陸　旭　王文萍

?

網絡涉罪行為刑法規(guī)制論要
——兼評《刑法修正案（九）》相關規(guī)定

陸旭王文萍

網絡技術的迅猛發(fā)展，催生了大量危害網絡安全的涉罪行為游離于刑法之外，使得恪守穩(wěn)定與謙抑的刑法規(guī)范在罪名體系、犯罪主體、刑罰措施以及立法理念等方面脫軌于當前現(xiàn)實社會與網絡社會并存的“雙層社會”。因此，立法應通過擴充罪名方式避免刑法真空，嚴密刑事法網；加大對網絡服務提供者責任人追究，進一步完善刑罰梯度；更新刑法理念，通過實質解釋尋求“一攬子”解決網絡安全問題的途徑，最終實現(xiàn)刑法規(guī)范的與時俱進。

網絡涉罪行為；網絡服務提供者；刑法修正案（九）；刑法規(guī)制

當前，網絡技術以其迅捷的速度和巨大的力量席卷全球，深刻地改變了人們的生活，從而將人類帶入了一個前所未有的網絡空間——“這是一個與現(xiàn)實世界有些相似的世界，是一個既存在于現(xiàn)實世界之中，又存在于現(xiàn)實世界之外的無法界定的地方”。[1]毫無疑問，網絡是一柄雙刃劍，在給人們帶來便利和利益的同時也帶來新的問題——網絡安全。

一、網絡涉罪行為的界定

2014年，維護網絡安全首次被寫入政府工作報告。[2]所謂網絡安全，是指計算機的硬件、軟件不被破壞，系統(tǒng)能夠正常運行與信息的真實性以及信息在獲取、加工、存儲、傳輸過程中的安全性問題。網絡涉罪行為屬于危害網絡安全的行為，并不是刑法中的概念，卻是從規(guī)范刑法學的角度對“利用網絡為手段或以網絡為侵害對象，以及在網絡空間中實施的具有社會危害性但又難以定性的一些行為”的統(tǒng)稱。根據罪刑法定原則，由于這些行為雖然具有應受刑罰懲罰性但尚未被刑法規(guī)定為犯罪，所以稱之為“網絡涉罪行為”，其不同于雖具有危害社會的性質，但尚未達到應受刑罰懲罰嚴重程度的民事、行政違法行為，其特殊性在于難以被現(xiàn)有刑事法律所規(guī)范——既可能因為刑法缺乏相應條文進行規(guī)制；也可能因為網絡因素的混入，雖然可以對應刑法中的某些條文，但卻存在適用上的理論障礙。簡言之，網絡涉罪行為就是應當是犯罪行為但尚未被刑法明文規(guī)定的社會危害行為。從犯罪學角度來說，所謂的網絡涉罪行為就是網絡犯罪，只不過是犯罪學研究的犯罪行為類型，而不是具體的刑法罪名而已，本文也是在這一定義基礎上展開討論的。

二、規(guī)制網絡涉罪行為的刑法困境

我國網絡安全法律體系立法相對滯后，突出體現(xiàn)在對危害網絡安全的涉罪行為的主要規(guī)制手段——刑法上。無論從法律規(guī)范分析還是司法實踐角度來看，我國刑法均存在以下缺陷：

