的問題，是一個技術(shù)性操作性極強的問題。我們不能滿足于只提出一些大的原則，而應(yīng)該深入到權(quán)力運行的過程，從可操作性出發(fā)，尋找它的有效途徑?！?劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第290頁。問題是有了法律不執(zhí)行，有沒有監(jiān)督、懲罰措施相配合就顯得格外重要。實際上中國若干年來都一直強調(diào)有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。但是我們的法治建設(shè)只是在立法方面取得了較大成就，其他三個方面的問題一直都沒有得到很好的解決。

2.通過建立嚴密的法治監(jiān)督體系來保障法治的實施。中國有世界上最為嚴密的監(jiān)督制度。這種嚴密不是今天才有，歷史上就很發(fā)達，核心思想只有一個，就是捍衛(wèi)皇權(quán)建立各種監(jiān)督機制。今天的法律監(jiān)督和歷史上比較有了很大的變化，主要表現(xiàn)為法律要監(jiān)督官員行為，對違法犯罪平等地追究，以及對國家權(quán)力統(tǒng)一、法制統(tǒng)一的捍衛(wèi)。然而，在價值追求上，我們始終沒有把對自由、平等、民主、人權(quán)的捍衛(wèi)當成首要任務(wù)。監(jiān)督機關(guān)主要是針對權(quán)力行使是否違法而展開，查處的都是違法貪腐行為。這無疑是必要的，但由于缺少動力機制，實際上的運行并不是很好。僅僅有完善的監(jiān)督體系也不一定能夠起作用，實施法治還必須發(fā)揮憲法的作用，通過對憲法的解釋和實施來監(jiān)督權(quán)力的行使是符合法治方式的。因為憲法不僅有對法律基本價值的追求，而且還有一套排除率性的操作程序。我們現(xiàn)有的各種監(jiān)督體系的建立都是圍繞著捍衛(wèi)權(quán)力的尊嚴設(shè)置的，缺少促進自由、平等、民主功能發(fā)揮的途徑。有學(xué)者建議，“通過激活現(xiàn)行憲法的方式，把平等、自由、民主、人權(quán)等現(xiàn)代文明的普遍性價值與高度集中的國家權(quán)力結(jié)合起來，在加強法律規(guī)則的執(zhí)行力和確定司法獨立原則的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)權(quán)力的合理化、效率化、正當化，建構(gòu)一個現(xiàn)代法治國家?！?季衛(wèi)東：《通往法治的道路——社會的多元與權(quán)威體系》，法律出版社2014年版，第5頁。然而這種啟動制度的安排已經(jīng)喊了多年，但并沒有多少效果。從法治戰(zhàn)略的角度看，建立完善的法治監(jiān)督體系也需要思維方式的轉(zhuǎn)變。

3.以權(quán)利制衡權(quán)力。 即通過廣布權(quán)利，在人們捍衛(wèi)權(quán)利的抗爭中制約權(quán)力的任意行使。這種方法在前些年還只是一種純粹的理論和個別的實踐。但是，隨著中國社會主義法律體系的形成，出現(xiàn)了權(quán)利體系，物權(quán)、消費者權(quán)利、環(huán)境權(quán)、社會保障權(quán)利、醫(yī)療保障權(quán)利等等大量出現(xiàn)，這些權(quán)利都與人們的日常生活有了關(guān)聯(lián)，這是中國近些年法律變化的最主要方面。只是官民在這一問題上都沒有做好充分的準備，盡管權(quán)利很多，但落實的情況并不是很好。尤其在行政行為作為權(quán)利的克扣最為明顯，司法對權(quán)利的救濟也遠遠趕不上權(quán)利意識的增長。原因在于，中國的權(quán)利來得太猛，配套運轉(zhuǎn)機制還沒有正常地運轉(zhuǎn)?；跈?quán)利的抗爭雖然很多，但解決的法治方式不是很流暢。政府一般還是在恩賜意義上當成政績來運送正義。在筆者看來，隨著權(quán)利意識的增加，法治政府很重要的任務(wù)就是落實這些權(quán)利；在制定政策、決斷事情的時候不能隨便侵犯這些權(quán)利。基于權(quán)利的抗爭會迅速增加，特別是隨著法治社會的建設(shè)，以社會組織捍衛(wèi)權(quán)利的法治手段會常態(tài)化。但是這種制約還只是一種基于外力的制約，沒有觸及權(quán)力內(nèi)部問題。*參見劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第292頁。

