張衛(wèi)平

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

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執(zhí)行和解制度的再認(rèn)識

張衛(wèi)平

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

摘要：現(xiàn)行執(zhí)行和解制度，無論是理論還是實踐都面臨著許多問題。就制度而言，由于尚未正確或充分地認(rèn)識執(zhí)行和解的本質(zhì)以及執(zhí)行和解與執(zhí)行程序之間的關(guān)系，因而導(dǎo)致制度存在著結(jié)構(gòu)性問題，從而影響了執(zhí)行和解的正常功能和作用。對此，應(yīng)當(dāng)重新審視執(zhí)行和解及制度，從執(zhí)行法、民事訴訟法以及民事實體法的基本原理上予以認(rèn)識和把握，并在此基礎(chǔ)上，重新設(shè)定執(zhí)行和解與執(zhí)行程序的關(guān)系、執(zhí)行和解應(yīng)有的效力，構(gòu)建與現(xiàn)代執(zhí)行制度、民事訴訟制度和民事實體法契合的執(zhí)行和解制度。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行和解；執(zhí)行契約；執(zhí)行請求權(quán)；執(zhí)行制度；執(zhí)行法院

一、問題的提出

執(zhí)行和解制度是我國民事強(qiáng)制執(zhí)行法一項頗具自身特點(diǎn)的制度，也是民事強(qiáng)制執(zhí)行實踐中經(jīng)常適用的一項制度，同時也是學(xué)術(shù)界(不僅為民事訴訟法學(xué)界，也是法學(xué)界)爭議最多的一項制度。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于執(zhí)行和解制度的結(jié)構(gòu)、性質(zhì)、實際運(yùn)用一直都有許多議論，執(zhí)行和解制度從來都是學(xué)界關(guān)于民事強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域的主要話題之一。學(xué)者們對執(zhí)行和解概念的定義也不統(tǒng)一。有的定義強(qiáng)調(diào)執(zhí)行和解是對執(zhí)行依據(jù)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更；有的強(qiáng)調(diào)不僅是對已確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更，還包括其他執(zhí)行事項，如履行時間、履行方式等達(dá)成的協(xié)議；有的則沒有強(qiáng)調(diào)對執(zhí)行依據(jù)的變更，只是強(qiáng)調(diào)和解是對生效法律文書義務(wù)如何履行的協(xié)議；有的定義指出執(zhí)行和解的效力在于使原執(zhí)行程序不再進(jìn)行；有的則指出和解協(xié)議的效力在于停止或者結(jié)束執(zhí)行程序。雖然這些定義都是在現(xiàn)行法律規(guī)定和解釋基礎(chǔ)上，但在理解上還是存在微妙的差異。*國內(nèi)有關(guān)執(zhí)行和解的概念，主要參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第425頁；沈德詠主編：《民事訴訟法司法解釋理論與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1245頁；譚秋桂：《民事執(zhí)行法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社2015年版，第200頁。通過檢索，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于執(zhí)行和解的論文數(shù)量在民事強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域中高居第二位。*2016年6月3日，在“中國知網(wǎng)”上以“民事執(zhí)行”為篇名檢索條件，共檢索到2557篇。以“執(zhí)行和解”為篇名檢索條件，檢索到相關(guān)論文有569篇，處于第二位。第一位為“民事執(zhí)行監(jiān)督”，有585篇(這方面論文數(shù)量較多的一個原因可能是這一問題的研討還涉及檢察機(jī)關(guān)這一特殊主體)。可見人們對這一問題的關(guān)注度。在國外執(zhí)行法理論中沒有執(zhí)行和解的概念，與我國執(zhí)行和解含義類似的是執(zhí)行契約。所謂執(zhí)行契約，是指當(dāng)事人之間就現(xiàn)在或?qū)碚埱髾?quán)的執(zhí)行產(chǎn)生直接或間接影響為目的達(dá)成合意。*參見[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第288頁。在國外訴訟法理上，執(zhí)行契約也屬于廣義上的訴訟合意。*Kohler,UUber processrechtliche Vertraage und Greatin,Ges.Beitr.S. 163-174;(德文資料來自[日]齋藤秀夫：《執(zhí)行契約》，載民事訴訟法學(xué)會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版，第1044頁；[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁。相比之下，國外無論是理論界還是實務(wù)界對執(zhí)行契約的關(guān)注遠(yuǎn)不如我國理論界和實務(wù)界對執(zhí)行和解問題的關(guān)注。這一強(qiáng)烈的反差現(xiàn)象與不同的執(zhí)行體制和執(zhí)行環(huán)境有極大的關(guān)系。

雖然，執(zhí)行和解是我國理論界和實務(wù)界特別關(guān)注的問題，但關(guān)于執(zhí)行和解的問題——無論是理論問題，還是實踐問題——并沒因為有如此多論文而得以解決，反而有使問題變得更加撲朔迷離的趨勢。實踐中的問題難以得到解決，通常都與制度設(shè)計有關(guān)。如果執(zhí)行和解制度規(guī)范本身存在著設(shè)計缺陷，那么制度上的問題許多是無法通過解釋在實際中予以解決的。制度結(jié)構(gòu)上的問題只能通過法律完善加以解決。有跡象表明，有可能在不長的時間內(nèi)，將制定《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》或《民事執(zhí)行法》。人們希望通過制定《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》或《民事執(zhí)行法》的契機(jī)，以立法徹底解決執(zhí)行和解制度結(jié)構(gòu)上存在的問題。

近些年來，人們已經(jīng)更清晰地認(rèn)識到現(xiàn)行執(zhí)行和解制度存在的問題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行和解進(jìn)行制度上的修正或重構(gòu)。2007年和2012年，我們兩次錯過了對執(zhí)行和解制度進(jìn)行修正的機(jī)會。由于學(xué)界研究還不夠深入，理論上欠缺足夠的準(zhǔn)備以及立法程序、修正理念的局限，即使進(jìn)行修正也難以實現(xiàn)制度上的完善。當(dāng)下，民事執(zhí)行法的制定再次為執(zhí)行和解制度的完善提供了契機(jī)。有關(guān)部門(例如最高人民法院)也在通過制定建議草案的方式，積極推動和參與民事執(zhí)行法的制定。在理論上，人們也有諸多關(guān)于完善執(zhí)行和解的理論探討。這些探討除了依據(jù)我國的執(zhí)行實踐之外，還逐漸結(jié)合了域外制度和理論。因此，在認(rèn)識上有所推進(jìn)和深化，尤其是在關(guān)于執(zhí)行和解性質(zhì)的認(rèn)識方面。

不過，總體而言，學(xué)界似乎還沒有對執(zhí)行和解的主要問題給予更充分、更深入、更清晰的說明和闡釋。一方面，是因為有些討論局限于現(xiàn)有的制度框架，或是在現(xiàn)行制度的實然與應(yīng)然之間徘徊，尤其是在執(zhí)行法的基本理論以及實體法與執(zhí)行法兩者的關(guān)系上尚缺乏清晰和正確的認(rèn)識，使得實體法學(xué)者很難認(rèn)同執(zhí)行和解制度構(gòu)成以及程序法學(xué)者的解釋。另一方面也因為缺乏對國外或域外相關(guān)制度和理論全面、扎實的了解，無法結(jié)合我國的情形，對我國的制度構(gòu)建提出相應(yīng)的合理化建議，并予以充分闡釋。國外或域外也有類似于我國執(zhí)行和解的概念和制度——執(zhí)行契約，但國外或域外的執(zhí)行契約與之不同，執(zhí)行契約不僅存在于執(zhí)行開始之后，也存在于執(zhí)行開始之前，甚至存在于執(zhí)行根據(jù)成立之前。執(zhí)行契約成為執(zhí)行開始的妨礙事由之一，只要存在不執(zhí)行契約，則作為執(zhí)行根據(jù)(執(zhí)行名義)的執(zhí)行便不能啟動或?qū)嵤?。我國的?zhí)行和解只是在執(zhí)行過程中執(zhí)行根據(jù)中的債權(quán)人與債務(wù)人之間就執(zhí)行事項達(dá)成的協(xié)議。在國外，違執(zhí)行契約的當(dāng)事人通常是債權(quán)人，而在我國，不履行執(zhí)行和解協(xié)議的當(dāng)事人通常是債務(wù)人，這種差異表明了中外在執(zhí)行環(huán)境、政策及制度上的差異。對這些差異得以的原因，學(xué)者們還沒有認(rèn)識并予以說明和闡釋。

