吳占英

(南昌理工學(xué)院 法學(xué)院，江西南昌 330044)

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論坦白制度的理論根基

吳占英

(南昌理工學(xué)院 法學(xué)院，江西南昌 330044)

我國(guó)坦白制度的設(shè)立有其深厚的理論根基。其中，其法學(xué)理論方面的根基主要包括：功利主義刑法理論、刑罰個(gè)別化原則以及刑法謙抑性理論。功利主義刑法理論基于“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一功利主義的核心訴求而為坦白制度的設(shè)置提供了理論支撐。針對(duì)坦白犯一般人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小的特點(diǎn)，以刑罰個(gè)別化原則為指導(dǎo)而在刑法典中設(shè)置坦白制度，具有合理性和科學(xué)性。刑法謙抑性所要求的輕刑化對(duì)構(gòu)建我國(guó)刑法典中的坦白制度具有指導(dǎo)意義。

坦白制度；理論根基；功利主義；刑罰個(gè)別化；刑法謙抑性

所謂“根基”是指基礎(chǔ)。①參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)，商務(wù)印書館1996年版，第428頁?！盎A(chǔ)”與“根據(jù)”兩個(gè)詞有著類似的意思。“根據(jù)”就是“把某種事物作為結(jié)論的前提或語言行為的基礎(chǔ)?！雹谕?。一項(xiàng)制度之所以能夠成為制度，其背后必然有其堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)或者根據(jù)。法律制度當(dāng)然也是如此?！叭魏畏ㄗ鳛榉ǘ淮_認(rèn)，必須要有基礎(chǔ)的奠定，也就是說，在與法的關(guān)系上，法律根據(jù)的東西必須存在，因此，法律根據(jù)是指規(guī)定著某一法的存在，以此為基礎(chǔ)，認(rèn)識(shí)法的基準(zhǔn)的東西?！雹踇德]費(fèi)爾德·卡爾·特奧多爾·赫布魯：《試論刑罰學(xué)說的可能性》，任學(xué)良譯，載邱興隆主編：《比較刑法》(第二卷·刑罰基本理論專號(hào))，中國(guó)檢察出版社2004年版，第21頁。我國(guó)在《刑法修正案(八)》中設(shè)立坦白制度，既有著深刻的歷史政治背景，又有著龐大而堅(jiān)深的設(shè)立根基。這里，筆者專門就我國(guó)坦白制度的理論根基進(jìn)行討論。對(duì)于坦白制度的理論根基，可以從多個(gè)方面展開探討，這里重點(diǎn)從法學(xué)理論上對(duì)坦白制度的理論根基展開論述。具體說來，擬從功利主義刑法理論、刑罰個(gè)別化原則以及刑法謙抑性理論對(duì)坦白制度的理論根基進(jìn)行較為深入的剖析。

一、坦白制度之功利主義根基

(一)功利主義刑法觀之精義

“功利主義”是指“主張以實(shí)際功效或利益為行為準(zhǔn)則的倫理觀點(diǎn)?！雹苤袊?guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)，商務(wù)印書館1996年版，第438頁?！肮髁x刑法理論的理論基礎(chǔ)是功利主義哲學(xué)”。⑤陳正云：《刑法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)法制出版社1996年版，第192頁。功利主義思想始于何時(shí)？有觀點(diǎn)認(rèn)為，“功利主義思想可以追溯到古希臘伊壁鳩魯?shù)目鞓分髁x，伊壁鳩魯倫理學(xué)的根本原則是個(gè)人有快樂?！雹揸惻d良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第73頁。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“功利主義的一些淵源可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)休謨的論著。”⑦[美]E·博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第105頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“較早提出功利主義思想的是十八世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛爾維修”。*熊瑛：《量刑視野下的立功制度研究》，河南人民出版社2013年版，第57-58頁。劉延勃等主編：《哲學(xué)辭典》，吉林人民出版社1983年版，第12頁。應(yīng)當(dāng)說，從這幾個(gè)人生活的時(shí)代推測(cè)，按照時(shí)間先后算，第一種觀點(diǎn)更為可信。伊壁鳩魯主張人生的目的就是快樂，所謂“快樂”絕非常人理解的低級(jí)、庸俗的物質(zhì)、肉體享樂，而是指身體的無痛苦和靈魂的無紛擾，他在快樂與正義之間構(gòu)建了相等關(guān)系，有益、快樂的行為就是正義行為，他認(rèn)為幸福就是最高的善。*參見劉延勃等主編：《哲學(xué)辭典》，吉林人民出版社1983年版，第261頁。休謨認(rèn)為認(rèn)識(shí)來源于感覺經(jīng)驗(yàn)，其基本要素就是感性的知覺，理性的作用就是對(duì)知覺印象提供的材料進(jìn)行組合、調(diào)換、擴(kuò)大和縮小這樣的一系列的整理。他認(rèn)為道德情感也是來源于經(jīng)驗(yàn)，道德情感從性質(zhì)上看就是一些特殊的苦樂感覺，痛苦與快樂就是判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)。愛爾維修認(rèn)為趨樂避苦，力圖保全自己的生命，謀求個(gè)人的幸福，是人的本性，但個(gè)人利益不能違背大多數(shù)人的公共利益，合理的利己主義應(yīng)當(dāng)成為人們行為的準(zhǔn)則。*參見劉延勃等主編：《哲學(xué)辭典》，吉林人民出版社1983年版，第145頁。