法治戰(zhàn)略是國家戰(zhàn)略并不否定個人權(quán)利的重要性。如果在國家與公民之間，只考慮國家權(quán)力，法治戰(zhàn)略肯定會因為權(quán)利與權(quán)力之間的失衡而走向失敗。長期執(zhí)政、國家安全與公民的支持密切相關(guān)，只有公民的權(quán)利自由受到保護，他們才會發(fā)自內(nèi)心地支持國家權(quán)力的正常運行。“也許我們應(yīng)該更多地把宏大價值跟技術(shù)性的制度加以融合，從而使得中國社會能夠在不聲張，不經(jīng)過劇烈變化的情況下，逐步實現(xiàn)一個緩慢的演變，緩慢進入一個更高的層次?！?賀衛(wèi)方：《逍遙法外》，中信出版社2013年版，第150頁。這就是一種關(guān)于法治戰(zhàn)略的思考所得出的結(jié)論。法治不是直接捍衛(wèi)權(quán)力的政治，而是一個通過實現(xiàn)公民權(quán)利而最終使國家權(quán)力正常運轉(zhuǎn)、從而實現(xiàn)政黨長期統(tǒng)治的策略。因而，在法治問題上反對一切純粹捍衛(wèi)權(quán)力的短視行為?！霸诜ㄖ紊鐣?，社會秩序建立在法律之上，穩(wěn)定而和諧。社會上只存在糾紛，而鮮有叛亂或動亂。因為所有的社會關(guān)系都處在法律的調(diào)整之中。個人與個人之間的矛盾、個人利益和集體利益、國家利益的沖突都可以通過法律予以公正解決?！?於興中：《法治東西》，法律出版社2014年版，第1頁。法治戰(zhàn)略是國家戰(zhàn)略，主要是從實施戰(zhàn)略部署、法治實施過程中防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險，而不是說法治戰(zhàn)略注重國家利益，實際上國家的安危是與公民個體權(quán)利受到保護的程度成正比。在法治國家戰(zhàn)略中公民的權(quán)利保護占據(jù)重要地位。

以權(quán)利制衡權(quán)力表現(xiàn)的是權(quán)力與權(quán)利之間的妥協(xié)精神，但是這種妥協(xié)和退讓是有條件的，實施起來也必須講究法治方式。從自由主義的法治意識形態(tài)的角度看，法治的精髓在于妥協(xié)；法治的要義在限制權(quán)力保護尊重權(quán)利；法治在思維方法上需要契約精神；法治實現(xiàn)的前提在于有完善的法律制度；法治的目標在建構(gòu)文明秩序；法治的實現(xiàn)的心理條件在于對法律表達真誠之心，不僅要講法治而且真誠地對待法治。但是，法治的妥協(xié)是有限度的，不是無原則的妥協(xié)。羅爾斯認為，“法西斯主義的成功是自由主義政治成全的?！?劉小楓選編：《施密特與政治法學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，編者前言第37頁。自由主義者對希特勒的無原則妥協(xié)，使得法西斯以“法治方式”獲取了權(quán)力。自由主義是法治妥協(xié)論的理論基礎(chǔ)。但是當這種妥協(xié)走向法治反面，成為權(quán)力絕對化幫兇的時候，就不能僅僅考慮自由、民主等價值，而應(yīng)該發(fā)揮法治的限權(quán)功能。 “意識形態(tài)化的社會可能成為不誠實的社會。意識形態(tài)沒有宗教情懷的說教。意識形態(tài)化的社會把少數(shù)人的理想(或臆想)美化為絕對真理，以傳播福音的方式強加給民眾，試圖以一條法定的精神鎖鏈牢牢地綁在統(tǒng)治者的車轅上。”*於興中：《法治東西》，法律出版社2015年版，第75-76頁。民主、自由、權(quán)利等法律價值需要法治為其設(shè)立邊界。

