徐海燕　馮建生

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

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【實務觀察】

農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托流轉(zhuǎn)的法律構(gòu)造

徐海燕馮建生

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

農(nóng)村土地以信托方式流轉(zhuǎn)時，信托的委托人和受益人都是農(nóng)戶，因而農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托屬于自益型信托。依“三權(quán)分置”的農(nóng)村土地制度改革設計，具有身份屬性的農(nóng)地承包權(quán)保留在農(nóng)民手中，土地經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)進行流轉(zhuǎn)，因而農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體是土地經(jīng)營權(quán)而非土地承包經(jīng)營權(quán)。信托設立后，土地經(jīng)營權(quán)要移轉(zhuǎn)給作為受托人的土地信托公司，由其以自己名義進行控制和處分。為保護農(nóng)戶的利益、并兼顧信托公司和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者等第三人的利益，應通過信托登記公示信托財產(chǎn)。同時，信托公司有義務依信托之目的而管理信托事務。

農(nóng)地信托流轉(zhuǎn)；農(nóng)地信托客體；土地經(jīng)營權(quán)；信托登記；信義義務

構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系、實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；I(yè)化、現(xiàn)代化經(jīng)營是我國的農(nóng)業(yè)發(fā)展目標，而農(nóng)村土地順暢流轉(zhuǎn)是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的前提。為了在保障農(nóng)民不失去土地的前提下實現(xiàn)農(nóng)村土地的自由有序流轉(zhuǎn)，2014年中央一號文件《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出了落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”土地制度創(chuàng)新的政策安排。各地也紛紛探索新型的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式，例如我國安徽宿州、浙江紹興和湖南益陽等地推行了農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)試點。農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)的制度改革在這些地方收到了較好的效果，但也存在較多的法律問題，如農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的主體失范、信托客體不明確、信托當事人之間的權(quán)利義務和風險防范等方面存在立法空白。因此，建立系統(tǒng)完善并切合我國農(nóng)村實際的土地信托流轉(zhuǎn)制度，對于實現(xiàn)土地信托流轉(zhuǎn)各方當事人利益最大化、構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系、推進城鎮(zhèn)化和新農(nóng)村建設，具有重大的現(xiàn)實意義。

一、我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托主體的確定

信托法律關系的主體，也稱信托關系人，主要包括委托人、受托人和受益人。①參見徐孟洲主編：《信托法》，法律出版社2006年版，第50頁。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托作為信托的一種，其主體構(gòu)成亦同，但基于我國農(nóng)村土地制度的現(xiàn)實情況，我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的主體又表現(xiàn)出一些特殊之處，下面分別加以闡述。

(一)土地承包經(jīng)營權(quán)人：農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的適格委托人

作為信托的創(chuàng)設人，委托人決定著信托關系的產(chǎn)生。為保證信托有效成立，設立信托的委托人應具

有相應的民事行為能力。*參見徐孟洲主編：《信托法》，法律出版社2006年版，第162頁。法人和其他組織自有效成立時起即具有完全的民事行為能力，因此，法人、其他組織和具有完全民事行為能力的自然人都可以作為委托人依自己意思獨立地設立信托，我國《信托法》第19條對此加以確認。*我國《信托法》第19條規(guī)定：“委托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織”。有人據(jù)此認為，非完全民事行為能力人在我國不能成為信托委托人。但絕對地否定非完全民事行為能力人的信托委托人資格，可能會剝奪他們以信托的方式實現(xiàn)自身財產(chǎn)利益的權(quán)利。在我國農(nóng)村土地以戶為單位進行承包的現(xiàn)狀下，未成年人作為農(nóng)戶家庭成員也享有土地承包經(jīng)營權(quán)，如果不承認他們的信托委托人資格，他們享有承包經(jīng)營權(quán)的土地將無法以信托方式進行流轉(zhuǎn)，不僅會損害他們的利益，而且不利于農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的實現(xiàn)。英美信托法通常要求，任何人只要依法具備相應的行為能力，就具有作為委托人設立信托的資格。*參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第124頁。非完全民事行為能力人雖然在意思能力方面存在欠缺，但這并不影響他們對民事權(quán)利的享有，根據(jù)我國《民法通則》第12條和第13條的規(guī)定，非完全民事行為能力人的民事活動可由他們的法定代理人代理。因此，《信托法》第19條的規(guī)定應當被理解為一種倡導性法律規(guī)范，其并非絕對地否定非完全民事行為能力人作為信托委托人的權(quán)利。這樣，農(nóng)戶中非完全民事行為能力人享有承包經(jīng)營權(quán)的土地，可由他們的法定代理人代理設立土地流轉(zhuǎn)信托。當然，在此過程中，不能損害這些非完全民事行為能力人的利益。