本文試圖通過對現(xiàn)行制度結(jié)構(gòu)的再透視，在學(xué)界已有認(rèn)識的基礎(chǔ)上，結(jié)合國外和域外的執(zhí)行法理論與制度，特別是執(zhí)行契約理論與制度，對我國執(zhí)行和解制度進(jìn)行基礎(chǔ)性的理論分析，以期進(jìn)一步揭示執(zhí)行和解的性質(zhì)、應(yīng)有的法律效力，建構(gòu)與執(zhí)行法、民事訴訟法、民事實體法原理相應(yīng)的制度結(jié)構(gòu)和程序，進(jìn)一步推進(jìn)執(zhí)行和解制度的研究。

二、現(xiàn)行執(zhí)行和解制度的基本結(jié)構(gòu)

現(xiàn)行執(zhí)行和解制度規(guī)范主要由《民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成。從《民事訴訟法》和《民訴法解釋》有關(guān)執(zhí)行和解的規(guī)定可以看出執(zhí)行和解制度具有以下構(gòu)成：

(一)執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)

1.執(zhí)行和解協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人雙方就執(zhí)行事項或債務(wù)履行達(dá)成的協(xié)議。從執(zhí)行和解的實踐來看，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容涉及到關(guān)于執(zhí)行根據(jù)確認(rèn)的債權(quán)債務(wù)的減少或免除、債務(wù)履行的時間、方式、執(zhí)行財產(chǎn)標(biāo)的的限定等。

2.執(zhí)行和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在執(zhí)行過程中達(dá)成的。執(zhí)行和解也被定義為執(zhí)行中的和解，不包括執(zhí)行開始之前當(dāng)事人有關(guān)執(zhí)行事項的合意。理論上，當(dāng)事人之間關(guān)于債務(wù)履行的合意可能有以下幾種情形：

(1)訴訟之前，當(dāng)事人關(guān)于債務(wù)履行的合意。雖然，還沒有形成訴訟，甚至形成爭議，但也有可能雙方之間就今后債務(wù)的履行，也包括今后執(zhí)行達(dá)成合意。如同雙方之間就爭議解決方式的合意一樣。由于訴訟中的和解協(xié)議不具有法律效力，因此，這種訴訟前的和解協(xié)議也沒有約束力。不過，從訴訟契約的角度，如果承認(rèn)不起訴契約，那么這種關(guān)于執(zhí)行的契約也并非沒有約束力。*關(guān)于訴訟契約，見[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁；張衛(wèi)平：《論訴訟契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)》，載《中國法學(xué)》2004年第3期。

(2)在訴訟中，執(zhí)行根據(jù)成立之前，當(dāng)事人雙方就債務(wù)履行達(dá)成的和解。由于民事訴訟法沒有承認(rèn)訴訟和解的約束力，因此，這種協(xié)議或約定既不具有終結(jié)訴訟的效力，也不具有約束執(zhí)行法院的效力。一旦關(guān)于該債權(quán)債務(wù)的法律文書發(fā)生效力，債權(quán)人依然可以不受該和解協(xié)議的約束，向法院申請就生效法律文書強(qiáng)制執(zhí)行。在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例——《吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案》(以下簡稱吳梅案)中明確指出，在訴訟中當(dāng)事人雙方達(dá)成的和解協(xié)議，屬于訴訟外的和解協(xié)議，不具有法律上的效力。最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室就吳梅案所做的解釋中進(jìn)一步指出，法律文書生效之前雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解，包括債務(wù)履行達(dá)成的和解都不是執(zhí)行和解。*最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室：《指導(dǎo)案例2號〈吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法·應(yīng)用》2012年第7期。

(3)債權(quán)人在取得執(zhí)行根據(jù)之后，執(zhí)行開始之前，雙方當(dāng)事人之間達(dá)成有關(guān)執(zhí)行事項的協(xié)議。例如雙方協(xié)議債權(quán)人放棄請求權(quán)。在我國幾乎不存在執(zhí)行開始前，執(zhí)行根據(jù)成立之后雙方就執(zhí)行事項和解的情形。執(zhí)行和解通常都是在執(zhí)行開始之后，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行事項達(dá)成協(xié)議。執(zhí)行和解的協(xié)議在內(nèi)容上也都是以限制債權(quán)實現(xiàn)為基本內(nèi)容。對于這種情形下雙方達(dá)成的有關(guān)執(zhí)行事項的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有何種效力，我國民事訴訟法和司法解釋均未予以規(guī)定。由于我國僅對執(zhí)行中有關(guān)執(zhí)行和解協(xié)議作出了相關(guān)規(guī)定，承認(rèn)其有限的效力，因此，可以反過來推論，執(zhí)行根據(jù)成立之后，執(zhí)行開始之前雙方當(dāng)事人達(dá)成的有關(guān)執(zhí)行事項的和解與訴訟外的和解協(xié)議一樣沒有法律上的效力。在現(xiàn)行制度下，即使在和解協(xié)議中約定放棄請求權(quán)，在執(zhí)行開始之后，債務(wù)人也不能以該和解對抗債權(quán)人的執(zhí)行申請。與我國的情形不同，國外承認(rèn)執(zhí)行根據(jù)成立之后，執(zhí)行開始之前雙方達(dá)成有關(guān)執(zhí)行事項的執(zhí)行契約包括不執(zhí)行契約的情形。如果債權(quán)人不遵守不執(zhí)行契約，向法院申請執(zhí)行，法院受理執(zhí)行的，屬于不當(dāng)執(zhí)行，債務(wù)人可以向債權(quán)人提起債務(wù)人異議之訴予以救濟(jì)。*參見[日]山本和彥等編：《民事執(zhí)行法》，日本評論社2014年版，第101頁。

(4)執(zhí)行開始之后，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行事項達(dá)成的和解。只有這種情形下的和解才是民事訴訟法和民訴法司法解釋所規(guī)定和認(rèn)可的執(zhí)行和解，是執(zhí)行中的和解。人們一般討論的執(zhí)行和解都是在這個含義上的執(zhí)行和解。

(二)關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的效力

關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的效力，盡管《民事訴訟法》和《民訴法解釋》都有相關(guān)的規(guī)定，但是依然存在著模糊地帶。如何理解存在很大的爭議。從法律規(guī)定和司法解釋來看，關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的效力具體涉及以下幾種情形：

1.執(zhí)行和解達(dá)成的情形。 關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議與執(zhí)行程序的關(guān)系是一個相當(dāng)模糊的問題。按照民事訴訟法的規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成和解協(xié)議的，當(dāng)事人可以申請中止執(zhí)行。從條文的文意上理解，如果當(dāng)事人沒有提出中止執(zhí)行申請的，執(zhí)行程序并不當(dāng)然中止。執(zhí)行程序沒有中止，意味著執(zhí)行程序依然還在發(fā)揮作用，法院原來采取的執(zhí)行措施依然有效，法院也可以繼續(xù)推進(jìn)執(zhí)行程序，實施相應(yīng)的執(zhí)行措施。這里涉及的問題是，《民事訴訟法》第320條第2款規(guī)定的“恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”的表達(dá)來看，可否理解為原執(zhí)行程序已經(jīng)中止。不過，從最高人民法院相關(guān)部門的認(rèn)識而言，執(zhí)行和解協(xié)議一旦達(dá)成，并記入筆錄，當(dāng)事人雙方簽字或蓋章的，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。*參見最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室：《指導(dǎo)案例2號〈吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法·應(yīng)用》2012年第7期。

2.執(zhí)行和解協(xié)議不履行的情形。按照民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，當(dāng)事人可以向法院申請恢復(fù)原執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行。這里所謂的不履行，包括債務(wù)的全部不履行和部分不履行(注意，不是不能履行)。申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書的，其申請的期間也使用民事訴訟法關(guān)于申請執(zhí)行的規(guī)定。依照《民訴法解釋》第467條的規(guī)定，和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。按照民事訴訟法的規(guī)定，申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。