十九世紀(jì)英國(guó)的邊沁是功利主義的典型代表?！皳?jù)認(rèn)為邊沁對(duì)功利論的興趣是從休謨開始，休謨的《人的本質(zhì)》一書為他提供了畢生使用的思想工具，即功利論。”*[英]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，“中譯者前言”第5頁。對(duì)邊沁功利主義思想產(chǎn)生影響的還有愛爾維修，“邊沁全力以赴，堅(jiān)持不懈地詳細(xì)描述和研究愛爾維修構(gòu)思的內(nèi)容?！?[斯]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第4頁。對(duì)邊沁的功利主義產(chǎn)生直接影響的是意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞。貝卡利亞提出了“最大多數(shù)人的最大幸?！边@樣一個(gè)功利主義的經(jīng)典公式。他指出：我們翻開歷史發(fā)現(xiàn)作為或者本應(yīng)作為自由人之間公約的法律，往往已是少數(shù)人欲望的工具，或者成了某種偶然或臨時(shí)需要的產(chǎn)物。這種法律已不是由冷靜地考察人類本質(zhì)的人所制定的了的，這種考察者把人的繁多行為加以綜合，并僅僅根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行研究：最大多數(shù)人的最大幸福。*參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第158頁。盡管貝卡利亞提出了“最大多數(shù)人的最大幸福”這樣一個(gè)功利主義的經(jīng)典公式，但他只限于討論刑法中使用且未詳論，而邊沁則不然，他把這一公式發(fā)揮得淋漓盡致，“第一次構(gòu)建出了功利主義理論的理論大廈?！?熊瑛：《量刑視野下的立功制度研究》，河南人民出版社2013年版，第77頁。他認(rèn)為避苦求樂是人的天性，以避苦求樂為標(biāo)準(zhǔn)的功利主義是個(gè)人行為的基礎(chǔ)和區(qū)別行為善惡、是非的準(zhǔn)則，也是政府活動(dòng)的原則；立法者的任務(wù)在于計(jì)算苦樂，最好的立法是實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福；社會(huì)是由社會(huì)成員組成的，社會(huì)不過是個(gè)人的總和，社會(huì)的利益就是社會(huì)成員利益的總和。就功利主義刑法理論方面而言，邊沁從“最大多數(shù)人的最大幸?！边@樣一個(gè)功利主義的經(jīng)典公式出發(fā)，認(rèn)為對(duì)犯罪人的懲罰就是通過給其以痛苦和禍害，以期達(dá)到懲戒和教育之功效，以防其再次犯罪。他主張對(duì)犯罪的懲罰力度要與誘發(fā)犯罪的力量的強(qiáng)度成正比，刑罰之苦必須大于犯罪之樂，只有這樣才能減少、抑制犯罪的發(fā)生。他提出“社會(huì)秩序，端賴國(guó)家維持，國(guó)家為維持社會(huì)秩序計(jì)，所以有必要行使刑罰權(quán)之必要?！?轉(zhuǎn)自王瑾：《中華刑法論》，中華書局出版社1932年版，第3頁。

綜上分析，筆者認(rèn)為，下述觀點(diǎn)對(duì)功利主義刑法理論的概括是恰如其分的：“功利主義刑法理論的理論基礎(chǔ)是功利主義哲學(xué)，根據(jù)人類自身的苦樂觀、利害觀、好惡觀和人類趨利避害的本性，借助刑罰之惡即對(duì)罪犯的不利與犯罪之惡(指犯罪對(duì)社會(huì)之惡，但對(duì)罪犯卻是之利)之間的量上的比較，來設(shè)置和適用刑法規(guī)范，以刑罰之大惡來抑制罪犯實(shí)施犯罪以獲取犯罪之利的念頭，從而獲取刑法的威懾、預(yù)防犯罪的效應(yīng)?！?陳正云：《刑法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)法制出版社1996年版，第192頁。