此外，信托的有效成立，要求委托人將信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受托人，這就要求委托人對信托財產(chǎn)享有處分權(quán)。這里的處分，既包括對所有權(quán)的處分，也包括對其他財產(chǎn)性權(quán)利的處分。即委托人不必然是所有權(quán)人，只要可合法地移轉(zhuǎn)此一財產(chǎn)權(quán)即可。*參見謝哲勝：《信托法總論》，元照出版公司2003年版，第171頁。我國《信托法》第7條對此加以確認，該條第2款規(guī)定：“本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利”。委托人用于設立信托的財產(chǎn)，必須具有可轉(zhuǎn)讓性。如果一項財產(chǎn)不具有可轉(zhuǎn)讓性，則不能通過聲明或移轉(zhuǎn)的方式來設立信托。*參見George T. Bogert, Trusts, West Publishing Co., 1987, p.72.在我國，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，不允許對外流轉(zhuǎn)，因此村集體不能作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的委托人。農(nóng)地用益物權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)可以移轉(zhuǎn)，其權(quán)利人即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人可以作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的委托人。土地承包經(jīng)營權(quán)人即農(nóng)民作為自然人是符合農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托委托人的主體要件的，但我國農(nóng)村土地承包的現(xiàn)實情況是以戶為單位進行的，即土地承包合同往往由農(nóng)戶的主要家庭成員(以下簡稱戶主)一人來簽訂，土地承包經(jīng)營權(quán)證書上也僅僅載明戶主一人的名字，但實際的承包經(jīng)營權(quán)人則為該農(nóng)戶所有家庭成員。如果僅僅以土地承包經(jīng)營權(quán)證書上載明的戶主作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的委托人，則會損害到該農(nóng)戶中其他家庭成員的利益，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托設立本身的效力亦會因戶主對其他家庭成員土地承包經(jīng)營權(quán)利的無權(quán)處分而受影響。因此，在設立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托時，應以農(nóng)戶全體家庭成員作為委托人，而非僅以戶主等農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書上載明的承包人作為委托人。即使由戶主一人簽訂信托協(xié)議，也不應以該戶主一人作為委托人，而應推定為戶主得到家庭其他成員的授權(quán)代表該農(nóng)戶全體家庭成員來簽訂信托協(xié)議，即農(nóng)戶家庭成員全體作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的委托人。只有這樣，才能避免糾紛的產(chǎn)生，維護信托關系的穩(wěn)定。但在我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實踐中，一些土地信托設立行為并不規(guī)范，導致農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的委托人偏離了其應當是對農(nóng)村土地享有承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)民這一要求。

(二)專業(yè)信托公司：農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托受托人的勝任者

信托關系中的受托人，是指接受委托人的委托，為受益人的利益或者特定目的，對信托財產(chǎn)進行管理或者處分的人。*參見余衛(wèi)明：《信托受托人研究》，法律出版社2007年版，第49頁。受托人是信托關系中最為重要的當事人，在信托關系中起著中樞和關鍵性作用。*參見Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity, Pitman Publishing, 1997, p. 306.具體到農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托，受托人主要承擔著受委托從農(nóng)戶那里取得處于零散、分割狀態(tài)的農(nóng)地使用權(quán)，將其整理為成片土地，并將該土地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)給農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營。本課題組通過實地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實踐中，作為受托人的信托公司不僅僅充當農(nóng)地流轉(zhuǎn)中介的角色，還承擔著為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者提供融資服務、為農(nóng)民提供按期取得農(nóng)地流轉(zhuǎn)收益的擔保功能。例如，在安徽宿州埇橋區(qū)農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實踐中，受托人中信信托公司根據(jù)實際需求分別發(fā)行B類信托單位(用于滿足土地整理投資需求)和T類信托單位(提供流動性資金支持)為農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司等提供融資服務；*參見蒲堅：《解放土地：新一輪土地信托化改革》，中信出版社2014年版，第326頁。同時，在中信信托公司與委托方簽訂的合同中明確規(guī)定，不管該項目運作情況盈虧與否，都必須保證支付土地租金。*參見中國人民銀行宿州市中心支行課題組：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托模式研究》，載《金融縱橫》2015年第1期。

根據(jù)我國《信托法》第24條的規(guī)定，具有完全民事行為能力的自然人和法人都可以作為信托受托人。但基于我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的一些特殊性，自然人并不宜作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受托人。具體原因為：在農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)中，作為信托一方當事人的農(nóng)民往往處于一種弱勢地位。農(nóng)民的這種弱勢地位不僅體現(xiàn)為經(jīng)濟上的弱勢，更由于缺乏法律知識、無錢訴訟等原因而體現(xiàn)為權(quán)利受到侵害時尋求法律救濟上的弱勢。如果受托人資信不佳，一旦其違反信托義務給受益人造成損害，作為受益人的農(nóng)戶就會遭受重大損失，甚至因此陷入貧困。為了保護農(nóng)民的切身利益，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中，必須對受托人的資格條件作出一些特別規(guī)定，我國《信托法》第24條第2款為此提供了法律依據(jù)。*我國《信托法》第24條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對受托人的條件另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。因此，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中的受托人在資信方面應作出較高的要求。自然人，因資金實力普遍較弱，不宜作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受托人，而是應以資金實力雄厚、信用可靠的信托公司作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受托人。雖然根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》第41條和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方應限于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，但在農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)中，受托人一般僅處于流轉(zhuǎn)中介的地位，并非以最終保留土地經(jīng)營權(quán)為信托目的，而是要將其繼續(xù)流轉(zhuǎn)給農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，因而受托人并不以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者為限。