除了不履行執(zhí)行和解協(xié)議，可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行還要針對，申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議的情形。但這種情形與執(zhí)行和解協(xié)議的效力沒有關(guān)系。要注意的是，所謂“不履行和解協(xié)議”的表述是非?；\統(tǒng)和模糊的。實際上，因為執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容不同，情形也應(yīng)當(dāng)有所不同。究竟是沒有按照和解協(xié)議約定的債務(wù)數(shù)額，還是沒有按照協(xié)議約定的時間、方式、標(biāo)的履行等。這里存在的問題是，是否無論涉及履行的何種內(nèi)容都要恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。而原生效法律文書可能除了債務(wù)數(shù)額之外，其他履行事項根本就沒有涉及。這種情形下的恢復(fù)執(zhí)行還有什么意義？

《民事訴訟法》關(guān)于在不履行和解協(xié)議時，將恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書的規(guī)定，潛伏了關(guān)于執(zhí)行和解效力的巨大爭議，成為理論界和實務(wù)界針對執(zhí)行和解制度爭議的主要問題之一，甚至是最具爭議的問題。民事訴訟法沒有規(guī)定在當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議時，可以通過強(qiáng)制執(zhí)行方式實現(xiàn)執(zhí)行和解協(xié)議而是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。對這一制度設(shè)計，學(xué)者們一般解釋是，當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議約定義務(wù)的，執(zhí)行名義(生效法律文書)確定的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系就沒有消滅，因此，需要恢復(fù)原執(zhí)行名義(生效法律文書)執(zhí)行。*參見譚秋桂：《民事執(zhí)行法學(xué)》(第三版)，北京大學(xué)出版社2015年版，第201頁。這里涉及到如何認(rèn)識執(zhí)行和解的性質(zhì)、作用問題。即如果認(rèn)為執(zhí)行和解具有替代或改變原生效法律文書已確定的實體權(quán)利義務(wù)的作用，則原生效法律文書所確定的實體權(quán)利義務(wù)也就不復(fù)存在了，也就自然不存在恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行問題。對此問題，筆者將在文后予以詳述。

3.按照執(zhí)行和解履行的情形。當(dāng)事人按照和解協(xié)議履行完畢的，人民法院不再恢復(fù)執(zhí)行。實際上就是意味著，只要執(zhí)行和解協(xié)議得到全部履行，本案執(zhí)行程序即告終結(jié)。

(三)執(zhí)行和解的生效要件

《民事訴訟法》第230條第1款規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章?！痹摋l規(guī)定是否是執(zhí)行和解的生效要件，存在爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為執(zhí)行和解協(xié)議成立生效是兩個不同的概念，在執(zhí)行過程中，只要當(dāng)事人雙方就執(zhí)行事項形成合意，該執(zhí)行和解協(xié)議就成立了，但執(zhí)行和解生效還需要滿足一定的條件，《民事訴訟法》第230條第1款的規(guī)定就是執(zhí)行和解協(xié)議的生效要件，如果沒有將執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，且有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，該執(zhí)行和解協(xié)議雖然成立但并沒有生效。另一種觀點(diǎn)則主張，執(zhí)行和解未必需要將其記入筆錄，由當(dāng)事人雙方簽字或蓋章作為生效要件。但從法律條文的結(jié)構(gòu)關(guān)系來看，執(zhí)行和解協(xié)議記入筆錄，當(dāng)事人雙方簽字或蓋章應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行和解協(xié)議的生效要件。否則，《民事訴訟法》沒有必要在條文資源稀缺的情形下專門對此加以規(guī)定。

三、執(zhí)行和解協(xié)議的本質(zhì)

現(xiàn)行執(zhí)行和解制度一直深受人們詬病，不少人都認(rèn)為現(xiàn)行執(zhí)行和解制度存在諸多問題。其核心或?qū)嵸|(zhì)問題是執(zhí)行和解的效力問題。

執(zhí)行和解的效力包括：(1)當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議之后，該和解協(xié)議或和解行為對已經(jīng)開始的執(zhí)行程序有何影響，是否具有中止執(zhí)行的作用；(2)執(zhí)行和解協(xié)議履行之后，是否具有終結(jié)執(zhí)行的作用；(3)執(zhí)行和解沒有履行，包括沒有完全履行時，是強(qiáng)制繼續(xù)履行，還是恢復(fù)原生效法律文書的履行。如果將執(zhí)行和解擴(kuò)展為執(zhí)行根據(jù)成立之后，執(zhí)行開始之前的雙方就執(zhí)行事項達(dá)成的和解協(xié)議，則還會存在該和解協(xié)議是否約束執(zhí)行法院和當(dāng)事人雙方的問題。例如，和解協(xié)議內(nèi)容約定放棄實體請求權(quán)，則在債權(quán)人向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時，債務(wù)人可否以該和解協(xié)議對抗強(qiáng)制執(zhí)行。由于現(xiàn)行制度并未涉及這一問題，因此，雖然在實踐中肯定存在這種和解協(xié)議，但在我國執(zhí)行實踐的背景下，這一問題沒有成為或?qū)嵺`尚未顯現(xiàn)的問題。關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議得以完全履行時執(zhí)行便得以終結(jié)，法律上有明確的規(guī)定，因此，也沒有成為實踐中的問題。主要和糾結(jié)的焦點(diǎn)問題是第一個和第三個問題。

關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力的問題，制度設(shè)計者始終受限于執(zhí)行和解的政策性目的與執(zhí)行和解的性質(zhì)之間。所謂執(zhí)行和解的政策性目的，是指執(zhí)行和解制度的設(shè)定是出于對特定執(zhí)行環(huán)境的考量。這種考量一方面是基于社會傳統(tǒng)倫理的因素，另一方面是基于執(zhí)行難的窘境。前一種考量因素與支持訴訟調(diào)解的考量因素相似，是基于糾紛解決中庸之道，維系社會關(guān)系穩(wěn)定。盡管這種理念與強(qiáng)制執(zhí)行的基本取向具有內(nèi)在沖突，至少具有緊張關(guān)系。由此，也能隱隱感覺到傳統(tǒng)文化、觀念與現(xiàn)代權(quán)利觀念的內(nèi)在緊張。后一種考慮是基于我國執(zhí)行難的現(xiàn)實。執(zhí)行難在某種意義上是一個典型的中國問題，是我國特定語境下存在的問題。*關(guān)于所謂中國問題的理解，詳見張衛(wèi)平：《起訴難：一個中國問題的思索》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。執(zhí)行難的含義和執(zhí)行難的因素都是一個很難給定適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)并予以界定的問題。執(zhí)行難的問題與我國特定的社會環(huán)境和法治環(huán)境有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。因此，在很大程度不是執(zhí)行制度的設(shè)計能夠解決的。但我們總是希望在執(zhí)行的政策層面有一定程度的化解。正如一些學(xué)者所指出的，執(zhí)行和解是以部分實體權(quán)利的處分來換取執(zhí)行名義所定權(quán)利內(nèi)容的實現(xiàn)，和解協(xié)議是為了實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議而不是為了其他目的所設(shè)立權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。執(zhí)行和解的功能就是化解執(zhí)行難。*參見湯維建、許尚豪：《論民事執(zhí)行程序的契約化——以執(zhí)行和解為分析中心》，載《政治與法律》2006年第1期。也就是說，執(zhí)行和解是通過權(quán)利讓步換取執(zhí)行難問題的解決。其潛臺詞是，如果不讓步可能就根本無法實現(xiàn)權(quán)利，語境實質(zhì)是司法權(quán)的問題，而非無財產(chǎn)可執(zhí)行。

