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哈特 《法律的概念》之法律思想研究

2016-12-15 21:48
福建開放大學(xué)學(xué)報 2016年5期
關(guān)鍵詞:哈特國際法法學(xué)

姜 瑛

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇蘇州,215000)

哈特 《法律的概念》之法律思想研究

姜 瑛

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院,江蘇蘇州,215000)

《法律的概念》,作為現(xiàn)代分析法學(xué)家哈特的代表作,在20世紀法哲學(xué)領(lǐng)域具有舉足輕重的地位,它細致而深入地闡述了哈特的法理學(xué)思想。 《法律的概念》于1961年出版,其優(yōu)美的文筆與嚴謹?shù)恼撟C,啟迪了無數(shù)學(xué)者去思考與法律相關(guān)的種種問題,諸如法律的定義,法律與道德的關(guān)系以及國際法的法律性質(zhì)等?,F(xiàn)通過解讀 《法律的概念》來梳理與評析哈特的法律思想,以期對現(xiàn)代分析法學(xué)產(chǎn)生更為清晰的認識。

哈特; 《法律的概念》;現(xiàn)代分析法學(xué)

一、作品創(chuàng)作時代背景

數(shù)千年來,“什么是法律”這一有關(guān)基本概念的問題一直困擾著學(xué)界。正如哈特所稱,盡管人類社會的問題紛繁復(fù)雜,卻極少像“什么是法律”這個問題一樣,被學(xué)界所持續(xù)不斷地關(guān)注與追問,并同時被學(xué)者們給出多元而各異的解答。發(fā)端于孔德、邊沁的古典分析實證主義法學(xué)家們對“什么是法律”做出了自己的回答,如“官員們關(guān)于爭端所作的……即是法律本身”;“ 對法院將要做些什么的預(yù)言……即我之所謂法律”;“憲法性法律只不過是實在道德而已”;“法律是主權(quán)者的以威脅為后盾的命令” 等等,眾說紛紜。直至在哈特這里,對于“什么是法律”做出了集大成者地回答。

哈特是英國新分析法學(xué)的代表人物,對現(xiàn)代西方法哲學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了全局性影響。哈特,1932年至1940年任英國出庭律師,第二次世界大戰(zhàn)期間在英國情報機關(guān)服役,戰(zhàn)后接受牛津大學(xué)的邀請,任哲學(xué)研究員和導(dǎo)師,1952年升任該校法理學(xué)講座教授。在任期間,哈特曾經(jīng)出版多部法學(xué)著作,并參與了載于西方法學(xué)史冊的三次法學(xué)論爭,分別為哈特/富勒論戰(zhàn)、德富林/哈特論戰(zhàn)和德沃金/哈特論戰(zhàn),他在闡明自己法律思想的同時,又進一步促進了新分析法學(xué)的產(chǎn)生與繁榮。而他在新分析法學(xué)的扛鼎之作——《法律的概念》這本說理透徹、思辨極強的著作中,在綜合運用語義分析法、社會學(xué)方法以及其他研究方法的基礎(chǔ)上,批判了當時在英美占據(jù)主導(dǎo)地位的“法律命令說”,并創(chuàng)造性地提出了著名的“法律規(guī)則說”,從而在法律基礎(chǔ)理論的研究中開辟出一番新的天地。

二、 《法律的概念》的主要論題

(一)對 “法律命令說”的有力批判

法學(xué)界之所以對“什么是法律”這一問題從未達成一致,初步解釋是:并不是法學(xué)家沒有能力得出法律概念,而是因為法律現(xiàn)象太復(fù)雜,單純的詞匯要應(yīng)對復(fù)雜的法律現(xiàn)實有很大困難。哈特在探究以往法概念研究的基礎(chǔ)上,試圖通過分析奧斯丁的“法律命令說”,以更好地揭示出法律概念的真正內(nèi)涵。