課題組實地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實踐中，作為受托人的信托公司主要有兩類：一類是專業(yè)從事商事信托業(yè)務的信托公司，如安徽宿州埇橋區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中的中信信托公司。另一類是由地方政府出資設立的信托公司，如湖南沅江市草尾鎮(zhèn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托模式中，由草尾鎮(zhèn)政府出資200萬元注冊“沅江市香園農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)信托有限公司”作為受托人；福建沙縣農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中也是由地方政府出資設立信托公司作為受托人。由地方政府出資設立信托公司作為受托人，無疑是我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實踐中的一種有益探索，但其中也存在一些法律問題。主要表現(xiàn)為：中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的《信托公司管理辦法》第7條規(guī)定，設立信托公司需要經(jīng)過中國銀監(jiān)會批準，并領取金融許可證；同時，《信托公司管理辦法》第10條規(guī)定信托公司注冊資本最低限額不得少于3億元。“沅江市香園信托公司”僅由沅江市人民政府批準設立，并未經(jīng)中國銀監(jiān)會批準；同時，其注冊資本僅為200萬元，遠遠低于《信托公司管理辦法》規(guī)定的3億元注冊資本最低限額。上述問題的存在嚴重影響了這些“信托公司”地位的合法性。為了賦予這些“信托公司”存在的正當性基礎，促進農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)的順利進行，有必要通過特別法的形式對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托公司的設立條件作出適合農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)切實需要的、較為寬松的規(guī)定，以有別于一般的營業(yè)性信托機構(gòu)，并應考慮到農(nóng)地信托機構(gòu)所從事的業(yè)務范圍。*參見高圣平：《農(nóng)地信托流轉(zhuǎn)的法律構(gòu)造》，載《法商研究》2014年第2期。

(三)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受益人：與委托人身份的重合

受益人是委托人設立信托時意圖給予利益之人，是在信托中享有受益權(quán)之人。*參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第161頁。在我國，設立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的目的之一就是使農(nóng)民獲得土地流轉(zhuǎn)收益，因而農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受益人應當為農(nóng)民自身?？梢?，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中，委托人與受益人同一，因此農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托在類型上屬于自益信托，即農(nóng)民為了自己獲得土地流轉(zhuǎn)收益而設立的信托。在我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)過程中，因土地承包經(jīng)營權(quán)證書上載明的權(quán)利人僅為農(nóng)戶主要家庭成員(以下簡稱戶主)一人，所以在信托合同中指定受益人時也往往只寫戶主一人。但就農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的實際受益權(quán)利人而言，并不應僅限于戶主一人，而應當是該農(nóng)戶中享有土地承包經(jīng)營權(quán)的全體家庭成員。在信托關系中，受益人為純粹享有信托利益的人，在行為能力方面并無所要求，限制民事行為能力人和無民事行為能力人皆可以作為受益人。因此，農(nóng)戶家庭成員中的未成年人等非完全民事行為能力人也是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受益人。

我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)實踐中，在信托受益人的指定方面存在很多不規(guī)范之處。例如，在安徽宿州埇橋區(qū)農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)模式中，雖然其信托類型也屬于自益信托，但信托的受益人和委托人都是埇橋區(qū)政府，而不是作為土地承包經(jīng)營權(quán)人的農(nóng)戶。具體操作流程為：作為受托人的中信信托公司要將土地信托收益交付給埇橋區(qū)政府，盡管埇橋區(qū)政府之后要將該收益轉(zhuǎn)交給信托土地的農(nóng)戶，但農(nóng)戶基本被排除在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托關系之外。在這種框架安排下，農(nóng)戶并不是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的受益人，不能享有信托法規(guī)定的受益人的種種權(quán)利，不能行使對受托人的監(jiān)督權(quán)。*參見姜雪蓮：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)信托的法律問題——以中信安徽宿州農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)信托為中心》，載《北方法學》2014年第4期。我們有必要在檢討的基礎上不斷完善我國農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)的制度安排，以切實維護農(nóng)民作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托受益人的法律地位，不僅要保障農(nóng)民在農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)中的收益，更要保護他們在信托中的各項權(quán)利。

二、我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體及其權(quán)利歸屬

(一)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體：土地承包經(jīng)營權(quán)抑或土地經(jīng)營權(quán)？