（一）罪名體系不完善，大量涉罪行為游離于刑法規(guī)范之外

罪刑法定原則要求刑法具有謙抑性，合理限制刑法的處罰范圍，但是大量的新型網絡涉罪行為所表現(xiàn)出來的嚴重的社會危害性，要求刑法適時做出回應，完善規(guī)制網絡涉罪行為的罪名體系。例如，世界上很多國家在著作權的刑法保護中都對技術發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題進行了相應的調整，保護范圍已擴大到數據庫、權利管理信息等新技術領域。[3]而我國刑法卻顯得頗為落后，這導致侵害技術措施①所謂技術措施，是指權利人為了防止他人非法接觸、使用其作品而采取的技術手段，是在網絡環(huán)境下對著作權進行權利管理的表現(xiàn)。如正版軟件生產廠家會以“序列號”的形式對軟件進行版權保護，設計一款“序列號生成器”自動破解正版軟件序列號從而侵犯該軟件知識版權的行為就屬于侵害技術措施行為。的行為在我國無法作為犯罪處罰。雖然單純的侵犯技術措施的行為一般作為侵犯著作權犯罪的預備行為，但由于網絡的廣泛傳播性，一旦侵犯技術措施的手段廣泛流傳對網絡空間內的著作權將造成巨大的危害，從而具有了嚴重的社會危害性。同樣的情形還有深度鏈接②傳統(tǒng)的鏈接是“淺層鏈接”，即對第三方網站首頁或其他網頁的鏈接。用戶點擊鏈接之后，即會脫離設鏈網站，進入被鏈接的網頁。此時用戶瀏覽器中顯示的網絡地址為被鏈接的網頁地址，而不再是設鏈網站的地址。而深層鏈接則是對第三方網站中存儲的文件的鏈接。用戶點擊鏈接之后，即可以在不脫離設鏈網站情況下，從第三方網站下載該文件，或在線打開來自于第三方網站的文件，欣賞其中的作品。此時用戶瀏覽器中顯示的網絡地址仍然為設鏈網站的地址，而不是被鏈接的文件在第三方網站的地址。顯然，深度鏈接將被鏈接網站中存儲的內容作為自己網站的內容提供給網絡用戶，屬于嚴重侵權行為。、非法干擾、攔截計算機數據等行為急需刑法予以入罪化打擊。[4]

（二）犯罪主體不健全，導致司法實踐困難

網絡服務提供者③網絡服務提供者是Internet Service Provider的意譯，簡稱ISP，僅指諸如網絡服務商、公益性網站等提供網絡信息服務、網絡接入服務、網絡平臺服務等網絡服務的單位，根據網絡服務提供者提供服務內容的不同，可以將其分為兩大類：第一類是網絡信息內容提供者，即Internet Content Provider，簡稱ICP，指自己組織信息通過網絡向公眾傳播的主體。第二類是網絡中介服務者，指為傳播網絡信息提供中介服務的主體，網絡接入服務提供者（Internet Access Provider，簡稱IAP）、網絡平臺提供者（Internet Presence Provider，簡稱IPP）等均屬于這一類。是網絡社會運作的關鍵單元，網絡服務平臺是廣大社會公眾進入網絡社會的入口和享受各種網絡服務的媒介，能直接影響公眾進行的各種網絡活動，因此，網絡服務提供者能對網絡社會活動產生廣泛深入的影響，包括影響網絡社會的安全和網絡犯罪的預防、打擊。在網絡犯罪中，大量的網絡謠言或者淫穢視頻文件等之所以迅速被受眾捕獲并擴散傳播就是通過網絡服務提供行為來實現(xiàn)的，如果缺少網絡服務提供者的提供行為，作為犯罪關鍵環(huán)節(jié)的傳播網絡將失去其基本的生命力。可見，預防、打擊網絡犯罪，不可忽視對網絡服務提供者行為的規(guī)制，這也是我國刑法中所缺失的。

（三）刑罰措施種類單一，缺乏規(guī)制能力

我國刑法對網絡犯罪罰金刑尚未全面配置的做法是不合理的，網絡犯罪一般對被害人造成巨大的經濟損失，對其適用罰金刑是必要的，財產刑設置的不全面限制了對網絡犯罪的刑種選擇，不利于對謀取非法利益的犯罪人的有效懲罰。從各國刑法規(guī)定來看，一般都對網絡犯罪人科處自由刑的同時，再輔之以罰金刑。此外，網絡犯罪應設置資格刑，剝奪犯罪人在一定時間內從事與網絡有關的職業(yè)，或者進行網絡相關活動的資格。[5]因此，刑罰種類的匱乏既不利于剝奪犯罪人實施犯罪的條件，也不利于對犯罪人實施網絡犯罪所造成巨大損失的制裁，使得刑法規(guī)制犯罪的能力減損，規(guī)制效益缺失。