哈特在《法律的概念》第一章,首先對“什么是法律”這一問題產(chǎn)生的原因進行細致地分析。哈特認為,這些爭論源自于一個事實,即法律的邊界是模糊的?!胺伞币辉~所指的對象,一部分比較確定,屬于大家公認的范圍;另一部分則比較模糊,爭議就主要由這一部分的內(nèi)容引起。法律現(xiàn)象是多樣的,有不同的表現(xiàn)。有的現(xiàn)象,大家看法一致,連普通人也能給出法律的特征;有的現(xiàn)象看法不一,專家們意見不一就源于此,例如,原始法和國際法就是比較顯著的影響法概念之確定性的例子。哈特認為,爭論之所以產(chǎn)生,實際上源自于人類語言本身所具有的局限性和模糊性。

哈特在《法律的概念》第二章以奧斯丁的“法律命令說”為討論對象,尤其是將其運用于“強盜命令”這一典型情境,并在此基礎(chǔ)上進行分析。他認為,奧斯丁對于法律的定義過于狹隘、欠缺考慮。普遍地、習(xí)慣地服從于以威脅為后盾的一般命令,這種法律圖式不足以描述法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性特征?!爸鳈?quán)者的命令”這一模式使法律的概念過于簡化,可以被看成是“強盜命令”模式的放大。

哈特認為“法律命令說”存在四個缺陷,具體表現(xiàn)如下:

1.這一學(xué)說認為法律的內(nèi)容類似于現(xiàn)代的刑事法規(guī),由于刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任及其刑罰的法律,這與以威脅和強力為后盾的普遍命令之間,有著極其相似的地方。然而,有些法律并不對人們強加責(zé)任和義務(wù),它們有的是為了設(shè)定某些程序,有的則是為了確定主體之間的權(quán)利和義務(wù),比如三大程序法與民法。因此,法律命令說不能反映法律的多樣性。

2.“法律命令說”只適用于被下達命令的他人,而對主權(quán)者是沒有約束力的。但是,這與“主權(quán)者受到法律的限制”的法治觀念相悖,同樣也忽視了現(xiàn)代法律的自涉性。法律與命令的不同體現(xiàn)在:法律“不僅僅適用于別人,也同樣適用于制定它的人們”。

3.法的淵源具有多樣性,法律規(guī)則除了以明文規(guī)定的形式產(chǎn)生,還可能起源于習(xí)慣。而眾所周知,習(xí)慣產(chǎn)生于地方積久形成的風(fēng)俗與傳統(tǒng),與主權(quán)者的命令有著天壤之別。因此,法律命令說在解釋習(xí)慣的法律地位時顯得極為牽強。

4.法律具有穩(wěn)定性或者說是持續(xù)性,而強盜的命令卻不能被某些人群反復(fù)且持久地適用。在法律管轄范圍內(nèi),人們對法律的服從不僅體現(xiàn)在命令公布之初,而且在被撤銷或廢止之前也都是如此。

(二) “法律規(guī)則說”的創(chuàng)設(shè)與闡釋

哈特在分析奧斯丁的法律命令說之后,認為法律命令說把法律等同于主權(quán)者的強制命令這種簡單模式在各關(guān)節(jié)點上都未能反映法律制度的某些特征。為此,哈特聲稱,“我們顯然需要一個新的開端”。就此,哈特的“法律規(guī)則說”應(yīng)運而生,即法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合。

為了進一步闡明這兩類規(guī)則的結(jié)合關(guān)系,哈特設(shè)想了一個沒有立法機關(guān)、法院、官員的原始社會,這是一種類似于羅爾斯“原初狀態(tài)”或“無知之幕”之類的思想實驗。在這種簡單的小型原始社會里,社會完全依靠第一性規(guī)則進行運轉(zhuǎn),然而,這種社會控制形式具有不確定性、靜態(tài)性和用以維護規(guī)則的社會壓力的無效性三個缺點。而在一個復(fù)雜的大型社會中,完全依靠第一性規(guī)則顯然是遠遠不夠的。為此,哈特引入承認規(guī)則來解決“什么是法律”的問題,引入改變規(guī)則來解決“什么是現(xiàn)在的法律”的問題,引入審判規(guī)則來解決“誰來作出權(quán)威判決”的問題,從而使三種第二性規(guī)則成為第一性規(guī)則的補充。其中,承認規(guī)則是法律體系中其他一切規(guī)則的效力標準,而其存在及其內(nèi)容可以通過法官和官員對待一些規(guī)則的態(tài)度來加以確定。

