劉躍挺

（中國人民大學　法學院，北京 100872）

對大陸法系刑法中犯罪過失理論的整體性反思

劉躍挺

（中國人民大學法學院，北京 100872）

中國刑法典中的過失概念將認識因素與意志因素兩者結合同時分析并判斷過失之內涵。美國模范刑法典與德日刑法學理論都只是從認識因素角度對過失內涵加以界定。大陸法系刑法學中犯罪過失概念的再認識有其必要性，過失犯罪整體概念中的注意義務與注意能力系其概念之內涵中最為重要的兩個組成部分。德日刑法中犯罪過失概念的理論重點在于行為人在違反注意義務的情況下實現犯罪構成要件。其中，注意義務分為預見義務與回避義務。過失犯罪之行為不法的認定基準不只在于注意義務違反性，而更在于行為人有預見且回避結果發(fā)生之能力，卻未盡力去避免。中國傳統犯罪過失理論通說是以“4要件”為基礎并進而展開相關專業(yè)性闡釋與研究，但司法實踐中對犯罪過失之判定卻缺乏可行的規(guī)范性標準?；谌藱啾Ｗo與保障理念，中國刑事立法及其理論研究應該更加積極地闡釋與分析犯罪過失客觀事實上的“過錯歸屬性”問題。

過失犯罪；注意義務；注意能力；構成要件

一、對“犯罪過失”①“犯罪過失”是指行為人在實施過失行為中的主觀心態(tài)，包括認識與意志兩個方面，即行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的心理態(tài)度?！斑^失犯罪”是指行為人在過失心理支配之下實施的、根據刑法的規(guī)定已經構成犯罪的行為，內容不僅包括犯罪過失、過失行為、行為之危險性、共犯性等相關問題。本文僅對“犯罪過失”（過失犯罪的主觀方面）在概念、內涵、特征、分類及成立條件等方面進行全面闡釋與詳實分析?；靖拍钛芯恐匾?/h2>

從新中國刑法學發(fā)展史來看，過失犯問題一直是理論研究的重點②從1957年史言的《過失罪》發(fā)表至今，共有3 688篇論文主題直接涉及過失犯罪，見中國知網www.cnki.net。。一般而言，“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。其中，以危害結果的實際發(fā)生作為過失犯罪成立的必要條件?！保?］隨著德日以及英美刑法理論的引進，關于過失犯罪的研究重點也逐漸發(fā)生著變化［2-4］，譬如“預見可能性”“回避可能性”“相當的注意”“過失危險犯”等涉及過失犯罪之新名詞的出現，充實了理論研究之內涵。由于語言翻譯或是專業(yè)背景知識存在理解偏差，一些涉及過失犯罪的理論術語發(fā)生錯釋，甚至套用英美刑法相關理論詮釋德日刑法過失犯罪的概念內涵。譬如，“美國規(guī)范刑法典廢除普通法上一般與特定故意之區(qū)別，而對于犯意采下列分類：故意（purposely）、知悉（knowingly）、不在意（recklessly）與過失（negligence）。其中，‘不在意’是指知悉重大與不合理風險而有意予以忽視；‘過失’是說：當行為人怠于注意重大與不合理風險，為了認定行為是否出于過失，用客觀標準，但高于侵權行為上之理性之人之標準?！保?］與此對應，有的學者將“purposely”“knowingly”“recklessly”“ne gligence”又分別翻譯為“蓄意”“明知”“輕率”“疏忽”，并認為，“美國刑法中的輕率和疏忽，由于相當于德國刑法中的有認識過失和無認識過失，因而也可以稱之為‘輕率過失’和‘無認識過失’。”［6］然而，有的學者卻認為，“在解釋論上，‘不在意（recklessly）’是一種過失，是包括有認識過失和無認識過失兩種形式的。不注意說，從揭示過失的原因上說，較無認識說有可取之處，但同時，也存在不完善之處。一是僅僅注意了過失的認識因素，忽視與意志因素的有機聯系，易將放任結果發(fā)生的間接故意包括在過失之中；二是將未認識違法性作為過失的內容，與過于自信過失的情況也不完全符合。因為在過于自信過失中完全可以存在對違法性有認識的情況。”［7］美國模范刑法典中的“recklessly”和“negligence”，德國刑法學理論中的“有認識過失（Bewusste Fahrl?ssigkeit）”和“無認識過失（Unbewusste Fahrl?ssigkeit）”與中國刑法典中的“過于自信過失（輕率型過失）”和“疏忽大意過失”，三者之間是否可以直接劃等號？