（四）刑法理念保守，不能滿足規(guī)制網絡犯罪的時代需求

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序混亂的，依照刑法第293條第1款第（4）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！笨梢?，司法解釋對“公共空間”進行了擴充，將網絡空間納入其中，從而將網絡秩序作為社會秩序的組成部分。但該司法解釋從頒布起爭議之聲從未消弭，主要爭議在于能否將“網絡”這種虛擬的社會秩序與現(xiàn)實社會秩序等量齊觀。筆者認為，這種考慮鮮明地體現(xiàn)出我國刑法學界對網絡社會反應的遲緩、刑法理念的保守。當前，網絡已經成為一個“生活平臺”，成為人們日?；顒拥摹暗诙臻g”。網絡開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務還是網絡社區(qū)，網絡已經逐漸形成自身的社會結構，并對現(xiàn)實空間形成了巨大的輻射效應。網絡空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成。④此處的“雙層社會”是指“現(xiàn)實社會”和“網絡社會”，二者并存成為人們日常生活必不可少的“生活平臺”和“活動空間”。因此，網絡社會的異軍突起要求我們必須及時更新刑法理念，否則將導致立法和理論與現(xiàn)實的嚴重脫節(jié)。

三、完善刑法規(guī)制網絡涉罪行為的路徑

（一）擴充新型網絡犯罪罪名，完善刑法規(guī)定

大量危害網絡安全的新型涉罪行為的出現(xiàn)，給刑法規(guī)范的穩(wěn)定性帶來極大的挑戰(zhàn)，刑法不能朝令夕改，要保持必要的穩(wěn)定性，使民眾具有預測可能利益，但是面對具有嚴重社會危害性的新型網絡涉罪行為，刑事立法亦不能無動于衷，要全面梳理、考察這些涉罪行為的危害性，以必要性為原則擴充新型網絡犯罪罪名?？梢哉f，網絡犯罪行為的罪與非罪之間，不但考驗立法者和司法者對不斷出現(xiàn)的新型失范行為的靈活應對能力，也考驗對罪刑法定原則的堅守與否，還考驗對公民言論自由權、隱私權、社會秩序等法益的權衡水平。[6]從而使刑事立法做到堅持保障公民的自由權利與保護社會公共利益有機結合，做到平衡個人利益與社會利益、個人自由與社會秩序相結合。[7]

由于多年來刑法謙抑理念已深入人心，導致每當提及入罪化時必然飽受爭議。對于部分學者主張的非犯罪化，筆者認為，我國刑法犯罪概念“定量上的要求”和刑事法網“厲而不嚴”的結構特征決定了我國目前不應采取非犯罪化的刑事政策。[8]在網絡涉罪行為入罪化問題上，我們應當正視新型網絡涉罪行為在犯罪構成上與傳統(tǒng)犯罪的差異性，關注網絡犯罪行為的嚴重社會危害性，將利用網絡實施的涉罪行為犯罪化。還同時應注意到，網絡犯罪的特點決定了必須實行法益保護的早期化。例如，對非法侵入計算機信息系統(tǒng)的行為，不能等到造成嚴重結果后才追究刑事責任。日本刑法2001年增設的分則第18章之二，是有關支付用磁卡的電磁記錄的犯罪，即為了供相關犯罪行為使用，而獲取的電磁記錄信息的行為、準備器械或原料的行為，均系犯罪行為。[9]綜上所述，信息網絡時代要求轉變刑法理念，動態(tài)處理刑法謙抑性與網絡涉罪行為犯罪化的關系，只強調消極限定處罰，而不積極進行妥當處罰勢必會落后于時代與現(xiàn)實。

剛通過的《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）第28條第2款①《刑法修正案（九）》第28條第2款規(guī)定：“利用信息網絡實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的?！痹黾恿死眯畔⒕W絡設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組；發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息以及為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息三類犯罪行為。立法雖然在打擊網絡犯罪上更進一步，但是對于前文所提的新型網絡涉罪行為以及對有學者提出的為實施詐騙等違法犯罪行為進行大規(guī)模注冊和虛假認證的行為尚未作出規(guī)定，[10]這不能不說是一個遺憾，希望立法在以后的修改中予以考慮。