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體，即農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)所指向的對象。對于我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體，有學者依據(jù)我國《物權(quán)法》的相關規(guī)定推理解釋為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。*參見高圣平：《農(nóng)地信托流轉(zhuǎn)的法律構(gòu)造》，載《法商研究》2014年第2期。從法律解釋論的角度而言，這種觀點是具有合理性的。但將土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)時將會遇到難以逾越的障礙。設立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的目的是為了鼓勵農(nóng)村土地使用權(quán)向非為農(nóng)民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者流轉(zhuǎn)，促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?jīng)營。但根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》第15條的規(guī)定，家庭承包的承包方必須是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，因此本集體經(jīng)濟組織之外的人不能從集體組織那里取得土地承包經(jīng)營權(quán)。該法第41條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓時必須要轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)戶，且須經(jīng)發(fā)包方同意?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第35條也將轉(zhuǎn)包的對象限于同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶。《物權(quán)法》第128條對《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定加以確認。可見，農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)具有嚴格的身份屬性，除“四荒地”作為例外，農(nóng)村集體土地只能由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，其流轉(zhuǎn)對象也限于其他農(nóng)戶。這種身份上的限制，使得非為農(nóng)民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者難以取得具有用益物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，只能取得債權(quán)性質(zhì)的土地租賃權(quán)。在這種情況下，如果農(nóng)民違約而提前收回土地，即使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者贏得違約損害賠償請求之訴，也極有可能因農(nóng)民無財產(chǎn)可供執(zhí)行而遭受嚴重損失。農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的前期投入成本都是較高的，如果不能獲得具有物權(quán)保障效力的土地使用權(quán)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者只能對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)望而卻步。因此，為了保障農(nóng)村土地的自由有序流轉(zhuǎn)、促進農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營，必須讓農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者獲得具有物權(quán)排他性的土地使用權(quán)。

為了解決這一現(xiàn)實難題，2014年中央一號文件《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出了“三權(quán)分置”的政策主張，即堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)。這無疑為我國農(nóng)村土地制度改革指明了方向。本課題組以此為指導，在深入田野調(diào)查研究的基礎上，結(jié)合物權(quán)法法理分析，提出我國農(nóng)村土地集體所有實質(zhì)上是由全體成員總有的產(chǎn)權(quán)關系，土地承包經(jīng)營權(quán)是集體組織與其成員農(nóng)戶依約設立的行使土地所有權(quán)的方式，在法律性質(zhì)上為“類所有權(quán)”。為了促進農(nóng)村土地的自由有序流轉(zhuǎn)，法律尊重與保護農(nóng)民以土地承包經(jīng)營權(quán)為基礎，設定土地經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)，并將土地經(jīng)營權(quán)納入民事流轉(zhuǎn)的范疇。土地經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)不受成員身份限制，因而非為農(nóng)民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者也能夠獲得，進而為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者對土地的利用提供一種物權(quán)性保障。在這一新的制度安排下，農(nóng)村土地以信托方式流轉(zhuǎn)時，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體應為土地經(jīng)營權(quán)而非土地承包經(jīng)營權(quán)。

(二)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托財產(chǎn)的權(quán)利歸屬

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托的客體已明確為土地經(jīng)營權(quán)，在土地信托設立后，應由誰來享有土地經(jīng)營權(quán)？我國《信托法》第2條在定義信托時，采用的是“委托人將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人”的表述。在這樣的語境下，信托財產(chǎn)權(quán)是移轉(zhuǎn)給受托人還是由委托人保留？學界對“給”的含義存在不同的理解。有人認為，依我國《信托法》的規(guī)定，信托設立后，信托財產(chǎn)權(quán)并不移轉(zhuǎn)給受托人，仍保留在委托人名下。但在這種情況下，受托人僅處于代理人的地位。如此，信托與代理、行紀又何以區(qū)分？學者指出，立法者之所以在信托法中回避使用“轉(zhuǎn)讓給”的用語，其似乎擔心一旦信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬受托人，可能會導致受托人的權(quán)利過大，同時委托人再對受托人進行監(jiān)督將喪失權(quán)利基礎。事實上，立法者的這種模糊政策只能帶來實踐操作中的困難，且不會產(chǎn)生任何積極的效果。*參見于海涌：《論英美信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國的本土化》，載《現(xiàn)代法學》2010年第3期。按照委托原理設計信托法律關系，混淆了信托法律制度與委托代理制度之間的區(qū)別，極易造成適用上的混亂。*參見賈林青：《信托財產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)和結(jié)構(gòu)之我見》，載《法學家》2005年第5期。筆者贊同信托設立后信托財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)給受托人的觀點，因為信托的本旨就是受托人在信托目的約束下以自己的名義自主地管理和處分信托財產(chǎn)。只有這樣，才能將信托與代理、行紀區(qū)別開來，也更加符合信托制度的運行法理。事實上，無論是英美信托法，還是大陸法系國家如德國、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的法律都規(guī)定信托的設立需委托人將信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受托人。委托人雖是信托關系的創(chuàng)設人，但信托生效后，委托人不僅失去對信托財產(chǎn)的占有與控制，對信托事務的干預權(quán)也受到很大的限制。*參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第123頁。就信托制度的法理而言，信托一旦設立完成，信托財產(chǎn)即應移轉(zhuǎn)給受托人。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托設立后，作為信托財產(chǎn)的土地經(jīng)營權(quán)即應移轉(zhuǎn)給作為受托人的信托公司。