基于這一司法理念，執(zhí)行和解在執(zhí)行實踐中就必然得以強(qiáng)化，如同訴訟調(diào)解一樣(在實踐中也存在著由法院主動主持的執(zhí)行和解，在這個意義上執(zhí)行和解與執(zhí)行調(diào)解沒有什么區(qū)別。唯一有區(qū)別是制度上有無約束力的問題。)但在制度上又糾結(jié)于執(zhí)行和解的性質(zhì)問題。這里所謂性質(zhì)并非學(xué)理上所謂的性質(zhì)——是實體法上的契約，還是程序法的契約。而是執(zhí)行和解中當(dāng)事人處分自由與國家司法權(quán)的關(guān)系問題。從強(qiáng)化執(zhí)行和解的角度看，實際上賦予執(zhí)行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的效力可能更具有意義。如同在強(qiáng)調(diào)大調(diào)解的司法政策影響之下，為了賦予人民調(diào)解協(xié)議以強(qiáng)制效力，而規(guī)定經(jīng)過司法確認(rèn)的人民調(diào)解協(xié)議具有相應(yīng)的法律效力。不過，從我們傳統(tǒng)的理念而言，自然是國家權(quán)力高于個人權(quán)利。就立法者早期的法律理念而言，一般不會涉及運(yùn)用公法與私法或公權(quán)力與私權(quán)利這樣的法理框架來認(rèn)識執(zhí)行和解的問題。公法與私法的視角和理念是近些年來學(xué)者們的視角和解釋工具?；趪覚?quán)力與個人權(quán)利的認(rèn)識范疇，人們不會認(rèn)同執(zhí)行和解對生效法律文書的變更和替代。從傳統(tǒng)訴訟理論中的相對處分自由認(rèn)知也無法使得執(zhí)行和解具有變更和替代生效法律文書的正當(dāng)性。由此，也必然難以明確執(zhí)行和解協(xié)議一旦達(dá)成就具有中止執(zhí)行的效力，也不可能像對待人民調(diào)解協(xié)議那樣規(guī)定經(jīng)過非訟的司法確認(rèn)而具有執(zhí)行力?！睹裨V法解釋》只是在后來受域外執(zhí)行制度和理論的影響，有限接受了國外執(zhí)行契約理論，才明確規(guī)定申請執(zhí)行和被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議后中止執(zhí)行或撤回執(zhí)行申請的，人民可以裁定執(zhí)行終結(jié)執(zhí)行(也導(dǎo)致民事訴訟法關(guān)于中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行的事由的規(guī)定成為列舉式開放性規(guī)定)。

現(xiàn)行法規(guī)定在執(zhí)行和解協(xié)議不履行時，可以根據(jù)執(zhí)行申請人的申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。這樣的制度安排實際上可能還有一個很重要的原因，就是立法者試圖將恢復(fù)執(zhí)行看做一種督促債務(wù)人積極履行執(zhí)行和解協(xié)議的手段，講究的是債務(wù)人履行的自愿，而原生效法律文書的執(zhí)行是底線，以防止當(dāng)事人利用執(zhí)行和解制度遲延債權(quán)的履行。對于執(zhí)行中的和解協(xié)議，人們處于一種比較矛盾的心態(tài)。一方面基于傳統(tǒng)倫理認(rèn)知，希望債權(quán)人對債務(wù)履行給予更多的寬容，給予再生或繼續(xù)發(fā)展的機(jī)會，以維系社會和諧。因此，在司法政策上自然會鼓勵執(zhí)行和解，甚至變相強(qiáng)制地推進(jìn)執(zhí)行和解。另一方面，由于司法政策上的這種取向，債務(wù)人也就會利用這種政策取向爭取達(dá)成執(zhí)行和解以實現(xiàn)減免、遲延債務(wù)履行的目的。對此，在立法的應(yīng)對上就采取了恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，而不是強(qiáng)制執(zhí)行執(zhí)行和解協(xié)議。但這種考量的預(yù)設(shè)前提只能是，債務(wù)人實際上雖然存在債務(wù)履行能力，但主觀上不愿意履行。否則，如果在債務(wù)履行能力有限的情形下，與其恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，還不如強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議。這種情形的恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行就具有了懲罰意義。

要徹底理順和解決現(xiàn)行執(zhí)行和解制度的結(jié)構(gòu)問題，還是必須厘清執(zhí)行和解的本質(zhì)。在正確認(rèn)識和理解執(zhí)行和解本質(zhì)的基礎(chǔ)上重新構(gòu)建執(zhí)行和解制度。以往的認(rèn)識，要么誤讀了執(zhí)行與實體權(quán)利的關(guān)系；要么雖觸碰到了執(zhí)行和解的實質(zhì)，但其分析和闡釋還不夠清晰和充分，缺乏從現(xiàn)代執(zhí)行法的基本機(jī)理，未能從執(zhí)行法與實體法、民事訴訟法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)上來認(rèn)識和把握。

所謂民事執(zhí)行，就是強(qiáng)制實現(xiàn)私法(民事實體法)上的請求權(quán)。*參見[日]竹下守夫：《日本民事執(zhí)行法——理論與實務(wù)研究》，劉榮軍、張衛(wèi)平譯，重慶大學(xué)出版社1994年版，第11頁。作為民事執(zhí)行的法律規(guī)范當(dāng)然要服從于實現(xiàn)私法上權(quán)利的要求。私法或民事實體法的原則也必然應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行法以及執(zhí)行程序中得以反映和體現(xiàn)。因此，無論是在執(zhí)行之中，還是執(zhí)行之前，當(dāng)事人雙方對自己實體權(quán)利的處分都是自由的。在訴訟中，為了實現(xiàn)對實體權(quán)利的處分，也需要有對相應(yīng)的訴訟權(quán)利的處分。在認(rèn)識執(zhí)行和解的本質(zhì)時，有幾點(diǎn)需要注意：

(一)關(guān)于執(zhí)行和解的處分范圍

以往，人們對于當(dāng)事人在執(zhí)行中，可以通過和解協(xié)議處分自己的實體權(quán)利，這一點(diǎn)幾乎沒有疑問。但有不少人卻認(rèn)為執(zhí)行和解協(xié)議只能限于部分處分，而不包括放棄自己的實體權(quán)利，尤其是在執(zhí)行過程中理由是債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成和解協(xié)議，就是為了更好地實現(xiàn)自己的實體權(quán)利，是以退為進(jìn)的一種策略，為了最大限度地爭取自己的利益。因此，執(zhí)行和解協(xié)議就其性質(zhì)而言，只是對作為執(zhí)行根據(jù)的生效法律文書的一種修正或變通。這種修正或變通不是為了放棄權(quán)利，而是實現(xiàn)生效法律文書已經(jīng)確定的權(quán)利的一種方法。*參見金俊銀：《對執(zhí)行和解若干問題的探討》，載《法律適用》2005年第9期。的確，在執(zhí)行實踐中，債權(quán)人完全放棄債權(quán)的很少，否則，債權(quán)人不會向法院申請執(zhí)行。但就作為一種實體權(quán)利的處分自由而言，我們絕不能規(guī)定當(dāng)事人只能部分處分自己的權(quán)利，而不能全部處分自己的權(quán)利。

(二)關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議與執(zhí)行根據(jù)(債務(wù)名義)的關(guān)系

債權(quán)人與債務(wù)人在執(zhí)行過程中就執(zhí)行事項達(dá)成合意。該合意與執(zhí)行根據(jù)(債務(wù)名義或稱生效法律文書)的關(guān)系是一個人們最容易產(chǎn)生誤識之處。對此，人們通常爭論的是，執(zhí)行和解協(xié)議是否替代或變更了執(zhí)行根據(jù)或生效法律文書？主張否定執(zhí)行和解協(xié)議具有約束力的人，其最有力的論據(jù)就是執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人之間的合意，不能替代或變更執(zhí)行根據(jù)(生效法律文書)。引用的法理根據(jù)是所謂“私權(quán)不能變更公權(quán)”。的確，這一法理來自于著名法諺——“私契約不能變更公法”(Ius publicum Privatorum pactis mutari non potest)。*參見[日]兼子一：《訴訟合意》載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第249頁。不過，私契約不能變更公法，并不意味著對私權(quán)處分自由的否定。民事訴訟法、執(zhí)行法等程序法作為保障私法秩序的實效性達(dá)成私法規(guī)范社會生活的目的法律，總體上可以稱之為公法。但作為公法的執(zhí)行法和民事訴訟法也要尊重和保障實體法上的權(quán)利處分自由。民事訴訟法的辯論原則(約束性辯論原則)、處分原則、訴訟契約和執(zhí)行法中的執(zhí)行契約(執(zhí)行和解)就是程序法對實體權(quán)利處分的認(rèn)可。