中國刑法典從本質意義上直接規(guī)定過失犯罪概念，“很明顯屬于前蘇聯模式，其優(yōu)點是含義清楚、明確，規(guī)范性強，在司法實踐中也易于操作；同時，中國刑法不但明確規(guī)定了犯罪過失的心理內容，而且界定了其不同的（意志）表現形式。”［8］簡言之，中國刑法典中的過失概念是將認識因素與意志因素兩者結合同時分析并判斷過失之內涵。無論美國模范刑法典還是德國刑法學理論，都只是從認識因素角度對過失內涵加以界定①“Recklessly是指行為會帶來實在的、不合理的危險或是實害結果，行為人卻對此有認識卻不謹慎、有時或是對此有意的忽略?？梢哉f，故意一定存在預見，但預見未必有故意。Recklessly就是后者這種狀態(tài)，其行為人可能已經預見了行為的后果，但卻不渴望這樣的結果發(fā)生?！薄癗egligence是指在同種情況下，行為人沒能像一般人一樣履行其所應當履行的注意義務，其實施之行為低于法定標準即無法使他人免遭不合理之有害危險，除非這些行為是有意的、肆意的或是十分盼望的有損于他人之合法權利?！薄暗聡谭ㄖ械倪^失，是以‘有無認識（erkennt）’加以區(qū)別?！保?］［10］1087-1088。 因此，英美刑法中的“recklessly”“negligence”可以翻譯為“有認識但不期待”“無認識即疏忽”?？梢哉f，英美刑法的“無認識即疏忽（negligence）”或許可以等同于德國刑法的“無認識過失（Unbewusste Fahrl?ssigkeit）”，但英美刑法的“recklessly（有認識但不期待）”卻不能等同于德國刑法的“Bewusste Fahrl?ssigkeit（有認識過失）”；無論如何都不能將中國刑法過失概念中的意志因素（即“過于自信”或是“輕率”）來界定英美刑法的“recklessly”的內涵。英美刑法或是德國刑法僅從認識因素角度來界定犯罪過失的內涵，或許不能滿足司法實踐的需要，“但是，英美法系與大陸法系的法官或是法律學者會更加自覺地從司法判例與理論研究中，進一步合理、相當地規(guī)范現實社會中正在發(fā)生的過失犯罪之主觀內涵?！保?1］可以說，在判斷英美刑法與德國刑法有關過失概念時，某些中國學者先入為主式的錯誤分析與妄加聯系的任意做法讓對大陸法系德國刑法［12］中過失犯罪概念內涵有必要重新進行理論性梳理。

二、過失犯罪與注意義務

過失犯其實是一種價值犯，其非難重點系行為人在違反注意義務的情況下實現犯罪構成要件。其中，注意義務是一種價值判斷［13］?！懊恳粋€作為科處過失行為依據之刑法規(guī)范，要求所有受規(guī)范者都應該盡力履行為了避免構成要件實現所必要之客觀的注意義務?！保?4］155“從行為規(guī)范違反的觀點來看，過失犯客觀注意義務的違反，未嘗不是一種行為規(guī)范的違反，亦即從行為規(guī)范的意義來看，社會期待每一個參與社會活動者都能遵守的行為規(guī)范，而行為規(guī)范的價值在于確立一般社會客觀行為的標準，以維護社會秩序與法秩序的安定為目的，這種潛在性的社會規(guī)范的目的性行為，無形中支配著從事社會活動中的每一個人?！保?5］123因此，若行為人無視這種潛在性社會規(guī)范目的的行為，那么，其行為外在表現即為注意義務之缺失。

刑法條文本身在過失犯罪構成要件中，未對何為應盡之注意義務方式及程度做出一般性規(guī)定②《中華人民共和國刑法》第15條：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪?！薄Q言之，刑法上過失之判斷基準，學說上與實務上之見解甚多，最主要者系“違反注意義務”，此為過失于立法上的定義。不過，此注意義務究竟系指“預見結果義務”，抑或系指“回避結果義務”，學說基本上存在舊過失犯罪論與新過失犯罪論2種觀點③Roxin認為“傳統過失理論所嘗試理解的注意義務之違反、可預見性、認識可能性及避免可能性等概念都是多余的，可以廢棄不用”。［16］。舊過失犯罪論之基礎系心理罪責論。相對于故意系行為人對構成犯罪事實認識或預見之心理狀態(tài)，過失則系行為人對于構成犯罪事實不認識或不預見之心理狀態(tài)。舊過失犯罪論對于注意義務之判斷基準，重心在于行為當時，行為人對結果之發(fā)生，有無“主觀之預見可能性”，即行為人原本對于構成犯罪事實，能認識或能預見，惟因疏于注意而不認識或不預見，未采取以認識或預見為基礎之結果回避措施，以致結果發(fā)生時，行為人應可受非難。行為人由于主觀上欠缺意識之集中，導致未預見原可預見之結果發(fā)生，行為人當然具有過失，此以“主觀之預見可能性”為前提之“違反注意義務”，即系舊過失犯罪論的主要論旨［17-19］。相對而言，新過失犯罪論判斷過失犯罪是否成立之基準，系行為人是否盡“回避結果發(fā)生”之義務。違法性之本質系“基于違反社會行為所生之法益侵害”，而非一般之法益侵害，即違法性非僅屬于單純法益事實之“結果無價值”，亦應求諸于違反結果回避義務之“行為無價值”。因此，過失犯罪特有之實行行為，系以行為是否違反客觀注意義務來認定。此種客觀注意義務系以一般人之立場為基準，含有客觀之結果預見義務與客觀之結果回避義務，“特別系為回避結果之發(fā)生，應采取適切措施之義務，亦即為行為人當時之處境，從行為人之立場出發(fā)，其是否踐行預防結果發(fā)生之必要措施。行為人若已踐行回避結果發(fā)生之措施，結果依然發(fā)生，其行為自屬合法。惟若行為人未踐行回避結果發(fā)生之措施，導致結果發(fā)生，其行為則當系違法?！保?0］