雖然哈特認為,在現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)中兩性規(guī)則的結(jié)合能夠很好地解釋法律。然而,由于法律本身的空缺結(jié)構(gòu),在法律適用過程中仍然會表現(xiàn)出不確定性的一面。

(三)在法律與道德的關(guān)系上堅持最低限度內(nèi)容的自然法

法律與道德的關(guān)系是古往今來法學(xué)界所要研究的一大核心問題。哈特在與新自然法學(xué)代表富勒的論戰(zhàn)中確立了自己獨特的分析法學(xué)理論。哈特始終堅持法律與道德所具有的分離性,認為法律與道德之間存在緊密聯(lián)系,但不存在必然聯(lián)系。

首先,哈特認為法律與道德具有多方面的相似性,比如使用著相同的詞匯,內(nèi)容上有重合部分等。“‘權(quán)利’、‘責(zé)任’、‘義務(wù)’這些被用來表達法律規(guī)則要求的詞匯經(jīng)常附有‘道德的’意思,用來表達非法律規(guī)則所要求的作為或不作為。在所有社會生活中,法律義務(wù)與道德義務(wù)在內(nèi)容上都有部分重合”,對法律與道德的繼續(xù)分析,歸納出它們的三個相似性:一是都有社會壓力作為約束力;二是守法與遵守道德均是社會成員的起碼要求;三是,都是規(guī)范那些反復(fù)出現(xiàn)的一般情境。

其次,哈特闡述了道德與法律的區(qū)別,主要體現(xiàn)在四個方面:

第一,重要性。

哈特認為,法律與道德兩者相比,法律的重要性處于相對較低的地位??梢哉f,哈特認為法律是最低限度的道德,對于禁止偷盜和殺人這些為人類所不齒的行為方面,法律與道德的內(nèi)容并不是沖突的。

第二,非有意改變性。

道德規(guī)則不能有意地引入、改變或撤銷,而法律規(guī)則則可以。道德規(guī)則的基礎(chǔ)存在于社會成員的主觀態(tài)度和價值評價之中。立法者無法強迫人們采取某種主觀態(tài)度,因此,對道德的強制是無效的。法律規(guī)則可以由人們通過有意識的立法行為制定新規(guī)則來改變或者取代舊的規(guī)則,這是法律體系的一個特征。

第三,主觀故意性。

哈特認為,道德的“應(yīng)當”包含了“能夠”的意思,道德要求是人們能夠做到的要求,因而人們可以用“我做不到”或者“我不得已而違反”作為辯解的理由;對于法律來說,法律是以一般的理性人的標準來評價人們的行為,即使“某人做不到”也不能成為免除法律責(zé)任的理由,嚴格責(zé)任制度就是典型的例子:“被告不能遵守他所違反的法律的有關(guān)證明并不必然地把法律責(zé)任排除在外?!钡窃诘赖骂I(lǐng)域,人們卻會說我不承擔(dān)責(zé)任是超出了自己能力,成為了一個辯解的理由。

第四,強制形式。

道德和法律具有不同的強制形式,法律強制主要表現(xiàn)為設(shè)立一系列的國家機關(guān),如法院、監(jiān)獄及警察等,通過威脅、利誘或暴力等手段對犯罪分子所施加的一種強制力量,而道德強制則主要依托于社會輿論以及人們內(nèi)心的道德自覺。“法律強制的典型形式的確可以說是由這些威脅構(gòu)成的,而在道德方面,典型的強制形式是喚起人們對規(guī)則的尊重,這種尊重因其自身的重要性而被推定為是受道德調(diào)整的人們共有的。”