信托財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)給受托人后，受益人對信托財產(chǎn)又享有何種權(quán)利？或者又如何對受益人的權(quán)利進行保護？有人指出，英美信托法將信托財產(chǎn)所有權(quán)分割為法律所有權(quán)(legal ownership)與衡平所有權(quán)(equitable ownership)，在這一分割基礎上確認信托財產(chǎn)的法律所有權(quán)由受托人享有而衡平所有權(quán)則由受益人享有，*參見張淳：《論由受托人享有的信托財產(chǎn)所有權(quán)》，載《江海學刊》2007年第5期。以此來平衡受益人與受托人的權(quán)利。但大陸法系民法堅持“一物一權(quán)”的物權(quán)法原則，在一元所有權(quán)結(jié)構(gòu)下難以采取英美信托法“雙重所有權(quán)”的方式來兼顧受托人與受益人的權(quán)利。要對此問題加以正確解決，必須對英美法的信托制度有一個深入、準確的理解。英美法信托制度中的衡平所有權(quán)真的是一種物權(quán)性的所有權(quán)利嗎？即使在英美信托制度下，信托一旦設立后，信托財產(chǎn)即移轉(zhuǎn)到受托人名下，由受托人以自己的名義獨立地對信托財產(chǎn)管理和處分。受益人對信托財產(chǎn)并不享有任何實際支配的權(quán)利，因此受益權(quán)根本不符合物權(quán)的基本屬性，更談何享有全面支配性質(zhì)的所有權(quán)？！*參見于海涌：《論信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬》，載《中山大學學報(社會科學版)》2010年第2期。英國McLelland法官指出，信托的本質(zhì)不是由衡平法上的權(quán)利承載著一部分的權(quán)能和要素，而是物的全部要素只由受托人在普通法上的所有權(quán)所全部承載，信托只是讓受托人負擔了一個對受益人的為其利益并依據(jù)信托條款而妥善管理信托財產(chǎn)的義務。*參見吳至誠：《英國法傳統(tǒng)中信托受益權(quán)的性質(zhì)》，載《北方法學》2015年第5期。受益人的衡平權(quán)利更多的體現(xiàn)為人身性而非財產(chǎn)權(quán)，其僅僅是尋求衡平法上救濟的權(quán)利。*參見Richard Edwards & Nigel Stockwell,Trusts and Equity, Pitman Publishing, 1997, p. 10.大陸法系主要國家一般采物權(quán)、債權(quán)的二元區(qū)分來處理受托人與受益人對信托財產(chǎn)的權(quán)利關系，即信托設立后信托財產(chǎn)權(quán)利要移轉(zhuǎn)給受托人，而受益人對受托人僅享有債權(quán)請求權(quán)。例如，在德國的信托關系中，受托人對信托財產(chǎn)享有完全的(full)并不受限制的(unrestricted)權(quán)利，*參見于海涌：《論英美信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國的本土化》，載《現(xiàn)代法學》2010年第3期。對外是完全的所有權(quán)人，但在對信托人之內(nèi)部關系上，他負有僅按照約定的方式，行使其受托人權(quán)利(即他的“信托所有權(quán)”)的債法義務。*參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第41頁。在信托財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人所有或享有后，各國相關立法主要通過信托財產(chǎn)公示制度并對受托人施以信托目的實現(xiàn)之法定義務來保護受益人的信托權(quán)益。