就犯罪論之體系而言，舊過失犯罪論之過失系罪責要素，應于罪責之階層討論，通常被視為主觀之過失，違反注意義務即系意味主觀之違反預見可能性。“然依新過失犯罪論之觀點，過失系屬構成要件要素或違法要素，應于構成要件階層討論，其通常被視為客觀之過失，違反注意義務則系意味違反客觀結果回避義務。因此，學說上，有的主張認為，過失系構成要件要素；有的主張則認為，過失亦系罪責要素，即具有雙重之機能。”［17］175-176無論過失要素是屬于構成要件抑或罪責部分，中國刑法典本身都沒有明確有關過失犯罪之注意義務概念的界定。大陸法系刑法學說理論及司法實務之整理卻對此予以充分地說明?！岸鄶祵W者將過失行為人所應遵守的客觀必要之注意義務區(qū)別為內在的注意義務與外在的注意義務，換言之，行為人只要具備內在注意義務之違反，或者是外在注意義務之違反，即有所謂的客觀注意義務違反性?！保?1］35

內在的注意義務，是指行為人認識其行為可能對于法律所保護之法益造成實害或危險，并正確地評價應如何依其對于該危險之認識而為預防法益侵害之措施的義務，即結果預見義務。學者Binding（1922）認為“內在的注意義務為‘預察’義務（Vorprüfungspflicht），其意為在判斷行為人有無外在的注意義務違反性之前，必須以行為人內在的注意義務違反性為前提要件；反之，如果行為人并無內在的注意義務，因而也無內在的注意義務之違反性，則也毋庸對行為人有無外在的注意義務以及相關注意義務之違反性進行討論。”［22］499

相對于內在的注意義務而言，“客觀的注意義務或社會生活中必要之注意，其目的系朝向構成要件的結果之回避”［23］，即若行為人履行內在注意義務且預見相應具體危害會發(fā)生，則應避免相關構成要件結果發(fā)生，故必須進行回避行為。換言之，此時行為人被要求履行“外在的注意義務”即結果回避義務。

與內在的注意義務相比，外在的注意義務可以通過表現形式相區(qū)別：第一，不為危險行為之義務。第二，在危險情況下小心行為之義務，即原則上對于已經認識到該行為具有法益侵害危險性，法秩序亦隨之要求行為人予以放棄，但是，在有些情形中，基于該行為之危險之“可容許性”及“社會相當性”，則應允許人們在一定前提下可以為之；在這種情況下，行為人被要求在行為過程中進行必要的注意、控制與監(jiān)督，借此將其危險維持在可容許的范圍內。第三，在危險行為進行前之準備與查詢義務，即行為人在為危險行為前，應使自己有能力在不致造成他人損害之前提下為該危險行為，必須充實自己的專業(yè)認知能力、技巧與經驗；或者在業(yè)已完成檢查之個案再次進行調查。譬如，醫(yī)師不斷學習進修專業(yè)知識，以及其在實施手術前對病人病歷之調閱或再次詢問與檢查。第四，遵守一般注意規(guī)則之義務。此處所說的“一般規(guī)則”是指避免行為侵害相關法益之民事或行政法律、法規(guī)及其行業(yè)規(guī)范。一般來說，違反這些規(guī)則，該行為就可以被認為引起法不容許之危險。換言之，這種“規(guī)定在一般注意規(guī)則之行為，通常是在經驗中經常發(fā)生危險之情形，亦即通過一般注意規(guī)則之訂定，抽象地表征其行為之危險性。”［21］39第五，團體分工下之注意義務。在共同分工的情況中，基于社會分工及分層負責的原理，個人原則上僅對其分工之部分負責，但監(jiān)督者或者組織者須在指導、監(jiān)督、組織與遴選等方面負有相應注意義務。

綜上所述，外在的注意義務（即結果回避義務）原則上以內在的注意義務（即預見結果義務）為前提，“其所強調的是行為人對于客觀預見性的認識或識別的主觀預見可能，與結果回避義務有主、客觀不可分割的關系，如行為人無結果預見義務的可能，則不發(fā)生因果關系的問題，亦即法所不容許的風險，既不得由行為人承擔，自無過失可言?！保?5］105-108反之，行為人雖違反預見結果的義務，但是卻未違反結果回避的義務，此時仍無過失可言。