(二)功利主義刑法理論為坦白制度的設(shè)置提供了理論支撐

“自開天辟地以來，功利或幸福，不論是在公眾的制度中，還是在私人的道德中，一向是公認(rèn)的目的”，*邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1995年版，第35頁。因此，“功利主義對(duì)刑法有很深的影響”，*[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第76頁。也就不足為奇了。就坦白制度的設(shè)置而言，對(duì)功利的追求是坦白制度設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)和歸宿地。邊沁在《立法理論》中開宗明義地指出：“立法者應(yīng)以公共利益作為目標(biāo)，最大幸福的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)?！币怨髁x做指導(dǎo)，他進(jìn)一步指出：“政府的工作就是通過懲罰與獎(jiǎng)賞來促進(jìn)社會(huì)的幸福?！?參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第66-67頁。坦白制度設(shè)置的初衷也是為了“最大多數(shù)人的最大幸?！保悍缸锓肿臃缸锖笕鐚?shí)坦白自己的罪行，可以為司法機(jī)關(guān)全面掌握案情、進(jìn)一步把握犯罪事實(shí)起到進(jìn)一步的推動(dòng)作用，可以提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率、節(jié)約司法成本、增加司法效益；有時(shí)還可以因犯罪分子如實(shí)供述自己罪行避免特別嚴(yán)重后果的發(fā)生；在共同犯罪案件中，通過犯罪人的坦白，可以分化瓦解共同犯罪案件中的消極抵抗的犯罪分子，使他們放下抵抗念頭，積極配合司法機(jī)關(guān)的調(diào)查。由此可見，坦白這種行為于犯罪嫌疑人個(gè)人、于國(guó)家和社會(huì)都是有利的，由此也就證明坦白制度通過給予坦白犯一定的獎(jiǎng)賞的制度設(shè)計(jì)是可以達(dá)到“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一功利要求的。反之，如果不進(jìn)行坦白從寬處遇獎(jiǎng)賞的制度設(shè)計(jì)，犯罪嫌疑人就可能拒不認(rèn)罪、狡黠對(duì)抗，最終給司法機(jī)關(guān)查清犯罪事實(shí)帶來種種阻力和障礙，既消耗更多的司法成本和資源，還可能因此使犯罪嫌疑人脫逃法網(wǎng)，從而成為社會(huì)安定的隱患，最終使“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一功利主義的核心訴求難以實(shí)現(xiàn)。

有人可能認(rèn)為，我國(guó)刑法典對(duì)坦白犯給予的從寬處遇只是“可以”從寬而并非“應(yīng)當(dāng)”從寬，當(dāng)犯罪人如實(shí)供述了自己的罪行而沒有實(shí)際獲得從寬處遇時(shí)就可能產(chǎn)生一種被欺騙的感覺，由此就可能引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)國(guó)家法律乃至國(guó)家整體的不信任。這樣的話，坦白制度就是對(duì)功利主義的悖反。筆者認(rèn)為，坦白的確屬于“可以”從寬處遇的情節(jié)，但“可以”從寬意味著從寬是原則，不從寬是例外，即在一般情況下，對(duì)于坦白犯還是要給予從寬處遇的，因?yàn)椤翱梢浴睆膶捥幱龅那楣?jié)就表明了立法者對(duì)于這一情節(jié)量刑適用的傾向性意見；“只有在例外的情況下，適用這一情節(jié)可能嚴(yán)重?fù)p害刑法的基本價(jià)值，導(dǎo)致量刑結(jié)果明顯不當(dāng)時(shí)，才可以不予考慮。”*王志祥主編：《〈刑法修正案(八)〉解讀與評(píng)析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年版，第203頁。另外，最高人民法院在不同的時(shí)間和場(chǎng)合也多次指出“可以”在沒有特殊情況時(shí)就是“應(yīng)當(dāng)”。*熊瑛：《量刑視野下的立功制度研究》，河南人民出版社2013年版，第63頁。不過，不予以從寬的情形畢竟還是有的。這種情形的確是國(guó)家得利而犯罪人未得到現(xiàn)實(shí)利益，但是即使這樣，也并不意味著坦白制度就是對(duì)功利主義的悖反。因?yàn)檫@種做法有利于社會(huì)的穩(wěn)定和司法效益的提高，對(duì)于最大多數(shù)人的幸福來說是有利的，而且這種做法是符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的要求的，況且，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，坦白犯的坦白行為對(duì)其將來獲得較好的行刑處遇也是有利的。