生效法律文書是根據(jù)法律規(guī)定，通過一定程序?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)。執(zhí)行和解是當(dāng)事人在執(zhí)行根據(jù)確認(rèn)的權(quán)利范圍之內(nèi)對其權(quán)利的處分，因此不存在變更的問題。正是因為如此，在法理上，對于擴(kuò)張性執(zhí)行契約不予認(rèn)可，是無效的。其無效的原因就在于，擴(kuò)張性執(zhí)行契約超出了法律規(guī)定或所確認(rèn)的權(quán)利范圍以及相應(yīng)的條件要求。所謂擴(kuò)張性執(zhí)行契約，是指當(dāng)事人雙方達(dá)成的，有利于債權(quán)人的，目的在于降低或取消權(quán)利實現(xiàn)的法定一般要件或特殊要件的契約。*參見[日]巖野徹等編：《注解強(qiáng)制執(zhí)行法(1)》，第一法規(guī)1974年版，第13頁。例如，約定無須執(zhí)行根據(jù)也可以對雙方約定的財產(chǎn)標(biāo)的予以執(zhí)行；對人身的執(zhí)行；對違倫理和人權(quán)規(guī)則的執(zhí)行(典型的擴(kuò)張性執(zhí)行契約就是所謂“夏洛克契約”*在歐洲中世紀(jì)，法律曾允許對人體實現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行，例如約定在不能以財產(chǎn)或金錢償債時，將割掉債務(wù)人身上的一塊肉以替代財產(chǎn)債務(wù)的履行。英國大文豪莎士比亞的喜劇《威尼斯商人》中貪婪、吝嗇、冷酷的商人夏洛克就是一個這樣的債權(quán)人。約定債務(wù)人安東尼奧如果到期不還，將從其身上割下一磅肉。)等。與擴(kuò)張性執(zhí)行契約不同，在法律規(guī)定以及確認(rèn)的權(quán)利范圍內(nèi)的所謂限制性執(zhí)行契約是執(zhí)行法所許可的。所謂限制性執(zhí)行契約是指雙方當(dāng)事人之間所達(dá)成的，對債務(wù)人有利的，以加重或限制權(quán)利實現(xiàn)的法定要件等為內(nèi)容的契約。*參見[日]巖野徹等編：《注解強(qiáng)制執(zhí)行法(1)》，第一法規(guī)1974年版，第13頁。在學(xué)術(shù)上，德國學(xué)者Kohler最早對訴訟契約進(jìn)行了研究。在日本研究執(zhí)行契約的第一人為兼子一教授。在德國訴訟法理中，執(zhí)行也是廣義民事訴訟程序的一部分，因此，訴訟契約也包括執(zhí)行契約。Kohler將人們現(xiàn)在所謂的限制性執(zhí)行契約稱為“排除契約”(Exclusivverytraage)，擴(kuò)張性契約則稱為“積極契約”(positive Vertraage)。不過，現(xiàn)在德國學(xué)理上一般不再使用“排除契約”和“積極契約”的說法。見[日]齋藤秀夫：《執(zhí)行契約》，載民事訴訟法學(xué)會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版第1043、1044頁。各國法律所認(rèn)可的執(zhí)行契約均屬于限制性執(zhí)行契約，我國的執(zhí)行和解大體上也屬于限制性執(zhí)行契約。

從執(zhí)行法理而言，執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義是對實體權(quán)利存在具有高度蓋然性證明的公文書。*參見[日]竹下守夫：《日本民事執(zhí)行法——理論與實務(wù)研究》，劉榮軍、張衛(wèi)平譯，重慶大學(xué)出版社1994年版，第13頁。強(qiáng)制執(zhí)行的要件之一就是必須要有這種能夠?qū)嶋H高度證明實體權(quán)利的公文書——執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義的存在。除了執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義之外，沒有其他更好的方法來證明實體權(quán)利的存在。*參見[日]竹下守夫：《日本民事執(zhí)行法——理論與實務(wù)研究》，劉榮軍、張衛(wèi)平譯，重慶大學(xué)出版社1994年版，第12、13頁。執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義之所以能夠作為實體權(quán)利的證明文書，是因為執(zhí)行根據(jù)是經(jīng)過一定的法定程序——訴訟程序、仲裁程序、公證程序，這些程序的正當(dāng)性能夠保障對實體權(quán)利有爭議或異議的利害關(guān)系人行使相應(yīng)的程序權(quán)利，阻止執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義的成立，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，執(zhí)行和解協(xié)議在執(zhí)行根據(jù)確認(rèn)的權(quán)利范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利，即限制性處分就不是對執(zhí)行根據(jù)的否定。如果執(zhí)行根據(jù)對于執(zhí)行而言，其功能在于對實體權(quán)利的高度證明，并由此使得強(qiáng)制執(zhí)行執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義的權(quán)利具有了正當(dāng)性，則當(dāng)事人雙方達(dá)成的執(zhí)行和解一旦經(jīng)過一定程序的確認(rèn)，作為繼續(xù)執(zhí)行的根據(jù)也就應(yīng)該沒有問題。由于執(zhí)行和解只是在執(zhí)行根據(jù)或債務(wù)名義的范圍內(nèi)對實體的處分，因此，只要執(zhí)行法院能夠確認(rèn)執(zhí)行和解的內(nèi)容沒有超出原執(zhí)行根據(jù)確認(rèn)的實體權(quán)利范圍，關(guān)于執(zhí)行事項的其他約定沒有違反公序良俗，就可以將經(jīng)法院確認(rèn)的執(zhí)行和解協(xié)議作為執(zhí)行根據(jù)。在這個意義上，執(zhí)行和解協(xié)議的確替代原生效法律文書(執(zhí)行根據(jù))成為新的執(zhí)行根據(jù)。

(三)關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)

國內(nèi)(內(nèi)地)近些年來也會在討論執(zhí)行和解時隨帶談及執(zhí)行和解(執(zhí)行契約)的性質(zhì)問題。但這些闡述主要是一種資料性的介紹，資訊主要來自于我國臺灣地區(qū)。由于語境差異，對于國外就這一問題討論的實際意義并不是十分清晰和明確。關(guān)于執(zhí)行契約性質(zhì)的討論同樣源于德國。對執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)的討論語境是實體問題與程序問題的界分，并與執(zhí)行救濟(jì)方式或途徑選擇相關(guān)聯(lián)。關(guān)于執(zhí)行契約的性質(zhì)主要有兩種觀點(diǎn)——訴訟行為說和私法行為說。

1.訴訟行為說或稱“訴訟法合意說”。*關(guān)于執(zhí)行契約性質(zhì)的學(xué)說，見Raatz,S,39;foorster-Kann,Vor 704,11 b. [日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁；[日]齋藤秀夫：《執(zhí)行契約》，載民事訴訟法學(xué)會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版，第1053-1057頁；陳榮宗：《強(qiáng)制執(zhí)行法》(修訂新版)，元照出版公司1999年版，第17頁。該說認(rèn)為，在執(zhí)行中，當(dāng)事人之間的執(zhí)行契約能直接產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行法上的效力，不僅當(dāng)事人應(yīng)受執(zhí)行契約的約束，執(zhí)行法院在實施強(qiáng)制執(zhí)行時也要受執(zhí)行契約內(nèi)容的約束。如果執(zhí)行法院違反執(zhí)行契約的約定，例如，債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成了不執(zhí)行契約后，債權(quán)人違反不執(zhí)行契約而申請執(zhí)行，法院受理執(zhí)行，并予以實施，則債務(wù)人可以以執(zhí)行違法為理由，向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出執(zhí)行異議。經(jīng)審查，當(dāng)事人雙方不執(zhí)行執(zhí)行契約有效的，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)更正或撤銷執(zhí)行行為。

訴訟行為說面臨的主要問題是，這種觀點(diǎn)有違執(zhí)行請求權(quán)不得放棄之原則。因為執(zhí)行請求權(quán)是一種針對國家的公權(quán)，而不是針對對方債務(wù)人的私權(quán)。當(dāng)事人之間對執(zhí)行請求權(quán)的約定不能約束法院。同時，訴訟行為說還面臨違反禁止任意訴訟或隨意訴訟之原則的質(zhì)疑。按照禁止任意訴訟的原則，訴訟程序和制度是國家設(shè)定的，當(dāng)事人不得任意對法律設(shè)定的訴訟程序和制度進(jìn)行變更。禁止任意訴訟原則劃定了當(dāng)事人訴訟合意或契約的界限。*關(guān)于禁止任意訴訟原則，見[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁。禁止任意訴訟原則的概念來自于德國。關(guān)于德國的有關(guān)論述，見Raatz,a.a.O.,S.26Anm.49;Schiemair, a.a.O.,s.55 Anm.26.德文資料出處，引自[日]齋藤秀夫：《執(zhí)行契約》，載民事訴訟法學(xué)會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版，第1057頁。禁止任意訴訟原則也包括任意對其他民事程序的變更。訴訟行為說如果直接產(chǎn)生執(zhí)行法上的效力，也就意味著實際上當(dāng)事人可以通過契約對執(zhí)行程序進(jìn)行變更。