三、注意能力與注意義務違反性之關系

德國刑法理論認為，過失犯罪之構成要件是以客觀之結果預見可能性及回避可能性與注意義務違反性作為判斷基礎的［14］579［24］。注意能力即結果預見可能性和回避可能性與內在的和外在的注意義務之違反之間存在著密不可分的內在關系。簡言之，法律尤其是刑事立法規(guī)制內在或者外在注意義務必要性的前提在于行為人本身是否具備相應的注意能力。

然而，在具體的刑事司法實踐過程中，前后兩者的關系卻似乎不如在刑事立法規(guī)制過程中那么簡單，甚至會發(fā)生錯亂。

（一）結果預見可能性與注意義務之違反

“生活規(guī)則之所以產生，也是人們基于生活經驗的累積所形成的。正因為某一些行為模式和一定侵害結果之間的穩(wěn)定的因果律的存在，所以人們才會形成一定的生活規(guī)則，要求人用一定的行為方式來避免事故的發(fā)生。因此簡單地講，生活規(guī)則的本身反映了自然律的存在，并且也大致上反映了預見可能性的存在?！保?5］259法律規(guī)范往往依照一般人之“判斷經驗”，要求其應履行客觀之注意義務?？梢哉f，一般人的判斷能力決定了上述注意義務所要求的注意范圍及其程度。換言之，“在注意義務違反性之判斷上，所謂實定法或非實定法（亦稱習慣法）的注意要求所禁止之行為，即是指依照一般人之經驗法則中，經常引起特定危險的特定行為方式，亦即制定規(guī)定者將一般人對于特定行為方式，在通常情況下可能導致損害結果發(fā)生之預見可能性，轉換成法條文字，因此，只要具體情況符合此種注意（義務）規(guī)則之規(guī)定，通常會推定為一般人對于結果之可能發(fā)生有預見可能性?！保?1］62

在一般刑事司法辨析過程中，注意義務規(guī)定本身也只是大致上反映了預見可能性的存在，但是并不能完全保證預見可能性之真實存在。這是因為注意義務規(guī)定（譬如行政規(guī)范）的訂立“本來就經常會考量到管理上的方便的問題，所以注意義務之違反與否不一定切合實際生活當中的危險判斷?！保?5］267因此，兩者雖然關系緊密，但沒有邏輯決定論意義上的先后必然性。詳言之，行為人即使違反了客觀既存之注意規(guī)則，也不能說明行為人在此種具體情況下必然具有結果預見之可能性，并進而認定其具有客觀注意義務之違反性。

（二）結果回避可能性與注意義務之違反

“一個人欠缺知識而無法預見侵害事實的發(fā)生，因此造成侵害事實的發(fā)生，對此，刑罰難于有改善的作用。析言之，相對于自然界所要發(fā)生的事情，人的知識永遠有限。對于行為人沒有足夠知識的缺憾，在行為人行為的時候已經無法改變。因此如果一個人因為欠缺知識而無法預見事實的發(fā)生，刑罰的威嚇并沒有辦法使行為人在那一秒鐘變成有知識、變成有預見、變成可以產生回避侵害行為的動機。對于如此沒有避免可能性的侵害行為，即使處罰了，還是達不到預防利益侵害的目的，因此刑法必須放棄這種沒有意義的刑罰。”［25］258進言之，當行為人具備足夠知識之時，即已達到法律所設定的“一般人”（即某一領域之認真、謹慎且理性的人）之要求，可以認定該類行為人對于侵害事實的發(fā)生已經具備足夠的預見可能性。對此，若相關法益侵害事實進一步發(fā)生，那就說明該類行為人對行為的外在作用不予以注意。“在這種情況下，刑法希望透過刑罰的威嚇可以使行為時的行為人提高用心，亦即動用其既有的知識去預見侵害事實的發(fā)生而產生回避的動機與行為?！保?5］258簡言之，過失犯罪之行為不法的認定基準不僅在于注意義務違反性，而更加在于行為人有預見且回避結果發(fā)生之能力，卻未盡力去避免。

筆者認為：基于上述邏輯分析，首先，在一般情況下，行為人對侵害事實的發(fā)生已經具備相應的預見可能性；加之，法律也對相關注意義務（尤其是結果回避義務）事先予以規(guī)制；最后，問題就在于行為人是否有能力去避免結果發(fā)生，這也就是刑事司法在具體判斷行為人過失犯罪是否成立過程中的關鍵一步。然而，問題在于，何為“一般情況”？何為判斷行為人有無回避結果發(fā)生之注意能力的恰當標準？若此問題未能解答，那么，在刑事司法辨析過程中，結果回避可能性與注意義務之違反兩者之間的思維邏輯關系也會變得不夠明確。