具體到我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托，信托一旦設立后，作為信托財產(chǎn)的土地經(jīng)營權(quán)就應移轉(zhuǎn)到作為受托人的信托公司名下。將土地經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)給信托公司并不會損害農(nóng)戶的利益，因為土地經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)是有期限的，期限屆滿后用益人的權(quán)利消滅，土地經(jīng)營權(quán)的相關權(quán)能自然恢復到作為母權(quán)利的土地承包經(jīng)營權(quán)之中，而農(nóng)戶則是土地承包經(jīng)營權(quán)的享有者。農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的目的是為了獲得流轉(zhuǎn)收益，而這又是以其放棄土地經(jīng)營權(quán)為對價的。農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托設立后，農(nóng)戶即不再是土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人，自無法依物權(quán)對抗第三人。為了保護作為受益人的農(nóng)戶利益，并兼顧作為受托人的信托公司和受讓土地經(jīng)營權(quán)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者等第三人的利益，應對信托的土地經(jīng)營權(quán)進行登記公示。我國《信托法》第10條確立了信托財產(chǎn)登記制度。通過信托登記，可以起到如下作用：第一，使信托土地經(jīng)營權(quán)與信托公司的固有財產(chǎn)相隔離，作為信托事務的自有責任財產(chǎn)。信托設立后，盡管信托的土地經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)給信托公司享有，但并不屬于信托公司的固有財產(chǎn)。信托公司作為受托人，對信托財產(chǎn)只能夠為了實現(xiàn)信托目的而支配，并不能夠像同樣是其享有所有權(quán)的固有財產(chǎn)那樣為了實現(xiàn)自己的利益而支配，且信托財產(chǎn)也并不能夠被用以處理受托人的與信托無關的個人事務。*參見張淳：《信托財產(chǎn)獨立性的法理》，載《社會科學》2011年第3期。信托公司處理自身事務所發(fā)生的債務，只能以其自己的固有財產(chǎn)清償，不得及于信托財產(chǎn)。同樣，信托公司作為受托人因處理信托事務所發(fā)生的債務，以信托財產(chǎn)承擔。受托人只在違背管理職責或者處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)損失時，才以自有財產(chǎn)承擔個人責任。*參見王連洲：《中國信托制度發(fā)展的困境與出路》，載《法學》2005年第1期。第二，土地經(jīng)營權(quán)信托登記對外公示農(nóng)戶受益權(quán)的存在，以對抗第三人的不正當侵害行為。通過信托登記公示，使第三人知悉該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，上面寄托著受益人的財產(chǎn)權(quán)益。在此情況下，如果第三人仍為損害信托財產(chǎn)或農(nóng)戶權(quán)益的行為，即構(gòu)成對農(nóng)戶權(quán)益的侵害，農(nóng)戶可以依法要求其停止侵害行為并承擔相應的法律責任。第三，保護善意的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益。只要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者基于對信托登記的合理信賴從信托公司那里正常取得信托土地經(jīng)營權(quán)，其對該土地的用益權(quán)利就應當受到保護。在此期間，即使農(nóng)戶和信托公司就信托財產(chǎn)的管理和處分發(fā)生糾紛，也不得影響和損害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者對土地用益的權(quán)利。農(nóng)戶更不能以其與信托公司之間存在糾紛為由向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者提前收回土地經(jīng)營權(quán)。

三、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托中信托公司對農(nóng)戶的信義義務

在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托中，信托關系的委托人和受益人都是農(nóng)戶家庭全體成員，因而農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托屬于典型的自益信托。農(nóng)戶在土地經(jīng)營權(quán)信托中雖然以委托人和受益人的雙重身份享有權(quán)利并承擔義務，但其法律基礎并不相同。委托人作為信托合同的一方當事人，其與受托人之間的權(quán)利義務主要體現(xiàn)為信托合同的約定，當然也不排除法律為平衡利益關系而對當事人意思自治的適當介入，如我國《信托法》第20條至第23條規(guī)定了委托人的基本權(quán)利，第25條至第42條規(guī)定了受托人的基本義務和權(quán)利。但受益人并非信托合同的當事人，因而受托人對受益人的義務并非由雙方通過合同約定產(chǎn)生，而是法律為保護受益人的利益以及保障信托目的的實現(xiàn)對受托人課以的強制性規(guī)定。如果受托人承諾接受信托，那么就意味著其愿意嚴格遵守信托目的，為了受益人的利益而管理和處分信托財產(chǎn)。受益人的權(quán)利與義務無法在信托文件中規(guī)定，其“特權(quán)”地位來源于信托這種特殊的制度設計。*參見趙磊：《信托受托人的角色定位及其制度實現(xiàn)》，載《中國法學》2013年第4期。在信托成立之后，信托財產(chǎn)即移轉(zhuǎn)至受托人名下，委托人和受益人對其難以實施有效監(jiān)督，唯有課以一定義務并輔之以相應法律責任之路可行。*同③。法律義務的強制性是受益人利益得到保障的關鍵，因而從實質(zhì)上講續(xù)存信托的基礎不是合同，而是法律對受托人資格的規(guī)定以及法律對受托人法律義務、法律責任的賦予。*參見劉正峰：《信托制度基礎之比較與受托人義務立法》，載《比較法研究》2004年第3期。