二、坦白制度之刑罰個(gè)別化根基

(一)刑罰個(gè)別化原則之機(jī)理

什么是“刑罰個(gè)別化原則”？對(duì)此，有人認(rèn)為，“刑罰個(gè)別化原則，是指在刑罰裁量時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，在法定刑幅度內(nèi)或以法定刑為基礎(chǔ)確定適當(dāng)?shù)男塘P?！?周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第41頁。由此表述看，這一觀點(diǎn)是把刑罰個(gè)別化原則作為一個(gè)量刑時(shí)的適用原則對(duì)待的。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑罰個(gè)別化的基本含義是，根據(jù)犯罪人的個(gè)人情況，有針對(duì)性地規(guī)定和適用相應(yīng)的刑罰，以期有效地教育改造罪犯，預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。”*曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第474頁。從該觀點(diǎn)的表述中的“規(guī)定”字樣看，這一觀點(diǎn)并不認(rèn)為刑罰個(gè)別化原則僅僅是一個(gè)量刑時(shí)的適用原則。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“從理論上講，刑罰個(gè)別化原則不僅僅是一項(xiàng)量刑和刑罰適用原則，它同時(shí)還應(yīng)當(dāng)被作為一項(xiàng)刑法的基本原則對(duì)待?！?曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第475頁。

筆者認(rèn)為，刑罰個(gè)別化并不僅僅是一個(gè)量刑時(shí)的刑罰適用問題，刑罰個(gè)別化還涉及到立法的問題、刑罰執(zhí)行的問題，正如法國(guó)著名法學(xué)家雷蒙·薩雷伊在其名著《刑罰個(gè)別化》中所言，“刑罰個(gè)別化”應(yīng)當(dāng)包括：“第一，法律上的個(gè)別化，即在懲罰之前由法律事前加以規(guī)定。第二，司法上的個(gè)別化，即由法官?zèng)Q定的刑罰個(gè)別化，這是最為理想的。第三，行政上的個(gè)別化，在懲罰的過程當(dāng)中決定的個(gè)別化”。*雷蒙·薩雷伊：《刑罰個(gè)別化》，1911年英文版，第220頁。轉(zhuǎn)自曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第500頁。由于刑罰個(gè)別化關(guān)乎“刑罰”與“犯罪人”這兩大刑法基本范疇之間的關(guān)系的正確處理，所以，以刑法基本原則的高度來對(duì)待刑罰個(gè)別化原則是合理的。

如果我們承認(rèn)刑罰個(gè)別化原則的刑法基本原則的地位的話，那么，這一原則的貫徹首先就是一個(gè)立法問題，因?yàn)樗^刑法的基本原則是指反映刑法的基本精神或精髓、貫徹刑法始終的根本準(zhǔn)則。這里所言“貫徹刑法始終”當(dāng)然是指貫穿于立法、司法與執(zhí)法。有人認(rèn)為，“法律上的個(gè)別化嚴(yán)格來講不是真正意義上的刑罰個(gè)別化。一般而言，法律上的個(gè)別化并不存在，因?yàn)榉芍荒軈^(qū)分犯罪的基本類型，卻不能去直接識(shí)別實(shí)踐中大量存在的個(gè)別的、具體的刑事案件?！?曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第500頁。筆者認(rèn)為，刑法中規(guī)定的犯罪行為當(dāng)然是拋開“個(gè)別”的“一般”犯罪行為，這種類型化的犯罪行為當(dāng)然不能去直接識(shí)別實(shí)踐中大量存在的個(gè)別的、具體的刑事案件，但是，刑法除了可以對(duì)犯罪行為類型化以外，對(duì)與犯罪相關(guān)的其他情形也是可以類型化的，世界上根本不存在離開“一般”而獨(dú)立存在的“個(gè)別”，比如，刑法關(guān)于自首犯、坦白犯、立功犯的規(guī)定雖然不是關(guān)于犯罪行為類型的抽象，但這種規(guī)定是對(duì)犯罪人的情況的歸納則毫無疑問。而刑法關(guān)于自首犯、坦白犯、立功犯的規(guī)定實(shí)際上就是對(duì)不同類型的犯罪人如何適用刑罰的規(guī)定，即對(duì)刑罰個(gè)別化、個(gè)體化、個(gè)人化的規(guī)定。如果認(rèn)為法律規(guī)定的是“一般”，而個(gè)別化討論的是“個(gè)別”，所以法律上的個(gè)別化不可能存在，這顯然割裂了“個(gè)別”與“一般”的辯證關(guān)系。