四、注意能力之認定標準

行為之有無客觀注意義務違反性之認定前提是行為人之結果預見與回避能力，即注意能力之有無。德國刑法理論基于新過失犯罪論而言，認為注意義務違反性應區(qū)分為客觀的注意義務之違反性與主觀的注意義務之違反性［10］1081-1086。同時，注意能力也被區(qū)分為客觀與主觀的注意能力，且分別存在于構成要件階層與罪責階層，即過失犯罪認定之雙重標準理論。另由于“違法是客觀的，而責任是主觀的”這一理論共識的基準因過失論的發(fā)展而產生變化，即其認定基礎在于判斷標準（而不是判斷對象）是客觀還是主觀［26］。因此，對于客觀與主觀的注意能力的認定標準也隨之存在客觀說與主觀說。

（一）客觀說——一般化理論之反思

基于過失犯罪認定之雙重標準理論或者說“雙階理論”，客觀違法注意義務之結果預見及回避可能性（即客觀注意能力）有無是以“理性之一般人”為判斷標準，即當一個處于與行為人相同地位之理性第三人可能對其違反注意義務之法益侵害結果有所預見且有能力予以回避之時，若其仍然進行相關危險行為直至法益侵害結果出現為止，那么可以肯定行為人之行為該當于客觀注意義務之違反性。簡言之，一般化理論主張注意義務有無違反之判斷應以“一般人”之注意能力為依據。

1.一般化理論之內涵及其合理化依據

“為了達到避免過失構成要件實現之目的，任何一部有關過失犯罪的刑事法典都會要求受規(guī)范之個人須盡一般之義務，此即為法秩序對于所有的受規(guī)范對象的最低要求，而此一客觀注意義務之標準亦為判斷具體行為是否對他人法益造成法不容許之危險的標準。因此，違反客觀注意義務要求的情形，即可認定其逾越了容許風險之界限。”［14］這種對行為人的一般性的、客觀的、普遍的預見及避免過失構成要件結果實現之可能性的法規(guī)范要求，又稱為“平均人標準”或“理性人標準”。基于“平均人標準”，任何一個客觀第三人處于行為人相同的社會領域，并具備理智、認真、良知與謹慎，在與行為人所處之相同環(huán)境時，所具有的預見及回避相關法益侵害結果發(fā)生之行為能力，即為行為人行為是否違反客觀注意義務的判斷前提。

判斷犯罪行為之成立，一般依照構成要件該當性、違法性及罪責之三階層的犯罪論體系來判斷，刑事不法之基礎在于法定的構成要件之實現。構成要件是透過立法者對具備典型的 “行為無價值”或“結果無價值”的事實過程之描述，其意義在于彰顯行為之不法特征。不過，具體行為之構成要件該當性并非是該行為對法秩序影響的終局性判斷，還須再經過違法阻卻事由存在與否之判斷；若該行為具備構成要件該當性且不存在違法阻卻事由，那么，該行為在刑法上才能被稱為“不法”［27］［28］。行為不法之功能在于刑事立法所宣示其客觀上違反了法秩序［29］，即客觀上屬于刑法所要予以規(guī)范的范圍。

“宣示不法”功能恰恰符合了“共同經營團體生活之要求”與“刑罰一般預防之要求”。第一，從“平均人標準”中可以看出，社會對危險行為之最低容忍程度即為“一般人”謹慎、理智并認真實施相關行為。這是因為“在社會團體生活中，人們相互間之行為必須要有一個一致性的標準，每一個人才能基于此種一致標準，信賴其相對者或者其他任意第三人會有‘合理期待’的反應，并基于此種信賴而繼續(xù)經營共同生活。反之，如果認為每一個在團體中生活之個人只依其本身之能力而為反應，那么，社會團體共同生活無法有效繼續(xù)進行?！保?0］第二，從學者Binding的“規(guī)范論”①關于“規(guī)范論”有如下若干觀點：1.規(guī)范是存在于刑法條文之外，且無例外地以要求保護具體、特定法益之誡命規(guī)范之形式而呈現。2.規(guī)范是普通適用于一般社會大眾的，其并非以預防意外的法益侵害發(fā)生為目的，而只在預防由人之行為所引起之具體、特定的法益侵害，因此人可以依規(guī)范之要求而改變其行為，即依照命令規(guī)范而為作為，依禁止規(guī)范而為不作為。簡言之，規(guī)范只禁止一切有避免可能的法益侵害行為。3.規(guī)范之目的在于保護法益，故規(guī)范違反必須存在法益侵害狀態(tài)之中。因此，規(guī)范之具體化在刑法條文中，被強調為可刑罰性要素之規(guī)范違反要素。構成要件任務在于類型化地描述帶有法益侵害之行為方式，即實質上的規(guī)范之違反。4.規(guī)范既然只在于禁止有避免可能性的侵害法益之行為，而構成要件之功能又在于規(guī)范違反之確定，故構成要件亦就只針對有避免可能性之侵害法益之行為。［22］135-143出發(fā)，認為刑法規(guī)范具有對于一般民眾彰顯行為規(guī)范之功能。立法者藉由法條之規(guī)定，經驗性地將侵害法益之行為，以構成要件之形式表現，并通過法律公布之程序向一般社會民眾宣示，此行為規(guī)范為法社會肯定之最低界限；若有違反，將可能被予以刑罰處之。此時，則彰顯了刑罰之一般預防功能。