（二）建立完善網絡服務提供者刑事責任追究制度

《修九》明確規(guī)定了網絡服務提供者的刑事責任，②第28條第1款規(guī)定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節(jié)嚴重的；（四）有其他嚴重情節(jié)的。”第29條第5款規(guī)定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡菍υ撘?guī)定并非沒有爭議?！熬W絡界人士擔心該規(guī)定會影響互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，以及網絡服務提供者缺乏對違法信息的辨別能力。刑法學界有人認為網絡服務提供者的行為屬于單純提供網絡服務的中立幫助行為，原則上不能處罰”。[11]

從《修九》的規(guī)定看，網絡服務提供者的行為是作為單獨犯罪來處理的。因為第28條第1款規(guī)定的行為罪過形態(tài)是過失，無法作為共同犯罪處罰。而第29條第5款規(guī)定的行為主觀罪過雖是放任的間接故意，但仍無法按照共同犯罪來處理，原因在于：這種情況下網絡服務提供行為與信息提供行為之間并沒有一種共同的意思聯(lián)絡。在難以構成共同犯罪的情形下，不得不訴諸于片面共犯的原理來解決，但是片面共犯的存在缺乏獨立性，只有在正犯成立的時候，片面共犯才能夠成立。如果不存在正犯實行行為，自然不存在片面共犯。[12]因此，為解決上述爭議問題，關鍵在于對網絡服務提供者的行為入罪提供有力的法理依據。

筆者認為，《修九》第28條規(guī)定行為的處罰依據是參照監(jiān)督過失理論。監(jiān)督過失是指對危害結果發(fā)生而言，監(jiān)督者沒有或者沒有完全履行監(jiān)督義務，使處于監(jiān)督者支配之下的被監(jiān)督者的行為直接引起結果的發(fā)生應負刑事責任的情形。因此，如果網絡服務提供者在對危害結果具有預見可能性和回避可能性的情況下，實施了不作為的監(jiān)督過失行為，該行為與危害結果之間具有因果關系，那么網絡服務提供者就應當承擔刑事責任。然而，有學者認為在被監(jiān)督者主觀存在故意情形下，監(jiān)督者不應承擔刑事責任。該論者認為基于現(xiàn)代生產、作業(yè)既有協(xié)作又有分工的特點，監(jiān)督者在對被監(jiān)督者予以指導、督促、提醒的基礎上，應給予被監(jiān)督者一定的信賴，至少可以信賴被監(jiān)督者不會故意去實施犯罪，正是基于這種信賴關系的存在，監(jiān)督者對被監(jiān)督者實施故意犯罪行為這一點上是超出了其預測可能性和結果回避可能性的，在這種情況下監(jiān)督者的過失行為實際上對結果已失去原因力。[13]

筆者持不同看法：首先，從刑法理論分析，信賴原則是“被允許的危險理論”在過失犯罪中的具體運用。所謂“被允許的危險”，是指當實施某種有利于社會的行為時，即便這種行為常常包含一定的侵害法益的危險，這種危險如果在社會一般生活中被認為具有相當性，就可以認為是被允許的合法行為，由于這樣的“危險”行為對社會有用，為追求其有用性，允許冒著生命危險去實施這類行為。要求網絡服務提供者監(jiān)督、限制甚至刪除、屏蔽網絡淫穢信息等行為實際上并不會阻礙信息網絡的發(fā)展，相反會起到促進作用，因此在上述網絡犯罪中并不存在“被允許的危險”，進而便不會產生網絡服務提供者的信賴利益。其次，從我國網絡發(fā)展的現(xiàn)狀看，我國網絡行為規(guī)范并未全面普及，網絡用戶素質參差不齊，對其進行監(jiān)管有著現(xiàn)實必要，也為相關法律法規(guī)明文規(guī)定，上述論者有過高估計現(xiàn)實網絡環(huán)境之嫌。最后，從技術層面看，網絡服務提供者具有強大的技術優(yōu)勢，其完全可以限制大多數網絡犯罪行為的實施，其不履行監(jiān)督職責的行為對危害后果的發(fā)生具有原因力，因此應承擔相應刑事責任。