哈特并沒有徹底反對自然法,相反,哈特的研究指出了法律和道德是存在聯(lián)系的,但并無“必然的聯(lián)系”。雖然哈特的這一觀點被認為是實證分析法學(xué)的標簽,遭到了來自自然法學(xué)派的抨擊。哈特認為,自然法學(xué)實質(zhì)上是一種目的論的體現(xiàn)。古典自然法理論要求法律合乎人的理性與自由,現(xiàn)代自然法理論把法律的效力與道德的價值相聯(lián)系,二者看似存在差異,實則都是維護人類生存與發(fā)展的最佳狀態(tài),所以并無根本區(qū)別。哈特承認,自然法確實對于理解道德和法律之間的聯(lián)系具有重要意義。為此,哈特提出了著名的“自然法的最低限度的內(nèi)容”理論。

哈特“自然法的最低限度的內(nèi)容”包括五個方面的內(nèi)容:

第一,由于人類生命的脆弱性,需要規(guī)則。即必須有若干禁令。“人是血肉之軀,在遭到肉體攻擊的情況下易受到傷害?!睅缀踉谒械纳鐣卸冀箽⑷嘶蛘邆λ耍@不僅是道德、戒律,也是幾乎所有的社會的最基本的法律。

第二,基于人與人的平等事實,需要規(guī)則。即必須建立社會合作體系。俗話講即使是再強大的人也有打盹的時候,任何一個人都不可能離開與他人的合作,人類社會沒有永遠的勝利者。這一事實表明,社會必須要建立平等與寬容的體制。

第三,基于有限的利他主義事實,需要規(guī)則。即要有控制人之惡性的制度。人既沒有天使般善良,也沒有惡魔般邪惡,而是居于兩者之間,因此構(gòu)建一種能夠彼此克制的規(guī)則既有必要也有可能。

第四,基于有限的資源事實,需要規(guī)則。即建立財產(chǎn)制度等權(quán)利規(guī)則。人類所需的資源并非取之不盡、用之不竭。以具體的法律制度舉例來說,就是既要有物權(quán)制度,也要有債權(quán)制度,物權(quán)制度保障權(quán)利的穩(wěn)定性,債權(quán)制度促進權(quán)利的流動性。

第五,正是由于人類有限的理解力和意志力這一事實,需要規(guī)則。即制度必須具備強制手段。只有制度才能做到約束人們出于自私、“考慮自己的眼前利益”,只有依賴制度來對任意性的行為進行懲戒,也只有制度才能讓人們暫時拋開自利性的考慮而“在一個強制性制度中的實現(xiàn)自愿合作”。

(四)用 “法律規(guī)則說”闡釋國際法的性質(zhì)

國際法是一種特殊的法,對于國際法的法律性質(zhì)存在兩種爭議,其一是國際法缺乏有效的制裁機制;其二是按照主權(quán)國家的“主權(quán)”觀念,不接受其他外在力量的強制義務(wù)。哈特探究了這兩種疑問背后的深層原因,認為雖然存在這樣的疑問,但是國際法在性質(zhì)上依然應(yīng)當定性為法律。

對國際法之法律性質(zhì)的主要疑問有兩個,分別是:第一,國際法不像國內(nèi)法通過強有力的國家機關(guān)予以制裁;第二,作為國際法主體有待商榷,國家很難接受其他力量的制裁,它很難作為一個合格的法律義務(wù)主體。

哈特對第一個疑問的回答是:有義務(wù)與有制裁不同。違背義務(wù)與遭受制裁,是兩種完全不同的情況。這種區(qū)別是有意義的,顯然國際法上的義務(wù)是存在的。如果說因國際法缺乏有效制裁而懷疑國際法的性質(zhì),顯然是受了“命令說”的影響。法律固然能夠?qū)`法者予以有組織的制裁,然而,法律更重要的功能在于,它確立了義務(wù)。國際法可能在某些情況下缺乏有效制裁,但不能由此就認為不存在國際法上的義務(wù);恐怕還是要承認,國際法仍然是確立了明確的國際法義務(wù)的。