了解了刑罰個(gè)別化原則的含義及其地位之后，還需要弄清為什么要實(shí)行刑罰個(gè)別化這一問題。我們知道，犯罪是要受到刑罰懲罰的，“犯罪而且只有已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)的犯罪，才是國(guó)家動(dòng)用刑罰的根據(jù)，并且決定著刑罰懲罰的基本分量，這是一條不可動(dòng)搖的法治原則?！?曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第478頁。但是，就算犯罪類型相同的犯罪，其實(shí)施者即犯罪人的個(gè)人情況如年齡、性格、犯罪前后的態(tài)度、個(gè)人的品質(zhì)、生活閱歷等也不可能完全相同，而犯罪人的個(gè)人情況總體上能夠反映出行為人人身危險(xiǎn)性即再犯可能性的大小，上述關(guān)于刑罰個(gè)別化原則的第二種定義中所言的“犯罪人的個(gè)人情況”實(shí)際上就是人身危險(xiǎn)性的意思。因此，為了矯正不同情況的犯罪人，就必須有的放矢，實(shí)施刑罰個(gè)別化。正如實(shí)證派學(xué)者所比喻的：犯罪實(shí)際上就是一種社會(huì)疾病，而犯病之人正是犯罪人，每個(gè)病人的病癥不可能完全相同，就算病癥類似，每個(gè)患者的體質(zhì)、所處的環(huán)境也不盡相同。故而，需要根據(jù)不同病人的不同情況對(duì)癥下藥。

(二)刑罰個(gè)別化原則對(duì)坦白制度設(shè)置的影響

由上述關(guān)于刑罰個(gè)別化原則的定義可以看出，“人身危險(xiǎn)性是刑罰個(gè)別化原則中的核心概念?！?周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第41頁。對(duì)犯罪人開展的刑罰個(gè)別化實(shí)際上就是圍繞著其人身危險(xiǎn)性展開的。人身危險(xiǎn)性雖不直接反映犯罪行為的社會(huì)危害性，但卻能夠表明其對(duì)社會(huì)的潛在威脅及其消長(zhǎng)情況。為了維護(hù)社會(huì)的和平安定，刑法就有責(zé)任采取措施消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性。就我們討論的坦白制度而言，犯罪人犯罪后能夠如實(shí)坦白自己的罪行，一般來說，其能夠說明犯罪人有悔罪表現(xiàn)，這種悔罪表現(xiàn)能夠反映出犯罪人的人身危險(xiǎn)性有所降低，故而，針對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性有所降低的情況在刑法中規(guī)定從寬處遇的措施是適當(dāng)?shù)?。而這種做法恰恰就反映了刑罰個(gè)別化原則的意蘊(yùn)。我國(guó)刑法典中的坦白制度是由“坦白從寬”的刑事政策發(fā)展而來的，而“坦白從寬”的刑事政策，“具體到刑法中，就是刑罰個(gè)別化，即根據(jù)犯罪人個(gè)人情況(認(rèn)罪悔罪態(tài)度)有針對(duì)性地適用刑罰”，*曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第508頁。然而要做到“有針對(duì)性地適用刑罰”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)立法分配正義的使命*參見杜睿哲：《差別司法正義及其程序運(yùn)行機(jī)制》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2016年第2期。，其前提就是“坦白從寬”法定化。

有人對(duì)坦白制度入刑提出了質(zhì)疑。質(zhì)疑的理由之一是：“坦白是行為人行為后的訴訟態(tài)度。訴訟態(tài)度不可能對(duì)行為人的行為罪責(zé)有追溯效力，而它只對(duì)評(píng)估針對(duì)行為人的特殊預(yù)防必要性有重要意義。坦白或者抗拒，只是用來推測(cè)行為人再社會(huì)化前景的指標(biāo)之一，但是，坦白的真實(shí)原因，在訴訟程序中是很難查清楚的。如果對(duì)于坦白動(dòng)機(jī)的事實(shí)，存在查不明白的情況，就不能認(rèn)定行為人具有再社會(huì)化前景，而輕率地予以從輕。坦白并不必然說明，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為錯(cuò)了(認(rèn)罪)。如果犯罪嫌疑人或者被告人知道，坦白可以從輕處罰，那么，出于這一動(dòng)機(jī)的坦白，就很難認(rèn)定為行為人是自愿認(rèn)罪；坦白也可能是犯罪嫌疑人為避免面臨的刑訊逼供，以備以后翻供，或者為避重就輕，而采取的一種權(quán)益的訴訟策略。這就很難認(rèn)定其具有再社會(huì)化的積極前景。”*屈學(xué)武主編：《刑法改革的進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第377頁。