2.私法行為說或稱為“私法債權(quán)契約說”。該學(xué)說則認(rèn)為執(zhí)行協(xié)議只能是私法上之契約，執(zhí)行契約只能發(fā)生實體上的拘束力，不能發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行法上的拘束力，不能約束執(zhí)行機(jī)關(guān)。強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)違反執(zhí)行契約內(nèi)容實施的執(zhí)行行為，不構(gòu)成執(zhí)行違法，而是屬于不當(dāng)執(zhí)行。例如，同樣是雙方之間關(guān)于不執(zhí)行的契約，債權(quán)人具有不得申請執(zhí)行的不作為義務(wù)。如果債權(quán)人違反不執(zhí)行契約，向強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行時，執(zhí)行機(jī)關(guān)實施執(zhí)行行為的，債務(wù)人可以提起債務(wù)人異議之訴，將執(zhí)行契約的存在作為妨礙實體請求權(quán)實現(xiàn)的事由。而非由通過執(zhí)行異議請求法院撤銷執(zhí)行行為。從國外關(guān)于執(zhí)行契約的學(xué)說現(xiàn)狀來看，私法行為說或私法契約說為學(xué)界通說。日本判例也持私法行為說。對于雙方之間存在放棄執(zhí)行或不執(zhí)行契約的，不得提起執(zhí)行抗告或執(zhí)行異議，但可提起請求異議之訴。*參見[日]山本和彥等編：《民事執(zhí)行法》，日本評論社2014年版，第101頁。

關(guān)于執(zhí)行契約的兩種學(xué)說——訴訟行為說與私法行為說的差異決定了違反執(zhí)行契約的救濟(jì)途徑的差異。按照訴訟行為說就必然將違反契約的行為視為違反程序性事項的行為，因為是程序問題，因此，其救濟(jì)方法只能是執(zhí)行異議；按照私法行為說，執(zhí)行契約屬于實體法上私人之間的契約，因為是實體問題，因此，違反該契約的救濟(jì)方法只能是債務(wù)人異議之訴。也就是說，關(guān)于執(zhí)行契約性質(zhì)的討論有兩個語境前提，一是程序問題與實體問題的界分；二是程序問題與實體問題通過不同的救濟(jì)路徑予以解決。在大陸法系訴訟理論上，實體問題的解決需要通過訴訟的路徑，程序問題則無需通過訴訟路徑，本質(zhì)上是非訟的。如果不能理解這一語境前提就不能理解關(guān)于執(zhí)行契約性質(zhì)爭論的實際意義。

(四)執(zhí)行和解成立的效力

如果承認(rèn)執(zhí)行和解對債權(quán)實現(xiàn)的限制，那么執(zhí)行和解一旦達(dá)成就必然會對原有的執(zhí)行發(fā)生作用。過去，鑒于執(zhí)行和解不能對抗執(zhí)行程序的不恰當(dāng)理解，因此，認(rèn)為不能因雙方當(dāng)事人執(zhí)行和解的達(dá)成就自然中止執(zhí)行。雖然執(zhí)行和解不能對抗執(zhí)行程序，但執(zhí)行和解的成立可以作為原執(zhí)行中止的事由。因此，在當(dāng)事人向法院申請中止，法院又對執(zhí)行和解協(xié)議予以認(rèn)可的，法院應(yīng)當(dāng)中止原執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行。在當(dāng)事人雙方?jīng)]有告知的情形下，法院不可能知道存在執(zhí)行和解協(xié)議，自然也就不可能根據(jù)這一事實作出中止的裁定?，F(xiàn)在的法律障礙是民事訴訟法沒有將執(zhí)行和解的達(dá)成作為中止原執(zhí)行根據(jù)執(zhí)行的法定事由?！睹裨V法解釋》為了彌補(bǔ)規(guī)范空白，明確規(guī)定申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議后，請求中止執(zhí)行的，人民法院可以裁定中止執(zhí)行。也只有這樣的規(guī)定，才能夠合理解釋民事訴訟法關(guān)于雙方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議時恢復(fù)原生效法律文書執(zhí)行的規(guī)定。但如果將執(zhí)行和解協(xié)議替代原生效法律文書作為執(zhí)行根據(jù)，就不存在中止以及恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行問題。因此，執(zhí)行和解成立的效力問題核心還是執(zhí)行和解協(xié)議的本質(zhì)問題。

四、執(zhí)行和解的制度重構(gòu)

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行執(zhí)行和解制度的問題反映出我們在構(gòu)建執(zhí)行和解時，在理念、基礎(chǔ)理論方面存在一定的偏差和缺失。沒有完全從執(zhí)行法的原理、實體法與執(zhí)行法應(yīng)有的關(guān)系和結(jié)構(gòu)上來考量和設(shè)計執(zhí)行法的基本框架結(jié)構(gòu)。這就導(dǎo)致了現(xiàn)行執(zhí)行和解制度與現(xiàn)代執(zhí)行原理、執(zhí)行救濟(jì)、執(zhí)行程序的非契合性，不能充分體現(xiàn)和涵蓋執(zhí)行合意的本質(zhì)與外延。因此，在建構(gòu)現(xiàn)代執(zhí)行制度之際，我們應(yīng)當(dāng)遵從執(zhí)行法的原理和理念、實體法與執(zhí)行法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以此為據(jù)建構(gòu)我國的執(zhí)行法。相應(yīng)的，執(zhí)行和解制度作為執(zhí)行制度的一個組成部分也應(yīng)當(dāng)與執(zhí)行法的基本結(jié)構(gòu)相一致。

(一)重新定義執(zhí)行和解的含義，將關(guān)于執(zhí)行事項的合意納入制度規(guī)制的范疇之中

現(xiàn)行的有關(guān)制度將執(zhí)行和解定義為執(zhí)行中當(dāng)事人雙方就執(zhí)行事項達(dá)成的和解，并就此社會關(guān)系予以調(diào)整和規(guī)范過于狹窄，沒有能夠涵蓋執(zhí)行和解的全部領(lǐng)域，因此，在制度建構(gòu)方面存在缺失。

執(zhí)行和解*筆者認(rèn)為，實際上，將當(dāng)事人雙方就執(zhí)行事項的合意稱為“執(zhí)行契約”更為準(zhǔn)確。“執(zhí)行契約”的重點(diǎn)在于合意，“執(zhí)行和解”重點(diǎn)在于一種結(jié)果。合意或契約的核心強(qiáng)調(diào)的是約束，和解只是目的或結(jié)果，顯然約束性是契約的本質(zhì)。因此，筆者建議在民事執(zhí)行法中使用執(zhí)行契約這一概念，而不再使用“執(zhí)行和解”概念，也便于與國外或域外的概念對接。是當(dāng)事人之間就執(zhí)行事項達(dá)成的合意。這種執(zhí)行契約在內(nèi)容上應(yīng)包括對實體請求權(quán)的處分——實體請求權(quán)的放棄或不行使、實體權(quán)利的部分處分、實體請求權(quán)實現(xiàn)的時間(在約定的時間實施執(zhí)行)、實體請求權(quán)實現(xiàn)的條件(例如，約定在特定的條件才能實施執(zhí)行)、實現(xiàn)的方法或方式(例如，約定債務(wù)分期履行數(shù)額；在一定的情形下，以提供勞動服務(wù)的方式償還債務(wù)；對不動產(chǎn)執(zhí)行的，只能采取強(qiáng)制管理的方式執(zhí)行等)、實體權(quán)利實現(xiàn)的范圍(例如，僅對特定的部分財產(chǎn)予以執(zhí)行，對其范圍的財產(chǎn)，即使生效法律文書或執(zhí)行根據(jù)中已經(jīng)確認(rèn)為債權(quán)人的財產(chǎn)，也可以通過約定排除在執(zhí)行財產(chǎn)之外)等內(nèi)容在程序階段上，包括執(zhí)行開始后執(zhí)行前的執(zhí)行過程，也包括執(zhí)行開始之前的階段，甚至包括執(zhí)行根據(jù)生效之前的債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成的有關(guān)執(zhí)行的合意。只要這種合意沒有違反法律禁止性規(guī)定以及公序良俗，我們就應(yīng)該承認(rèn)其契約對雙方的約束性。在這一點(diǎn)上，執(zhí)行和解作為當(dāng)事人之間的執(zhí)行契約與其他法律主體之間為了實現(xiàn)利益調(diào)和的目的達(dá)成的契約沒有什么本質(zhì)上的不同。即使在執(zhí)行根據(jù)成立生效之前的訴訟階段，當(dāng)事人雙方就今后權(quán)利的實現(xiàn)達(dá)成合意，只要在執(zhí)行過程中能夠得到法院的確認(rèn)，對實體請求權(quán)實現(xiàn)的限制是在執(zhí)行根據(jù)確認(rèn)的范圍之內(nèi)，也同樣對當(dāng)事人雙方和執(zhí)行法院具有直接和間接的約束力。