第二個疑問涉及義務(wù)同國家主權(quán)觀念的關(guān)系。哈特批評了傳統(tǒng)的主權(quán)國家的概念,他認為傳統(tǒng)的主權(quán)概念存在弊端,它把國家主權(quán)看作是一種凌駕于法律之上的實在物。哈特認為,主權(quán)國家承擔(dān)的義務(wù)不一定是來自于外在的約束,有時候也是出于國家利益的考慮與其它國際法主體主動達成約定,這些約定實際上是國家間完全自愿達成的,也就是說主權(quán)與國際法義務(wù)并不是沖突的。因此,現(xiàn)實中的國家雖然各自有其不同的獨立性,有的國家獨立性更強,但須承認,國家要接受一定的外部限制,這就應(yīng)當接受如下觀點:國家在擁有主權(quán)的同時,需要承擔(dān)國際法義務(wù)。

通過對上述兩個疑問的闡釋,哈特對國際法的性質(zhì)做出了如下論述:

第一,國際法更像第一性規(guī)則體系。

依據(jù)第一性規(guī)則體系,無論從形式還是從內(nèi)容上,國際法與國內(nèi)法都具有相似性。而且國際法也有著最初的法律淵源,國內(nèi)法的內(nèi)在淵源往往是習(xí)慣和道德,國際法在內(nèi)容上也存在一個類似的終極來源,這個終極來源就是他的“承認規(guī)則”。

第二,國際法的執(zhí)行效果欠佳不斷。

依據(jù)傳統(tǒng)的國際法理論,國際法院只接受國家作為當事人。這一點明顯不同于國內(nèi)法,但由于國際法缺乏強有力的制裁,國際法院只能以其道義性的力量來增強其影響力,所以難以完全依靠其強制力量來實施某裁決;而要使裁決的執(zhí)行得到主權(quán)國家的配合,就須在事前消除判決不被執(zhí)行的可能,預(yù)先在管轄時征得有關(guān)國家的同意。

因此,在理論上把國際法歸屬于法律范疇也是可以的,國際法的法律地位是可以確認的。

三、哈特的遺產(chǎn)

總之,哈特《法律的概念》在批判“法律命令說”、規(guī)則懷疑論基礎(chǔ)上闡釋了新分析實證主義法學(xué)的態(tài)度、立場與觀點,哈特的學(xué)術(shù)研究不同于傳統(tǒng)的分析實證法學(xué),他為我們洞開了新分析實證主義法學(xué)的先河,無疑哈特的《法律的概念》一書成為新分析實證主義法學(xué)的扛鼎之作。后來哈特與德沃金、富勒為代表的新自然法學(xué)的論戰(zhàn)中,消解了“法與道德”亙古千年的矛盾。哈特指出,法律和道德共享著最低限度的自然法,兩者在內(nèi)容上并沒有發(fā)生,都是人類出于自保與繁衍的需要的“自然事實”,而產(chǎn)生了對規(guī)則的需求,而并非如自然法學(xué)派所強調(diào)的要使制定法與人類的理性相符合,從而以此為契機有力地駁斥了自然法學(xué)派的觀點。由此,最低限度的自然法,既是人類社會必須遵守的道德原則,也是需要由國家強制力保證實施的法律規(guī)則。

總之,哈特《法律的概念》的問世順應(yīng)了時代的潮流,是對當代多元自由主義社會中法與道德、自由與秩序等“悖論性”問題的學(xué)術(shù)梳理,哈特的許多觀點至今看來仍然值得商榷,后來也出現(xiàn)了許多的批評者,“法律規(guī)則說”也非盡善盡美,但他采取嚴謹?shù)貙嵶C分析的態(tài)度對法概念的“本體論”研究,至少向世人提供了一個全新的視角,并以其深厚的分析實證方法對法的概念的探究做出了貢獻,也推動了后世實證分析法學(xué)理論的進一步發(fā)展與繁榮。

[1](英)哈特.法律的概念[M].張文顯,等,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.

[2]嚴存生.西方法律思想史[M].北京:法律出版社,2010.

[3]強世功.法律的現(xiàn)代化劇場:哈特與富勒論戰(zhàn)[M].北京:法律出版社,2006.

[4]王壽林,王磊,徐祥生.當代西方社會科學(xué)名著導(dǎo)讀[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999.

[責(zé)任編輯:姚青群]

D90

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1008-7346(2016)05-0078-05

2016-06-20

姜瑛,女,山西大同人,蘇州大學(xué)王健法學(xué)院在讀研究生。

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