《修九》第29條處罰依據的障礙主要來自于中立的幫助行為理論。對于中立的網絡幫助行為的可罰性，有學者認為：“由于行為本身具有正當業(yè)務行為性質的一面，不能認為這種行為具有直接促進正犯犯罪行為的危險，即這種危險屬于法律所允許的危險；如果讓經營者承擔幫助犯的責任，無疑就是要求經營者停止經營行為，正如若是讓螺絲刀的出售者，出租車司機和面包店老板承擔幫助犯的責任，無疑是讓這些行業(yè)統(tǒng)統(tǒng)關門歇業(yè)，而這是所有人都不愿看到的?！盵14]可見，論者認為中立的網絡幫助行為不具有幫助行為性，因此不能按照犯罪來處理。但筆者認為，中立的幫助行為是否具有幫助行為性，應當站在事后的立場上，將有該中立幫助行為和沒有該中立幫助行為的情形進行比對，看該行為是否導致了構成要件結果的重大變更，若有該種變更、起到了方便正犯的作用，便成立幫助犯。[15]所謂“重大變更”，即增加了正犯侵害法益結果的危險或者強度，我們可以結合“出租車司機”案例來分析，如果對于正犯行為實施者來說，他前往犯罪地點的途徑除了乘坐出租車外，還有很多方式，或者在當時有很多出租車可供選擇，那么作為中立幫助行為實施者的出租車司機的運送行為便不具有幫助行為性，因為即使其不運送也不會影響正犯實施犯罪行為，其行為不會導致構成要件結果的重大變更；反之，如果客觀上不乘坐出租車便無法到達犯罪地點，而當時又只有一輛出租車的情況下，那么出租車司機的運送行為便導致了構成要件結果的重大變更，應當認為具有幫助行為性。

（三）增設刑罰種類，完善刑罰梯度

刑罰體系由刑度、刑種以及刑罰梯級組成。刑罰體系配置是罪刑規(guī)范產生犯罪規(guī)制能力的核心，罪刑規(guī)范中的刑罰規(guī)定作為犯罪行為的法律后果，是實現(xiàn)刑法規(guī)制機能的重要手段。[16]對于我國刑法網絡犯罪規(guī)定而言，一是要根據司法實踐總結出典型危害行為，區(qū)分不同行為之間的危害性大小，并配以不同的刑罰梯度，改變現(xiàn)行刑法網絡犯罪刑罰梯度少，難以準確評價不同行為危害性的局限性，以體現(xiàn)罪刑相當。二是有針對性地增設財產刑?！缎蘧拧穼π略龅膯挝痪W絡犯罪行為均設置了罰金刑的做法值得肯定，但是非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪仍未增設財產刑，使得網絡犯罪的刑罰規(guī)定呈現(xiàn)不協(xié)調性，立法應予以考慮。此外，與增設罰金刑道理相同，沒收財產刑的打擊力度更嚴厲一些，還應當針對較重的網絡犯罪情形以及單位犯罪增設沒收財產刑。三是資格刑具有執(zhí)行成本低，操作簡便，特殊預防效果好的特點，然而我國刑法對網絡犯罪并沒有做出專門性規(guī)定，一定程度上影響了刑法規(guī)制效果。當然，令人略感欣慰的是，《修九》第1條①《修九》第1條：在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內從事相關職業(yè)。”“被禁止從事相關職業(yè)的犯罪分子違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰”。的規(guī)定可以認為在我國刑法中初步引入了資格刑，對打擊網絡犯罪無疑具有重要意義。