2.一般化理論“缺失”問題的反思

第一，在處理具體案件時，往往會遇到一些問題，譬如什么是“平均一般人”？應以哪一領域中的平均人為準？“具有良知、理智而小心、謹慎之人”事實上是否存在及其內涵與外延是什么？面對這些問題，一般化理論并沒有給予清楚的解答。第二，當行為人注意能力高于平均一般人時，按照“平均人標準”，其行為只要求具有一般程度的認知與回避能力；若其在具體案件中已經運用了該一般程度的認知與回避能力，卻無法避免侵害法益之結果的發(fā)生，但若其運用自身較高的注意能力，則能夠避免結果的發(fā)生。此時，依照一般化理論，其行為未滿足構成要件該當性及違法性，并進而否則罪責的成立，那么這樣的認定對法益保護則有欠周到。第三，對于行為人注意能力不及平均一般人時，若在具體案件中行為人因其認知與回避能力欠缺而無法履行平均一般人所應盡之注意義務，但其注意能力認定標準依照一般化理論之“平均人標準”，則該行為人之行為符合構成要件該當性及違法性；只是在判斷此人之罪責是否成立時，基于該行為人欠缺主觀之注意能力，則排除罪責之成立。但問題是，法秩序要求一個行為人去做其所無法做到的行為，并通過不法之認定，進而客觀上否定該行為，這種處理方式是否合理？這種行為規(guī)范，人們是否能夠允許其存在？換言之，無論對于能力高者還是能力低者，一般化理論均采取同一標準，這種解決問題的做法本質上已違反平等原則［31］。

（二）主觀說——個別化理論之反思

1.個別化理論之內涵及其合理化依據

在德國，只有少數學者持主觀說，認為在構成要件階層中之注意能力應依據主觀之標準，即以行為人本身作為判斷標準［31］55［32］。詳言之，“認識結果可能發(fā)生的義務，所認識的并不是注意義務，而是認識規(guī)范所要避免的結果，亦即認識自己有避免結果發(fā)生的義務，這個義務是透過該行為人的認識能力而構成的。”［31］55主觀說根本上否認客觀注意義務違反性之概念，認為其為一個無用的標準，這是因為“過失行為本身也是日常生活中可能實現構成要件的常態(tài)風險行為，而這個行為是透過行為人的能力來形成的，亦即依行為人的能力，決定行為是否屬于風險行為?！保?3］并進一步認為，“刑法是為了避免結果發(fā)生之目的而存在，并且在無法達成此目的之時，動用刑罰，以指出行為之界限。刑法規(guī)范則透過其所標示出的行為界限，影響行為人之動機，已達到避免特定結果發(fā)生之刑法體系之目的。”［31］64換言之，注意義務之規(guī)范旨在判斷行為人之行為是否制造法所不容許之風險；然而，該規(guī)范的實際效果卻以行為人之個別化的注意能力為前提。因此，若行為人之注意能力不及一般人，則其所制造風險的行為因其注意能力之欠缺而不足以構成不法①但是，若該行為人明知自己的能力低于一般人，卻仍執(zhí)意為之，則依照超越承擔過失之理論，認定該行為已符合構成要件該當性，進而不排除罪責之成立。譬如，醫(yī)師如欠缺診斷、開刀或治療疾病的必要能力與知識，即屬欠缺注意能力。在這種情況下，該醫(yī)師如仍逞強而從事超越其醫(yī)療能力的醫(yī)療行為，即會形成上述的超越承擔過失。超越承擔過失之立論根據在于：“行為人在前階段對構成要件行為時產生的責任欠缺有預見或預見可能性，進而自行招致之，構成要件行為時點的罪責免除利益即不得再行適用于行為人的刑責認定，后階段構成要件行為時點所欠缺的罪責要素，仍然必須被視為存在，然后再與其他個別的罪責要素進行具體罪責階層的判定?！保?4］595-598［34］［35］；若行為人能力高于一般人，在從事其專業(yè)工作時，也不應只要求其依照一般同行之技術標準行事，即依其本身注意能力之實況，來判斷行為人之行為是否符合構成要件該當性。