(二)執(zhí)行和解制度必須建立在相應(yīng)的執(zhí)行法法理基礎(chǔ)之上，充分反映實體法的精神和原理

在法理上，強(qiáng)制執(zhí)行的目的是實現(xiàn)實體上的私權(quán)利，因此，作為公法的執(zhí)行法也就必須契合私法，承認(rèn)和尊重民事實體法的精神和原則。其中最重要的就是契約自由和處分自由。在執(zhí)行法領(lǐng)域中最能體現(xiàn)民事實體法這一核心命題的就是執(zhí)行和解制度。執(zhí)行和解制度不應(yīng)當(dāng)否定和限制這種精神，而應(yīng)當(dāng)充分尊重這種精神。至于當(dāng)事人之間有關(guān)執(zhí)行事項的合意是否是真實的意思表示、是否存在違反法律禁止性規(guī)定以及違反公序良俗執(zhí)行合意是否真實存在則是另一個問題。既不能因為現(xiàn)實當(dāng)中大量存在欺詐的執(zhí)行和解以拖延、逃避債務(wù)的履行而否定當(dāng)事人雙方之間關(guān)于執(zhí)行事項合意的正當(dāng)性，否定權(quán)利自由處分，從而因噎廢食；也不能因為簡單對接或?qū)?yīng)和諧、穩(wěn)定的理念，在違背雙方當(dāng)事人的合意前提下達(dá)成執(zhí)行和解，使權(quán)利“打折”。與任何私法契約一樣，只要符合自愿、合法的前提條件都是正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。但就現(xiàn)行的執(zhí)行和解制度的設(shè)計來看，在這一點(diǎn)上并沒有得到充分體現(xiàn)。主要問題是執(zhí)行和解應(yīng)有的效力沒有得到承認(rèn)。當(dāng)事人雙方達(dá)成的關(guān)于債務(wù)履行的執(zhí)行和解協(xié)議，債務(wù)人不履行協(xié)議的，不是強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議，而是恢復(fù)生效法律文書即執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行。從表面上看，這樣的制度安排維護(hù)了實體權(quán)利人的權(quán)利，但卻否定了當(dāng)事人雙方之間的合意，違背了實體法的意思自治和處分自由。實際上，就債權(quán)人而言，違反雙方執(zhí)行合意在行為上恰恰體現(xiàn)在要求恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。因此，現(xiàn)制度關(guān)于恢復(fù)原生效法律文書的規(guī)定恰恰具有反諷的意蘊(yùn)。

如果承認(rèn)當(dāng)事人的處分自由，只要執(zhí)行和解協(xié)議關(guān)于實體權(quán)利的處分是在原生效法律文書確認(rèn)的權(quán)利范圍之內(nèi)，并且得到執(zhí)行法院的認(rèn)可，就應(yīng)當(dāng)確保執(zhí)行和解協(xié)議的履行，而非恢復(fù)原執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行。和解協(xié)議相對于請求權(quán)而言是限制性的，因此，對債務(wù)人是有利的。在邏輯上，債務(wù)人更愿意履行和解協(xié)議，而非對生效法律文書的執(zhí)行。但因為執(zhí)行和解往往是以拖延執(zhí)行為目的故對執(zhí)行和解的強(qiáng)制執(zhí)行就有助于防止債務(wù)遲延履行。雖然當(dāng)事人之間達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上是替代原請求權(quán)的新的私法契約，但在一般情形下私法契約沒有法定的法律文書證明之前不能作為執(zhí)行的根據(jù)。通常情況下，需要通過訴訟或仲裁等其他法定程序使得實體請求權(quán)獲得高度證明。但如果執(zhí)行和解協(xié)議的實體權(quán)利是在已生效法律文書確認(rèn)的范圍內(nèi)，即執(zhí)行和解屬于限制性的，則只要執(zhí)行法院在形式上予以認(rèn)可——例如，將執(zhí)行和解協(xié)議記入筆錄，當(dāng)事人雙方簽字或蓋章——即可將執(zhí)行和解協(xié)議作為執(zhí)行根據(jù)，而無需通過其他復(fù)雜的程序再次予以確認(rèn)，因為已經(jīng)具備和滿足了正當(dāng)執(zhí)行所要求的高度證明。對執(zhí)行和解協(xié)議有爭議時，也因為沒有訴的利益，不能提起訴訟或仲裁再行爭議。執(zhí)行和解成立的并經(jīng)法院確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行程序，債務(wù)人沒有和解協(xié)議，經(jīng)債權(quán)人申請，啟動執(zhí)行和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行。

也有的學(xué)者為了很好地解釋民事訴訟法關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議不履行與恢復(fù)原生效法律文書執(zhí)行的關(guān)系，采用了“新債與舊債并存說”的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)將執(zhí)行和解協(xié)議中的債權(quán)視為一種新的債權(quán)——“和解債權(quán)”。認(rèn)為這種新的債權(quán)不是替代原生效法律文書所確定的債權(quán)，而是兩個債權(quán)并存，當(dāng)和解債權(quán)履行之后，原生效法律文書所確定的債權(quán)才歸于消滅。一旦和解債權(quán)得不到履行，則原生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)依然可以強(qiáng)制執(zhí)行。*參見肖建國、黃忠順：《執(zhí)行和解協(xié)議的類型化分析》，載《法律適用》2014年第5期。用新債舊債并存的觀點(diǎn)解釋執(zhí)行和解協(xié)議不履行時為何可以恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行的確有其新意，有一定的說服力。但這一觀點(diǎn)面臨的問題是，請求權(quán)是基于一定的實體法律而產(chǎn)生的，原生效法律文書不過是對基于這一法律關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)的確認(rèn)。執(zhí)行和解協(xié)議只是對這一已經(jīng)存在的請求權(quán)的限制而已，產(chǎn)生新的請求權(quán)。因此，以這一理論難以解釋現(xiàn)行制度的合理性?，F(xiàn)行和解制度本身的不合理是無法用其他任何理由加以掩飾的。

最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行法的建議草案(第六稿)在如何處理執(zhí)行和解與執(zhí)行程序的關(guān)系方面有了很大的改進(jìn)。但這一方案在表達(dá)方面依然存在不足之處。例如，該草案第59條規(guī)定，“執(zhí)行當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議后，執(zhí)行債權(quán)人請求中止執(zhí)行的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。中止執(zhí)行的請求以一次為限，期限最長不超過三個月。執(zhí)行債權(quán)人申請撤回執(zhí)行申請的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行?！眴栴}是，中止執(zhí)行的期限超過三個月時應(yīng)當(dāng)如何處理沒有明確，究竟是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，還是執(zhí)行和解協(xié)議呢？為了解決這一問題，草案第60條緊接著規(guī)定，如果當(dāng)事人明確以和解協(xié)議替代原生效法律文書的，并經(jīng)法院審查認(rèn)可的，法院裁定終結(jié)原生效法律文書的執(zhí)行。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，對方當(dāng)事人可以申請執(zhí)行認(rèn)可和解協(xié)議的裁定。這種當(dāng)事人明確表示代替原生效法律文書的執(zhí)行和解稱為“特殊執(zhí)行和解協(xié)議”；沒有明確表示代替原生效法律文書的執(zhí)行和解為“一般和解協(xié)議”。最高人民法院“執(zhí)行法草案”的思路實際上是將執(zhí)行和解協(xié)議作為替代原生效法律文書的執(zhí)行依據(jù)。這一點(diǎn)是值得肯定的。但將和解協(xié)議劃分為特殊和一般不僅在語義上容易導(dǎo)致誤解，而且劃分根據(jù)亦有可質(zhì)疑之處。所謂特殊的和解協(xié)議不外乎就是經(jīng)過了法院的確認(rèn)?！耙话恪蓖斫鉃槠毡?、多數(shù)、通常；“特殊”理解為個別、少數(shù)、例外。顯然草案的規(guī)定不是人們通常所理解的特殊與一般的含義。而且，執(zhí)行和解協(xié)議是對請求權(quán)的限制，為了保證這種限制的真實性，才有了法院的審查確認(rèn)，由此也具有了作為執(zhí)行根據(jù)的效力。從這個層面上講沒有特殊的含義，是必經(jīng)程序。