但是，該條款的規(guī)定尚待細化：一是“由公安機關依法給予處罰”缺乏法律依據。根據《治安管理處罰法》第60條規(guī)定“被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權利或者在緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行中的罪犯或者被依法采取刑事強制措施的人，有違反法律、行政法規(guī)和國務院有關部門的監(jiān)督管理規(guī)定的行為”的，由公安機關“處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款”，其中并未規(guī)定公安機關可處罰違反人民法院上述禁止令的被管制者，刑法與治安管理處罰法之間存在不配套的問題。[17]二是該條的規(guī)定不同于刑法第38條第2款規(guī)定的禁止令，因為后者僅僅是禁止犯罪分子進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，由公安機關執(zhí)行具有可行性，而本條中的執(zhí)業(yè)禁止涉及的范圍非常廣泛，是否違反上述規(guī)定再行執(zhí)業(yè)，需要工商、質檢、藥監(jiān)、勞動監(jiān)察等多個行業(yè)監(jiān)管單位的監(jiān)督，僅由公安機關執(zhí)行難度較大，可能會使該制度在實踐中落空。三是該條沒有針對性地規(guī)定適用于哪些犯罪行為，這種適用似乎具有廣泛性，但也避免不了模糊性，而這種模糊性極有可能為實踐中司法工作人員規(guī)避適用留下了斡旋余地。

此外，還應進一步激活刑法第38條禁止令規(guī)定在網絡犯罪中的作用，該條第2款規(guī)定，判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?？梢娫摋l規(guī)定僅是對罪犯在實體社會中的活動進行了限制，并沒有對禁止令在信息時代的網絡空間中的適用給予充分考慮。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁制令有關問題的規(guī)定（試行）》中，也僅僅是在第4條中有關于“禁止進入網吧”的表述，但是由于網絡空間的無疆界性、空間虛擬性，現(xiàn)在已經不是臺式計算機時代，而是移動互聯(lián)網時代，限制行為人進入特定上網場所對網絡犯罪而言毫無意義，而限制判處管制、宣告緩刑的罪犯上網又明顯矯枉過正，不符合刑罰適用的比例原則，因此應當擴大刑法意義上的“場所”“區(qū)域”的內涵，將其擴大到網絡空間來適用，如將網絡區(qū)域分為交易平臺、支付平臺、游戲平臺、交友平臺、共享軟件平臺、新聞媒介平臺等，將貼吧、BBS等作為網絡場所等，[18]以使禁止令能在網絡犯罪中有所作為。當然，在現(xiàn)代技術不斷發(fā)展的信息時代，網絡禁止令執(zhí)行的可操作性面臨著巨大挑戰(zhàn)，這需要建立健全網絡配套制度，如網絡實名制的推行，網絡準入制度的建立及相應的技術支持等。

（四）更新刑法理念，保持刑法適應性

刑法的理念是指人們通過對刑法的性質、刑法的機能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法文化及價值取向的宏觀性、整體性反思而形成的理性認知。[19]刑法理念作為一個主觀范疇植根于社會現(xiàn)實之中，并隨著社會現(xiàn)實的改變而變化。當前信息網絡深刻改變著人們所生活的社會空間，網絡成了人們的基本生活平臺，并開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，網絡空間與現(xiàn)實空間正在逐步地走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成。[20]這要求我們轉變傳統(tǒng)刑法理念，形成網絡化思維，而對傳統(tǒng)犯罪的網絡化變異，在刑事立法層面上創(chuàng)設新的規(guī)則固然是一種思路，但是擴張化的司法解釋更具有經濟性、時效性，也是更為可行的現(xiàn)實化途徑。[21]如對刑法特定罪名中的“財物”“公共秩序”等核心要素結合網絡現(xiàn)實進行與時俱進的擴張解釋，對部分共犯行為正犯化、預備行為實行化等方法將嚴重網絡涉罪行為入罪化，以解決現(xiàn)實的嚴重社會危害性與現(xiàn)行刑法缺失之間的尷尬危機。當然，目前理論界與實務界對待層出不窮的網絡犯罪問題的應對策略仍然是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的“問題推動型”，而不是“思維引領型”，因而難免出現(xiàn)疲于應對的現(xiàn)狀。因此，當前首要的任務是轉變雙層社會中的刑法解釋規(guī)則，探尋“一攬子”解決類似問題的途徑，保持刑法的適應性。

[1]勞拉·昆蘭蒂羅.賽博犯罪——如何防范計算機犯罪[M].王涌，譯.南昌：江西教育出版社，1999：1.