筆者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性是影響量刑的重要因素是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，而反映人身危險(xiǎn)性的犯罪人的個(gè)人情況的確是一個(gè)極其復(fù)雜的問題，對(duì)其研究需要從刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、人類學(xué)、醫(yī)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、罪犯教育學(xué)等不同學(xué)科的視角進(jìn)行展開。我們說犯罪是一種社會(huì)疾病，患者就是犯罪人，這只是一個(gè)比喻而已。對(duì)付犯罪主要是一個(gè)社會(huì)科學(xué)的問題，我們不可能像醫(yī)生診治病人那樣治理犯罪這種社會(huì)疾病，正如有人所言：“再犯是一種可能性，可能性不像現(xiàn)實(shí)性那樣存在著因而容易掌握”。*陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第133頁。因此，出現(xiàn)坦白犯并非出于悔罪的動(dòng)機(jī)而坦白的情況是難以避免的。但是，我們不能拿這樣極端的例子否定坦白制度的價(jià)值。一般而言，絕大多數(shù)犯罪分子犯罪后都有程度不同的悔悟表現(xiàn)，坦白犯犯罪后能夠如實(shí)交代自己的罪行通常也確實(shí)反映了其悔改之心。有悔改之心，再加上司法工作人員以及其他人的幫扶教育，犯罪分子回歸社會(huì)后“重操舊業(yè)”的幾率就比較小。所以，針對(duì)坦白犯一般人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小、以刑罰個(gè)別化之針對(duì)措施而在刑法典中設(shè)置坦白制度，不容置疑當(dāng)然具有合理性和科學(xué)性。拿不能反映普遍性的極端情形說事，其研究問題的思路就是錯(cuò)誤的。再說，我國(guó)刑法典關(guān)于坦白犯從寬處遇的規(guī)定系一種“可以”從寬的授權(quán)性情節(jié)，根據(jù)這種“可以”從寬的授權(quán)性情節(jié)，完全可以實(shí)現(xiàn)“規(guī)則與個(gè)案的平衡”*參見劉思齊：《論司法正義視角下的被害人量刑意見》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2015年第6期。，對(duì)坦白動(dòng)機(jī)不良者可以少?gòu)膶捝踔敛粡膶?。不過，這種觀點(diǎn)倒是提醒了我們?nèi)绾慰茖W(xué)地考察犯罪人的人身危險(xiǎn)性這樣的問題。對(duì)此，有人認(rèn)為，一般而言，科學(xué)考察犯罪人的人身危險(xiǎn)性需要綜合考慮以下幾點(diǎn)：*參見曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第507頁。(a)犯罪的主觀和客觀原因以及犯罪人的年齡、性別等自然特點(diǎn)；(b)犯罪人的一貫表現(xiàn)，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活所表現(xiàn)出來的性格、氣質(zhì)、能力特點(diǎn)；(c)犯罪過程中和犯罪之后所表現(xiàn)出來的個(gè)人品行和心理特點(diǎn)；(d)犯罪人所處的個(gè)人、家庭和社會(huì)環(huán)境。也有人主張：對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，“只能從其過去的言行進(jìn)行考察、分析，總起來說，心理特征(含個(gè)人性格、氣質(zhì)等)、生理狀況、受教育程度、職業(yè)狀況、生活經(jīng)歷、罪前情節(jié)(主要指犯罪前的一貫表現(xiàn)、累犯、再犯、前科以及犯罪的起因等)、罪后情節(jié)(包括兩類：一類是悔悟表現(xiàn)，包括投案自首、積極揭發(fā)、戴罪立功或坦白交代等；與此相反的另一類是抗拒表現(xiàn)，如犯罪后畏罪潛逃、抗拒逮捕、拒絕認(rèn)罪或推脫罪責(zé)等)，以及犯罪過程中的各種表現(xiàn)(犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，危害行為方式，危害結(jié)果數(shù)量，犯罪對(duì)象的特點(diǎn)，犯罪時(shí)間、地點(diǎn)和手段的差異)都對(duì)量刑有影響?！?周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第41頁。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都在一定程度上揭示了反映犯罪人人身危險(xiǎn)性程度的種種因素，都有一定的參考價(jià)值。

三、坦白制度之刑法謙抑性根基

(一)刑法謙抑性之原理

何謂“刑法謙抑性”？對(duì)此，有著種種解釋。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“謙抑就是意味著縮減或者壓縮?！?甘雨沛、何鵬：《外國(guó)刑法學(xué)》(上冊(cè))，北京大學(xué)出版社1984年版，第175頁。從該觀點(diǎn)持有者所舉例子看，刑法的謙抑應(yīng)當(dāng)包括罪的謙抑和刑的謙抑兩個(gè)方面。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法的謙抑性，又稱刑法的收縮性，是指應(yīng)當(dāng)盡量縮小刑法制裁的范圍?！?張小虎：《刑法的基本觀念》，北京大學(xué)出版社2004年版，第55頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪?！?陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第7頁。筆者認(rèn)為，刑法的謙抑應(yīng)當(dāng)既包括罪的謙抑又包括刑的謙抑；刑法的謙抑應(yīng)當(dāng)既包括立法上的謙抑，也包括司法上的謙抑；刑法的謙抑應(yīng)當(dāng)包括非犯罪化、非刑罰化和輕刑化三個(gè)方面。