4.以權(quán)力制約權(quán)力。在這一問題上有兩種觀點，一種觀點是通過建立嚴密的法治監(jiān)督體系，實現(xiàn)權(quán)力對權(quán)力的制約。概括起來包括立法機關(guān)對法律實施的監(jiān)督；司法機關(guān)通過行政訴訟對行政權(quán)力進行司法監(jiān)督；上下級之間權(quán)力監(jiān)督；專門的法律監(jiān)督機關(guān)如檢察院、紀委、監(jiān)察局對權(quán)力行使的監(jiān)督。目前的反腐工作取得了很大的成就，主要就是發(fā)揮巡視組的作用，但這也引起了人們的對傳統(tǒng)監(jiān)督機關(guān)功能的反思。另外一種觀點就是借鑒西方的三權(quán)分立以權(quán)力制約權(quán)力，但是三權(quán)分立是不是符合中國情，這里面是否包含著以美國為首的西方對中國進行和平演變的陰謀，一直存在著很多爭論。要想實現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力，“只有改革我國的政治體制，才會形成‘以權(quán)力制約權(quán)力’的制約機制?！?劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第293頁。我們需要打開研究法治國家的禁區(qū)，不能研究這一領(lǐng)域的問題，其他領(lǐng)域的問題就不能展開。

5.用責任制約權(quán)力。劉作翔教授指出：“社會中每一個權(quán)力主體(包括決策權(quán)力主體和執(zhí)行權(quán)力主體)對自己行使權(quán)力所帶來的各種后果都要承擔相應(yīng)的責任。”*劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第300頁。責任包括道義責任、政治責任、法律責任等，通過明確的責任追究來強化人們的責任心。像我們現(xiàn)在強調(diào)法官責任終身追究等都屬于用責任制約權(quán)力。但是，筆者感覺這一責任追究制并不一定能夠起到作用，因為，法律實施是技術(shù)活，終身責任追究制肯定會起到一定的作用，但責任的追究在法治社會中還必須符合法治思維和運用法治方式，大量的“錯誤認識”行為，以及屬于法律彈性空間的“偏向”問題很難追究。*參見陳金釗：《司法改革需要讓裁判者負論證之責》，載《江漢學(xué)術(shù)》2015年第3期。終身責任追究，只能是對那些非常嚴重的枉法裁判、玩忽職守的犯罪行為能夠追究。用這種方法只能防止枉法裁判、玩忽職守等嚴重犯罪行為，很難在較大領(lǐng)域中起到用責任限制權(quán)力的作用。