在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托中，信托公司對農(nóng)戶所負的法定義務到底是一種什么性質(zhì)的義務？英美信托法將信托受托人所負的法定義務稱之為信義義務(fiduciary duty)。fiduciary duty，布萊克法律詞典(Black’s Law Dictionary)給出的含義是：“受托人對受益人負有的最大程度的善意、信賴、信任和坦率的義務；是對他人以最高程度的誠實和忠實行事和為了他人的最大利益行事的義務”。*Bryan A. Garner, Editor in Chief, Black’s Law Dictionary, 9th ed., Thomson Reuters, 2009, p.581.信義義務的核心內(nèi)容是忠實義務(duty of loyalty)和謹慎義務(duty of care)，*參見Robert H. Sitkoff, The Economic Structure of Fiduciary Law, Boston University Law Review, Vol. 91, 2011, p. 1043.即負責任地、忠實地和善意地行事的義務。*參見Blaine Rogers, Raising the Bar: The Commonwealth of the Northern Mariana Islands, the Public Land Trust, and a Heightened Standard of Fiduciary Duty, Asian-Pacific Law & Policy Journal, Vol. 7, Issue 2, 2006, p.41.忠實義務要求受托人完全無私地為了受益人的利益而行事，*(1993) 3 NZLR 23 (CA).禁止侵吞、挪用等行為，并規(guī)制存在利益沖突的行為。謹慎義務方面則建立起一種合理(reasonableness)或謹慎(prudence)的標準，它是在借鑒工業(yè)實踐標準中關于合理、謹慎含義理解的基礎上建立的，是一種客觀標準，要求以一個理性的、謹慎的第三人處于類似情況下的行為方式而行事。*參見Robert H. Sitkoff, The Economic Structure of Fiduciary Law, Boston University Law Review, Vol. 91, 2011, p. 1043.我國《信托法》中并無受托人信義義務(fiduciary duty)的直接表述，而是以大陸法系民法中的誠實信用原則作為受托人承擔義務的基礎。二者雖然在表述上有所不同，但內(nèi)涵是一致的，其核心內(nèi)容都包括受托人的忠實義務和謹慎義務。我國《信托法》第25條至第30條分別對受托人的忠實義務和謹慎義務作出規(guī)定。

美國普通信托法將受托人置于這樣一種信義義務之下：要完全為了受益人的利益而管理信托。因此，受托人不能為了自己的利益而處理信托事務，如實踐中涉及到的自我交易。*參見Michele Chandler Dore, Land Trustee as Secured Creditor: Fiduciary Duties Revisited, Vol. 2, 1982, p.258.這是受托人的忠實義務在普通信托中的具體要求。但土地信托與普通信托相比存在著一些獨特之處，如土地信托中受托人可能會向受益人提供借貸融資而成為債權(quán)人。在自我交易方面，土地信托中的受托人是否也應當受到像普通受托人一樣的嚴格要求呢？例如，土地受托人持有一塊上面負擔有第三人抵押權(quán)的信托土地，該第三人隨后喪失了抵押土地贖回權(quán)，受托人在抵押品銷售中購買了該土地，受托人的這種自我交易行為是否違反了受托人的信義義務？權(quán)威人士對此產(chǎn)生了分歧，他們中的多數(shù)人認為，即使在抵押品銷售中進行且該土地由第三人控制，受托人的購買行為也構(gòu)成對信義義務的違反。理由是此購買行為是不適當?shù)模驗樵谶@種情況下，受托人的個人利益將與他的信義義務相沖突。作為受托人，他的職責是以最高的可能價格獲得財產(chǎn)，而作為潛在購買人的個人利益卻是使叫價盡量低。*參見Restatement (Second) of Trusts §170 comment b (1959).然而，社會普遍接受的觀點認為：如果這種自我交易行為事先經(jīng)受益人同意，受益人并不一定認為受托人的這種行為構(gòu)成對信托義務的違反。但受托人必須能夠舉證證明：他已經(jīng)充分披露了所有相關信息；受益人的同意是完全自愿的；并且所同意的交易行為是公平的。*參見Michele Chandler Dore, Land Trustee as Secured Creditor: Fiduciary Duties Revisited, Vol. 2, 1982, p.259.在Home Federal Savings & Loan Association v. Zarkin一案中，*Home Federal Savings & Loan Association v. Zarkin, 89 Ill. 2d 232, 432 N.E. 2d (1982).Illinois州最高法院在推翻上訴法院的決定時闡述了如下的觀點：土地信托應當與其他信托同等對待，至少在信托關系方面是如此。但是，在隨后Illinois州立法機關全體一致通過的一個法案推翻了Zarkin一案的法院判決，該法案第3條規(guī)定：信托土地的受托人成為或?qū)⒁蔀樾磐型恋氐挠袚；驘o擔保的債權(quán)人這一事實，并不構(gòu)成受托人對受益人所負信義義務的違反，也不能作為違反該信義義務的證據(jù)。*Act of Aug. 6, 1982, Pub. Act. No. 82-891, §3, 1982 Ill. Legis. Serv. 2029.該法案也確立了在滿足以下條件時，土地信托受托人的自我交易行為不被視為違反信義義務：(1)受益人自愿同意；(2)受益人已被告知所有的相關信息；(3)經(jīng)同意的行為或交易是公平的。*參見Michele Chandler Dore, Land Trustee as Secured Creditor: Fiduciary Duties Revisited, Vol. 2, 1982, p.265.