刑法之所以要堅(jiān)持謙抑性，主要是基于以下幾點(diǎn)：一是，犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生和存在有著非常復(fù)雜的原因。在一定的社會(huì)條件下，犯罪的產(chǎn)生和存在著某種必然性即不可避免性。因此，對(duì)付犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象，必須采取務(wù)實(shí)的態(tài)度和科學(xué)的方法。我們“不要指望會(huì)有一個(gè)絕對(duì)無犯罪的‘太平盛世’，也無須恐懼犯罪浪潮會(huì)鋪天蓋地而來摧毀這個(gè)社會(huì)；既不應(yīng)奢求刑罰等手段全然有效，因?yàn)樘热羧挥行t不會(huì)有犯罪的發(fā)生，而是事實(shí)上犯罪一直存在且仍將存在下去，也不必唉嘆刑罰等手段全然無效，因?yàn)樘热羧粺o效，則社會(huì)早已因犯罪而解體了”。*儲(chǔ)槐植、許章潤(rùn)等：《犯罪學(xué)》，法律出版社1997年版，第68頁。企圖運(yùn)用刑罰消滅犯罪是不可能的，希求使用重刑對(duì)付犯罪從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看也是不見長(zhǎng)效的。上世紀(jì)80年代以來，我國(guó)的犯罪率尤其是惡性案件發(fā)生率不但沒有下降相反還有所上升，雖然經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度較快但社會(huì)的全面發(fā)展卻相對(duì)較慢，于是，自1983年開始全國(guó)組織了三次“嚴(yán)打”，這期間各地又針對(duì)本地的治安狀況陸續(xù)組織過多次的專項(xiàng)“嚴(yán)打”，然而，社會(huì)治安狀況仍然不盡人意，犯罪形勢(shì)反而有愈加嚴(yán)峻之勢(shì)。這就以實(shí)踐證明了“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”這句法律格言的正確性，證明了維持社會(huì)秩序的任務(wù)不可能指望刑罰尤其是重刑來完成。二是，基于對(duì)刑罰這種對(duì)付犯罪的重要手段的消極作用的深刻認(rèn)識(shí)?！靶谭▽?duì)犯罪行為人科處刑罰，即通過國(guó)家強(qiáng)制性地剝奪犯罪人重要的法益(自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命)，這是一種嚴(yán)厲的制裁。刑罰雖然可能有效，但其本身就是惡害，用之不當(dāng)其后果極為危險(xiǎn)?！?賈濟(jì)東：《外國(guó)刑法學(xué)原理》(大陸法系)，科學(xué)出版社2013年版，第85頁。正如德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林對(duì)刑罰的副作用所認(rèn)識(shí)的那樣：“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家和個(gè)人兩受其害?！?林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣地區(qū)商務(wù)印書館1985年版，第127頁。鑒于刑罰有其副作用，“故刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段(Ultima ratio)。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段?！?林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣地區(qū)商務(wù)印書館1985年版，第128頁。三是，基于對(duì)刑事制裁成本方面的考慮。刑事制裁不是一本萬利的，更不是無本萬利的。科處刑事制裁意味著警察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、監(jiān)獄等都要付出龐大的人力、物力資源。*參見[日]林趕人：《刑法總論》(第2版)，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第24頁。轉(zhuǎn)自陳家林著：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第93頁。刑罰資源的有限性決定了刑罰不可能隨犯罪的增長(zhǎng)而無限量地投入，一味地超量投入刑罰必將使刑罰趨于極限而難以為繼。*參見郭理蓉：《刑罰政策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第242頁。四是，從宏觀歷史演變角度觀察，刑罰結(jié)構(gòu)變化有一條明顯的軌跡，刑罰趨輕是刑罰變化的一個(gè)必然趨勢(shì)，盡管犯罪現(xiàn)象并不減輕甚至存在加重走向。*參見儲(chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第467頁。