[2]朱寧寧.完善網絡犯罪罪名適當提高法定刑[N].法制日報，2014-03-13（06）.

[3]韓德強.網絡空間法律規(guī)制[M].北京：人民法院出版社，2015：133.

[4]皮勇.我國網絡犯罪刑法立法研究——兼論我國刑法修正案（七）中網絡犯罪立法[J].河北法學，2009（6）：56-57.

[5]孫景仙，安永勇.網絡犯罪研究[M].北京：知識產權出版社，2006：196.

[6]侯帥.論罪刑法定原則下網絡犯罪的刑法規(guī)制[J].河南科技大學學報（社會科學版），2015（1）：100-105.

[7]張楚.網絡法學[M].北京：高等教育出版社，2003：258.

[8]陸旭.刑事政策視野下的犯罪化之提倡[J].福建警察學院學報，2011（1）：93-96.

[9]張明楷.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心[J].人民檢察，2014（5）：10-15.

[10]劉仁文，張慧.《刑法修正案（九）草案》有關網絡犯罪規(guī)定的立法建議[N].人民法院報，2015-08-12（06）.

[11]周光權.《刑法修正案（九）草案》的若干爭議問題[J].法學雜志，2015（5）：77-84.

[12]孫萬懷.網絡信息傳播“幫助”行為的實質與可罰性[C]//王健.網絡法的域外經驗與中國路徑.北京：中國法制出版社，2014：147.

[13]錢葉六.監(jiān)督過失理論及其適用[J].法學論壇，2010 （3）：24-31.

[14]陳紅兵.網絡中立行為的可罰性探究——以P2P服務提供商的行為評價為中心[J].東北大學學報（哲學社會科學版），2009（3）：259-261.

[15]黎宏.論中立的詐騙幫助行為之定性[J].法律科學，2012（6）：146-152.

[16]孫國祥，魏昌東.反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究[M].北京：法律出版社，2011：130.

[17]鐘育周.是“沖動的懲罰”，還是“懲罰的沖動”——評《刑法修正案（九）草案》若干擴張性條款[J].法治論壇，2015（1）：213-218.

[18]郭旨龍.網絡時代“禁止令”的延伸適用[C]//王健.網絡法的域外經驗與中國路徑.北京：中國法制出版社，2014：159-160.

[19]蘇彩霞.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新[J].中國法學，2005（2）：142-151.

[20]于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高《網絡誹謗解釋》的發(fā)布為背景[J].法學，2013 （10）：102-110.

[21]于志剛.網絡犯罪與中國刑法應對[J].中國社會科學，2010（3）：109-222.

【責任編輯王坤】

On Regulations for Criminal Law on Involving Cyber Crime Behaviors——Review of Relevant Provisions of 9 th Amendment of Criminal Law

Lu Xu1，Wang Wenping2
（1.People’s Procuratorate of Tianjin，Tianjin 300222，China；2.People’s Procuratorate of Beichen District of Tianjin，Tianjin 300400，China）

Along with the rapid development of network technology，a large number of involving cyber crime behaviors damaging network security are disassociated from criminal law，so that the criminal law which persists in stable and tolerant norms is separated from present“double society”of co-existence between actual society and network society in many aspects such as crime systems，crime subjects，punishment measures，legislation concepts，etc.Therefore，legislation should avoid the vacuum of criminal law by expansion of accusations and tight the dragnet of crime justice.Besides，it should strengthen the supervision force for providers of network service. Moreover，it should further perfect the punishment gradient and update the concepts of criminal law as well.The purpose of this is to seek a series of ways to solve problems of network security through actual explanations so that the regulations and norms of criminal law can finally keep pace with the times.

Involving cyber crime behaviors；Providers of network service；9th Amendment of Criminal Law；Regulations

DF626

A

1009-5101（2016）01-0073-06

2015-10-08

陸旭，天津市人民檢察院助理檢察員，中國政法大學刑法學博士研究生，主要從事刑事法學和司法制度研究（天津300222）；王文萍，天津市北辰區(qū)人民檢察院研究室主任，主要從事刑事法學研究（天津300400）。