我國《信托法》第28條對受托人自我交易的上述原則立場予以確認，*我國《信托法》第28條規(guī)定：“受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外”。為農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托的受托人在必要時承租信托土地提供了法律依據(jù)。在安徽宿州埇橋區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中，受托人中信信托公司聘請安徽帝元現(xiàn)代農(nóng)業(yè)投資發(fā)展有限公司(以下簡稱為帝元公司)作為服務商為信托項下的土地流通、土地整理提供專業(yè)管理服務(在信托關系中，帝元公司只是受中信信托公司聘任從事土地流通、管理工作，因此其行為應視為是中信信托公司的行為，中信信托公司作為受托人應就帝元公司的行為對委托人和受益人承擔責任)。在中信信托公司與他方簽訂的信托合同中約定，在未尋找到承租方的時候，由服務商負責承租信托項下的土地。*參見蒲堅：《解放土地：新一輪土地信托化改革》，中信出版社2014年版，第242-243頁。經(jīng)農(nóng)戶同意，以合同條款的形式明確信托公司在必要時承租信托土地的權(quán)利，于法有據(jù)。但在簽訂合同時，信托公司對農(nóng)戶負有特別提示的義務，以便農(nóng)戶在知悉自我交易條款存在的情況下簽訂合同。

農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托中信托公司對農(nóng)戶信義義務的具體內(nèi)容，根據(jù)我國《信托法》的相關規(guī)定，可以歸納為：(1)忠實管理的義務。信托公司在管理信托土地時應忠實于信托目的，以農(nóng)戶利益至上，不得為了自己獲利而損害農(nóng)戶的利益，除獲取報酬外不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。忠實義務的基本內(nèi)容是受托人不得享受信托利益，其履行交付信托利益義務的結(jié)果恰恰是使信托利益最終由受益人獲得并享受。*參見張淳：《論由受托人享有的信托財產(chǎn)所有權(quán)》，載《江海學刊》2007年第5期。(2)分別管理的義務。信托公司在管理信托土地時，應使信托財產(chǎn)與自己的固有財產(chǎn)相隔離，并且將不同農(nóng)戶的信托土地也應分別管理，確定各自的責任財產(chǎn)范圍，這主要通過土地經(jīng)營權(quán)信托登記實現(xiàn)。(3)自己管理的義務。在信托關系中，受托人原則上應當自己管理信托事務。但基于農(nóng)村土地信托的自身特點，作為受托人的信托公司可能對農(nóng)地流轉(zhuǎn)事務并不是十分在行，因此需要聘請熟悉相關事務的人作為管理輔助人，這對土地信托各方當事人也是有利的，應當準許。如上所述，在安徽宿州埇橋區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信托中，信托合同中即規(guī)定由中信信托公司聘請帝元公司作為服務商，為信托項下的土地流通、管理提供專業(yè)服務。我國《信托法》第30條為此類委托行為提供了法律依據(jù)。*我國《信托法》第30條規(guī)定：“受托人應當自己處理信托事務，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務委托他人代理的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任”。(4)謹慎管理的義務。受托人的謹慎義務是指受托人在管理信托事務中應當盡到謹慎人的合理注意義務。*參見徐孟洲主編：《信托法》，法律出版社2006年版，第104-105頁。信托公司在管理信托土地時應盡到理性第三人的謹慎、勤勉義務，特別是在處分土地經(jīng)營權(quán)、選擇農(nóng)業(yè)經(jīng)營者時應盡合理判斷義務，以避免出現(xiàn)對農(nóng)戶的土地進行破壞或者改變土地的農(nóng)業(yè)用途等損害農(nóng)戶利益的行為。(5)限制自我交易的義務。信托公司在處理信托事務時，如因客觀情況的發(fā)生自己需要取得土地的實際經(jīng)營權(quán)的，應征得農(nóng)戶的同意，并以公平價格交易，以防止信托公司通過自我交易行為損害農(nóng)戶的利益。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Legal Structure of Transfer of Trust on Farm-Land Management Right

Author & unit:Xu Haiyan,FENG Jiansheng

(Law School,University of International Business and Economics,Beijing 100029,China)

Farm-land trust is the self-benefit trust, which means that the farmer acts as both the settler and beneficiary in the trust relationship. According to the reform purpose of the separation of “three rights”, farm-land tenure belongs to the farmer, and farm-land management right can be transferred to the others. Therefore, the object of trust is the farm-land management right other than contracted management right. When the trust is established, the farm-land management right is transferred to the trustee，who controls and disposes the management right as the owner. To protect the farmers and creditors, the registration of farm-land management right in trust should be made public, and the trustee shall manage the trust for the trust purpose.

transfer of farm-land in trust; the object of farm-land trust; farm-land management right; trust registration; fiduciary duty

2016-06-23

本文為2014年度國家社會科學基金重點項目《新型城鎮(zhèn)化進程中的農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)信托流轉(zhuǎn)制度研究》(14AFX017)的研究成果之一。

徐海燕(1970-)，女，安徽潛山人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授、博士生導師，研究方向：民法總論、物權(quán)法、擔保法和消費者權(quán)益保護法;

馮建生(1972-)，男，河北唐山人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院民商法博士研究生，河北工業(yè)大學副教授，研究方向：民法總論、物權(quán)法、公司法和證券法。

D922.32

AD922.32

1009-8003(2016)05-0072-08