(二)刑法謙抑性原理對(duì)坦白制度設(shè)置的影響

刑法謙抑性中所要求的“輕刑化”對(duì)坦白制度的設(shè)置是有指導(dǎo)意義的。什么是“輕刑化”？有人認(rèn)為，輕刑化“就是指通過立法降低一些犯罪的法定刑幅度，從而達(dá)到整個(gè)刑事制裁體系的緩和化?！?王勇：《輕刑化：中國(guó)刑法發(fā)展之路》，載《中國(guó)刑法的運(yùn)用與完善》，法律出版社1989年版，第323頁。筆者認(rèn)為，這只是輕刑化的一個(gè)方面，輕刑化還意味著處遇從寬方面的刑罰制度的設(shè)置。我國(guó)刑法典中坦白制度的設(shè)置就是這方面的體現(xiàn)。刑法謙抑性中所要求的輕刑化意味著刑法應(yīng)當(dāng)有寬容精神而控制刑罰處罰。所謂“寬容”就是指寬大有氣量。*參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)，商務(wù)印書館1996年7月修訂第3版，第733頁。寬容對(duì)于個(gè)人來說，是一種優(yōu)秀的品質(zhì)，但是寬容更往往是從某種制度、社會(huì)是否應(yīng)具有的品性來說的。在制度、社會(huì)寬容中，以制度構(gòu)建載體和保障體系——法律的寬容最為典型的內(nèi)容。在法律寬容中，又以刑法寬容性是否具備最為要當(dāng)，因?yàn)樾谭ㄊ欠駥捜荩苯記Q定著人們的自由和生死的予奪。*參見陳正云：《刑法的精神》，中國(guó)方正出版社1999年版，第200頁。寬容之重要甚至引起了國(guó)際社會(huì)的關(guān)注。1995年11月16日聯(lián)合國(guó)教科文組織通過了《寬容原則宣言》，并宣布每年11月16日為“國(guó)際寬容日”，1995年為國(guó)際寬容年?！秾捜菰瓌t宣言》中明確指出：“寬容不僅是一種道德上的責(zé)任，也是一種政治和法律上的需要?！庇纱丝梢姡瑢捜輰?duì)于法律來說極其重要。從刑法的寬容性的角度講，坦白制度的構(gòu)建具有重要意義。坦白犯在犯罪之后能夠如實(shí)坦白交代自己的罪行，可謂“過而能改，善莫大焉”，反過來，國(guó)家也應(yīng)當(dāng)拿出政治上的寬容態(tài)度，善待如實(shí)交代自己罪行的坦白犯，從制度上保障其能夠獲得更加寬大的處罰。畢竟，“不僅各種寬大的刑罰本身是較少的弊端，它們也以最符合人的尊嚴(yán)的方式引導(dǎo)著人離開犯罪行為。因?yàn)樗鼈冊(cè)谏眢w上引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，它們就愈是符合道德；與此相反，巨大的身體苦難在受難者本人身上減少恥辱感，在旁觀者身上則減少厭惡感?！?[德]威廉·馮·洪堡著：《論國(guó)家的作用》，林榮遠(yuǎn)等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第144頁。

以上我們從刑法謙抑性所要求的輕刑化的視角分析了刑法謙抑性對(duì)構(gòu)建我國(guó)刑法典中的坦白制度的指導(dǎo)意義。需要注意的是，在司法實(shí)踐中，針對(duì)個(gè)案中的坦白犯我們不能一味片面地追求輕刑，要注意刑罰的適度，防止刑罰不足。要知道，“一個(gè)不足的刑罰比嚴(yán)厲的刑罰更壞。因?yàn)橐粋€(gè)不足的刑罰是一個(gè)應(yīng)被徹底拋棄的惡，從中不能得到任何好結(jié)果。對(duì)公眾如此，因?yàn)檫@樣的刑罰似乎意味著他們喜歡罪行；對(duì)罪犯如此，因?yàn)樾塘P未使其變得更好?！?邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第68-69頁。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On the Theoretical Foundation of Confession System

Author & unit:WU Zhanying

(Law School, Nanchang Institute of Technology, Nanchang Jiangxi 330044, China)

The establishment of our confession system has its profound theoretical foundations. Among them, the foundations of its legal theory mainly include: utilitarian theory about criminal law, individualized principle about penalty and austerity theory of criminal law. Based on the core of demands of the utilitarianism——"the greatest happiness of most people", utilitarian theory about criminal law provides theoretical support for confession system settings. In the light of the features of the confession man whose personal risk is relatively small, setting confession system in the penal code, guided by the principle of individualized punishment, has the rationality and scientific nature. The tendency of light punishment of demand of austerity of criminal law, has a guiding significance for the construction of confession system of penal code in our country.

confession system; theoretical foundation; utilitarianism; individualized principle about penalty; austerity of criminal law

2016-06-30

吳占英(1964-)，男，河北石家莊人，法學(xué)博士，南昌理工學(xué)院法學(xué)院教授，主要研究方向：刑法學(xué)。

D915.3

A

1009-8003(2016)05-0107-07