結(jié)語

中國法治推進過程中存在嚴重的理論問題是：法治是以權(quán)力的方式推進，缺少關(guān)于當下對政治決策行為是不是符合法治基本規(guī)律的討論。我們基本是沿用過去多年的不爭論方式，不爭論成了中國政治的“智慧”，成就了經(jīng)濟的迅速發(fā)展；因為，在中國很多問題只要爭論，就沒有結(jié)論。這激勵了人們在法治問題上的不爭論，反映出我們對理論的鑒別力較差，不能在眾多的理論中進行選擇甄別。實際上不爭論并不能平息不同意見。從法治戰(zhàn)略的角度看，優(yōu)良的法治環(huán)境包括言論自由的充分的保障。只有言論自由，智庫的研究者們才能拿出更多理論選項供統(tǒng)治者選擇的理論。沒有言論自由，智庫也很難研究出創(chuàng)建性的成果。政治、經(jīng)濟、文化等方面的智慧不是靠解釋出來的，而是靠多角度的爭論才能得出。當然，言論自由不能得到保障實際上有很多原因，不是說國家的哪一個法律不允許言論自由，而是很多人把言論自由等同于可以信口開河。把握不住言論自由的邊界使言論自由更難以發(fā)展。當下之中國，需要找出法律變遷途徑。法律變遷主要是指與市場經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的法律、與執(zhí)政方式改變相對應(yīng)的法律變革、與社會治理現(xiàn)代化相對應(yīng)的法律變遷。法律變遷一是通過立法，二是要通過司法，但需要把握立法與實施的契機，避免革命的法律變遷對社會穩(wěn)定才有積極的意義。

[責任編輯：吳巖]

Subject:On the"Tactics" Implementation of the Rule of Law Strategy

Author & unit:CHEN Jinzhao

(Scientific Research Institute，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

The proposition of “the rule of law strategy needs the tactics(legal method) coordination” that is in Chinese context. Because the proposition meaning in the Western is reversed that "the rule of law tactics(legal method)requires the rule of law strategy coordination. The west firstly knew well the legal method or technology, and then appeared to the rule of law strategy. Recently, the performance of western rule of law strategy in other countries is the main of peaceful evolution strategy. However, in China, the rule of law is the first turning on political strategy, then we found that on the rule of law strategy that there is no position about legal methods, the strategy has no coordination with tactics. When we think the strategy coordinates with tactics, we also find that many Western politicians pointed out against the legal methods in the rule of law strategy to the extreme political strategy, and considered too delicate legal methods are likely to lead the thinking towards the opposite of the rule of law . In China, because without legal methods leads to the rule of law strategy hardly implements, therefore that needs to be reminded of the rule of law strategy should coordinate with legal methods and technology. Only in this way can we really learning the experience from Western rule of law, and flourish the effect in China.

the rule of law strategy; the thinking of rule of law; the pattern of rule of law; the ideology of rule of law; the tactics of rule of law

主持人：陳金釗

2016-08-10

本文系“2011計劃”國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果；上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題《正確理解全面推進依法治國與全面深化改革的關(guān)系研究》(2015BFX001)的部分成果。

陳金釗(1963-)，男，山東莘縣人，華東政法大學(xué)法律方法研究院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：法理學(xué)。

D90

A

1009-8003(2016)05-0005-18

主持人語：近些年來，法學(xué)界無論是在法治的實現(xiàn)路徑，還是在法學(xué)研究都出現(xiàn)了方法論的自覺意識，甚至還出現(xiàn)了教義學(xué)法學(xué)與社科法學(xué)在“方法論”上的激烈爭論。對研究和解決問題方法論的重視是對我國學(xué)界輕視方法論的矯正。長期以來，我們一直把以辯證法為核心的認識論當成解決問題的方法論。但實際上認識論只是解決問題的前見性因素，它本身并不是解決問題的方法。無論是法學(xué)研究，還是法治的實現(xiàn)都需要方法論的支撐?？梢哉f，方法論對于法治、法學(xué)研究來說有了越來越重要的意義。帶著對方法憧憬而不是迷信，筆者與喻中、魏治勛兩位教授的三篇文章共同探討了該問題，認為法治實現(xiàn)不僅需要法治戰(zhàn)略、法治思維，還需要法律方法的配合，沒有法律方法論的配合，法治戰(zhàn)略難以落到實處；法律工程學(xué)有助于厘清法學(xué)家學(xué)說與法學(xué)、法律理學(xué)與法律工學(xué)之間的關(guān)系；法律工程思維對構(gòu)建法律解釋體系具有重要的意義。文章中部分立論還需要進一步論證，有些觀點還有可商榷之處，歡迎各位批評指正。