基于個別化理論，注意義務之規(guī)范依個人實際能力為判斷標準，更能體現法規(guī)范作為“行為導向”的意義?！叭粢?guī)范根本無法藉由其行為指示而改變行為人之行為動機，進而達到規(guī)范之要求，則該規(guī)范必然喪失刑事政策意義上指導功能，使其自身變成一個單純服從的命令?！保?6］基于此，法規(guī)范所要表達的應該是：“我就是要一定程度的法秩序，而在受我所管轄中的每一個人都要達到這樣的標準，不管具體個案中的行為人事實上的能力是高于這個標準，或者是低于這個標準，只要你維持這個秩序的和平，就是符合法秩序的要求，也就是合法；反之，只要你破壞法秩序的和平，不管你是不是因為能力不足以履行法規(guī)范之要求，就是不法。如此則已經失去刑法規(guī)范作為行為規(guī)范之功能?！保?1］101其次，個別化理論也說明了行為人缺失行為能力則無法律義務的道理。如上所述，行為規(guī)范若不以行為人個別化的控制能力為其判斷前提，則該行為規(guī)范就會失去功效。換言之，任何要求能否合理存在，必須依據其所規(guī)范之個人能否履行相關義務。再者，個別化理論可以滿足平等原則之要求。主張個別化理論之學者認為，“一般化理論只能達成表面上的平等，只有在過失不法的判斷上采取個別的標準，才能達成實質的平等?！保?1］55因為高能力者依其高能力履行注意義務，一般能力者依其一般能力履行注意義務，低能力者依其低能力履行注意義務，這自然體現出實質意義上的平等；其中，雖然表面上看來高能力者必須要承擔較重的注意義務，但是事實上該類行為人，依其本身能力之高程度，自然不會感到其自身必須滿足法規(guī)范之高要求在精神上的緊張；況且，要求具有高能力之行為人在履行其注意義務時應依其本身高能力之標準，實則恰當、完善地達到法益保護之目的。

2.個別化理論“缺失”問題的反思

個別化理論最大的問題，就是混淆了不法與罪責的階層關系，即在判斷過失犯罪過程中，實質上不再區(qū)分不法與罪責［37］。這種混淆違法性與有責性之間的區(qū)別，則使原先的合理認定犯罪、防止國家刑罰權之濫用的犯罪成立之三階層理論的 “出罪”機制形同虛設。進而，法規(guī)范變成了單純意義上的“命令規(guī)范”。詳言之，此時的法就變成了具備相應屬性的命令與禁止的整體（即命令或禁止國民依照國家意思行事），其外在只體現為命令與禁止這兩種形式，即不法就是對這種命令與禁止的侵害；因為命令規(guī)范只針對于可歸責能力者下達；進言之，命令對于有意要求約束的對象才有意義，所以侵害該命令規(guī)范的人（即具有可歸責能力的人）才被稱為違法者。而命令規(guī)范“往往過于重視行為對法律命令自身的違反，卻無視法益受損害的情況，這就容易造成因過分強調主觀違法因素而導致法律偏重義務概念與社會倫理規(guī)范，實質上又傾向于全體主義與社會連帶的思想，有損于法律對個人自由的保護?！保?8］47-52［38］

（三）一般化理論之修正說——最后的選擇

依據一般化理論之“平均人標準”，若行為人能力不及一般人，則其行為雖然違反客觀注意義務且導致構成要件結果的發(fā)生，但因不具主觀之“可非難性”而阻卻罪責，最終排除犯罪之成立。反之，依據個別化理論，此類情況也會因行為人之行為不符合過失犯罪之構成要件該當性而排除不法。因此，對于低能力者而言，無論主張一般化理論還是個別化理論，其結論是無差別［39］。但是，面對高能力者，一般化理論認為高能力者只需依照一般人標準來決定其有無客觀注意義務之違反，即使該行為人運用其特別注意能力可以避免侵害法益之結果發(fā)生，但還是認定其行為不符合構成要件該當性而不成立過失犯罪。較之于個別化理論，實則給予高能力者之犯罪特權，對法益保護則有欠周到。基于此，一般化理論在“平均人標準”外，接受了個別化理論之部分主張，即進行折衷式思辨。依據行為人所處之活動領域，將平均人之內涵精確理解為不同專業(yè)領域中的理性、認真、謹慎之一般人。對于低能力者，才用一般化理論之“平均人標準”。對于高能力者，才用個別化標準［10］1087-1088。

出于刑事司法之法益保護與人權保障兩者功能運作之平衡考慮，“一般化理論之修正論”較為妥當。依該理論為基礎，回到前述問題，繼而在具體的刑事司法思辨過程中來判斷行為人是否有能力去避免結果發(fā)生，并以此考量該行為人之行為是否成立過失犯罪［40］。這個過程正是大陸法系刑事司法判斷過失犯罪成立與否的關鍵之處，更是體現了德日刑法犯罪論中“三階層”方法論的合理性與必要性，即“疑罪惟輕”原則的具體實現［41］。

五、結語：犯罪過失的中國語境

新中國刑法典是參照蘇聯及俄羅斯刑法典制定而成，在刑法理論通說中，以“四要件”為基礎展開相關專業(yè)性闡釋與研究。蘇聯刑法典及其相關通說，是以蘇聯刑法學家特拉伊寧教授的犯罪構成體系為立論根基?！疤K聯刑法及俄羅斯的刑法學者一般認為，特拉伊寧是所謂的‘舊學者’，但也不否認他作為蘇維埃刑法學奠基人之一的歷史地位。特拉伊寧接受的是沙俄時期的法學教育，學習的是西方刑法學說和沙俄時期的刑法理論，這成為其后來從事科研工作的知識基礎，同時也直接影響了他未來學術思想的形成?！保?2］可以說，這位接受西方刑法學尤其是德國刑法學理論的蘇聯學者，在其研究的基本思路中，必然深受德國刑法學的影響。但基于其所處于的特定歷史時期，他的學說必然要經歷馬克思主義的批判性“洗禮”才能成為日后蘇聯時期刑法學的通說。詳言之，馬克思主義要求揭露犯罪的階級性本質即社會危害性，故法律尤其是刑法必須要從法律原則到基礎概念之全方面地體現這一犯罪實質性要求。譬如，蘇聯刑法典與中國刑法典都對犯罪過失規(guī)定為：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。”換言之，在規(guī)定犯罪之主觀方面（故意和過失）內涵時，蘇聯刑法典與中國刑法典都要求全面地且實質地闡明行為人主觀方面的社會危害性這一犯罪本質屬性。

從表面上看，法定概念的實質性規(guī)范是一種追求實質正義、全面正義與終極正義的要求與體現。由于法律規(guī)范的僵化性、滯后性與語言表達的不確定性，能夠體現終極正義的“實質性法律規(guī)范”在司法實踐中，尤其是在對犯罪主觀方面的認定過程中，往往無法應對和滿足現實司法實踐的具體要求。簡言之，這些規(guī)范行為人主觀意志方面的概念，在實踐中，沒有可行的規(guī)范性判斷標準。而正是因為如此，法定概念的實質化規(guī)范往往會導致法治尤其是刑事法治的虛無主義。

德國刑法等大陸法系刑法學說，沒有在法定形式方面明確說明犯罪過失這一概念的本質屬性，因為意識到行為人的主觀方面尤其是意志方面無法通過具體的法律規(guī)范與證據規(guī)則明確化，故僅規(guī)范形式特征，即判斷犯罪過失的基礎性標準是客觀注意義務。詳言之，刑事法律及其證據規(guī)則是無法也沒有必要直接判斷行為人是否具備相關具體犯罪的主觀要素尤其是“意志性因素”；而判斷行為人行為是否違背客觀注意義務，即這種主觀過失的判斷在于行為人行為本身是否具備客觀事實上的“過錯歸屬性”，是可以明確地、直觀地、實在地被刑事立法與司法實踐加以定性與判斷。在行為人行為違背注意義務這一客觀事實基礎上，通過“期待可能性”再去判斷這種客觀過失的主觀方面的“可譴責性”。而這個判斷過程則是大陸法系“三要件”理論之“位階性出罪”機制的必然體現，是一種對人權保障機制的肯定與固化［43］。

基于人權保護與保障理念，中國刑法典及其理論研究應該更加積極地闡釋犯罪過失客觀事實上的“過錯歸屬性”問題，即犯罪過失的客觀歸責理論。犯罪過失的客觀歸責理論研究的前提則是前文論述與分析的德國刑法犯罪過失之若干基礎要素與理論分類。

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［責任編輯：簫姚］

On Malpractice of Criminal Law in the Continental Legal System

LIU Yueting
（School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

The recognition and the will are combined in the concept of negligence in China’s Criminal Law to analyze and determine what is a negligence.In the United States Model Penal Code or German criminal law theory，the only factor“recognition”is used to define the concept of negligence.It is necessary to analyze the theory about the malpractice of Criminal Law in the Continental Legal System.The care obligation and the care ability are the two parts of malpractice in German criminal law.The crime constitution of malpractice depends on the situation that the person may violate the care obligation such as the obligation of foresight and the avoidance of the harmful consequences.The later obligation is especially more important，because the obligation of the avoidance of the harmful consequences is a key to judge how the crime constitution of malpractice is built.The Chinese traditional theory on criminal negligence is on the basis of“Four Elements”.However，in practice it lacks of viable normative criteria.Based on the concept of human rights，our legislative and theoretical research should be more active in the interpretation and analysis of the objective fact on“fault attribution”in criminal negligence.

criminal malpractice；care obligations；care ability；elements of crime constitution

DF792.1

A

1009-3370（2016）03-0143-09

10.15918/j.jbitss1009-3370.2016.0319

2015-07-06

國家社科基金資助重點項目“現代醫(yī)療技術中的生命倫理及法律問題研究”（11AZD111）；中國博士后科學基金第58批“一等資助”項目“法治中國之醫(yī)療信賴原則機制研究”（2015M580159）

劉躍挺（1982—），男，法學博士，中國人民大學博士后流動站研究人員，副教授，E-mail：wonderf21cn@163.com