(三)執(zhí)行和解制度的建構(gòu)應(yīng)尊重民事訴訟的基本原理

執(zhí)行和解制度也是一種糾紛解決制度，雖然制度的基本功能是權(quán)利的實現(xiàn)，而非權(quán)利的確認(rèn)。當(dāng)事人在執(zhí)行以及執(zhí)行和解的履行方面也會面臨實體事項的問題和涉及程序事項的問題。對這些問題，我們必須遵循和尊重民事訴訟的基本原理。民事訴訟的原理之一，就是凡是涉及民事實體權(quán)利義務(wù)的爭議均需要通過訴訟程序加以解決，非民事實體權(quán)利義務(wù)的爭議通過非訴訟程序加以解決。訴訟程序必須是權(quán)利人主張權(quán)利提出事實主張并予以證明，相對人提出抗辯并予以相應(yīng)證明，由中立的裁判機(jī)關(guān)對事實作出認(rèn)定，并在該事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上適用法律的對抗程序。訴訟程序與非訟程序有著各自應(yīng)當(dāng)遵守的原理、原則和價值取舍。例如，訴訟程序需遵守公開原則、言辭原則、直接原則、平等原則等。正因為如此，我們構(gòu)建執(zhí)行和解制度以及整個執(zhí)行制度時也就需要按照這一原理，根據(jù)不同的爭議事項確定不同的解決和救濟(jì)途徑。將非實體事項的爭議按照訴訟程序處理必然增加爭議解決成本、延遲爭議解決周期；反之，將涉及實體權(quán)利義務(wù)的爭議，按照非訟程序加以解決，也許能夠減少成本、快捷方便地解決爭議，但卻因為沒有貫徹訴訟審理原則，無法獲得實體爭議解決的程序正當(dāng)性。盡管我們會質(zhì)疑實體事項與程序事項、實體權(quán)利義務(wù)爭議與非實體權(quán)利義務(wù)爭議界分的清晰性和絕對化，但我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在一般情形下這種界分是可能的且有意義的。

在實體事項與程序事項可能界分的前提下，相應(yīng)的救濟(jì)路徑的分道設(shè)計也就具有了可能性。在當(dāng)事人雙方之間存在放棄實體請求權(quán)的執(zhí)行合意時，一旦債權(quán)人違反該執(zhí)行合意，申請強(qiáng)制執(zhí)行的，債務(wù)人即可提起債務(wù)人異議之訴(請求異議之訴)。放棄請求權(quán)的執(zhí)行和解協(xié)議屬于實體請求權(quán)消滅或針對請求權(quán)行使的異議事由，*請求權(quán)消滅事由是指，債務(wù)人主張債權(quán)人與債務(wù)人之間，債權(quán)人的請求權(quán)已全部或部分不存在；請求權(quán)妨礙事由是指，債權(quán)人的請求仍然存在，但該請求權(quán)的全部或部分暫時不能行使。請求權(quán)消滅事由除了執(zhí)行契約成立之外，還包括清償、提存、抵消、免除、混同、條件成就、契約解除或撤銷、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)、消滅時效、債務(wù)人破產(chǎn)、公司重整完成等。對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)、消滅時效等事由究竟屬于請求權(quán)消滅事由，還是屬于妨礙事由理論上有不同認(rèn)識。詳見沈建興：《強(qiáng)制執(zhí)行法逐條解釋》(上)，元照出版公司2014年版，第266、267頁。因為涉及的是實體事項，因此，需要通過訴訟程序加以解決。通過債務(wù)人異議之訴的審理，法院審理確認(rèn)執(zhí)行和解成立的，就可以做出債務(wù)人勝訴的裁判，債務(wù)人可以依據(jù)該裁判要求撤銷其執(zhí)行。相反，如果執(zhí)行中涉及的是程序事項而非實體事項則可以按照非訟程序予以解決，即由當(dāng)事人提出執(zhí)行異議(在日本，有執(zhí)行抗告與執(zhí)行異議兩種非訟方式)，通過執(zhí)行異議程序解決。例如，作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書尚未生效，就是程序問題，不能提起請求異議之訴，只能聲明執(zhí)行異議，通過執(zhí)行異議程序予以解決。正是因為有了實體事項和程序事項的界分，也才有了違法執(zhí)行與不當(dāng)執(zhí)行這兩個具有特殊含義的概念。違法執(zhí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)系是否違反強(qiáng)制執(zhí)行法上的程序規(guī)定；不當(dāng)執(zhí)行是以是否具有實體法上的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)行法院依照執(zhí)行根據(jù)實施執(zhí)行，即使債權(quán)人的實體權(quán)利已不復(fù)存在，其執(zhí)行也不構(gòu)成違法執(zhí)行，只是不當(dāng)執(zhí)行。當(dāng)事人之間存在不執(zhí)行契約，債權(quán)人違反該契約申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院也實施了執(zhí)行措施的情形就屬于不當(dāng)執(zhí)行，而非違法執(zhí)行。違法執(zhí)行與不當(dāng)執(zhí)行的救濟(jì)手段也就由此有所不同，對違法執(zhí)行可申請執(zhí)行異議；對于不當(dāng)執(zhí)行可提起請求異議之訴。*參見陳榮宗：《強(qiáng)制執(zhí)行法》(修訂新版)，元照出版公司1999年版，第13頁。

分析我國現(xiàn)行執(zhí)行制度構(gòu)造，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度的問題之一，是沒有實體事項與程序事項清晰界分，也沒有完全按照實體事項與程序事項或?qū)嶓w問題與程序問題界分的前提來設(shè)計執(zhí)行爭議的解決路徑。在執(zhí)行中，無論是實體上爭議還是程序上的爭議大體上都是按照非訟程序予以解決?！睹袷略V訟法》第225條的規(guī)定就是明證，在該條規(guī)定中沒有區(qū)分違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為是程序問題，還是實體問題。《民事訴訟法》第227條也僅規(guī)定案外人在涉及實體問題時可以提起訴訟，以解決執(zhí)行中涉及第三人權(quán)益的爭議問題。就方便快捷實用主義角度而言，在執(zhí)行中，無論是實體問題還是程序問題一律通過非訟的執(zhí)行異議程序加以解決似乎更好。但問題在于這種“籠統(tǒng)主義”做法必然有違民事訴訟關(guān)于實體權(quán)利義務(wù)爭議應(yīng)通過訴訟予以解決的基本原理也將否定實體權(quán)利人的訴權(quán)。在執(zhí)行中，不區(qū)分實體事項與程序事項的“籠統(tǒng)主義”是我國執(zhí)行制度構(gòu)建中的根本問題。“籠統(tǒng)主義”的認(rèn)識和構(gòu)造也必然對執(zhí)行和解制度的構(gòu)建造成不利的影響，遮蔽了人們對執(zhí)行和解效力的正確認(rèn)識，導(dǎo)致了執(zhí)行救濟(jì)制度的缺失和紊亂。最典型的就是本文前述所提到的，在存在放棄請求權(quán)的執(zhí)行和解協(xié)議時，債務(wù)人是提起執(zhí)行異議，還是請求異議之訴？雖然有的情形下，因為區(qū)分的困難我們可以兩可，但絕不能在所有場合都持兩可態(tài)度。法律價值追求是明確和清晰，法學(xué)理論就是為了探究法律的明確和清晰而存在。雖然在民事訴訟的發(fā)展中也呈現(xiàn)出某些訴訟事項非訟化的特征，但這只是一種個別和特殊現(xiàn)象，實體爭議與程序爭議的界分客觀存在，訴訟與非訟也必然清晰界分。*關(guān)于非訟程序的擴(kuò)大化或訴訟案件非訟化問題，詳見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》(第四版)，法律出版社2016年版，第445頁?，F(xiàn)代糾紛解決制度追求的是多元與精細(xì)化，程序的多元和精細(xì)正是糾紛解決制度演進(jìn)的必然結(jié)果。

結(jié)語

如本文文首所言，執(zhí)行和解是我國執(zhí)行領(lǐng)域中理論界和實務(wù)界都非常關(guān)注的一個問題。就訴訟中的和解或調(diào)解而言，在雙方達(dá)成和解或調(diào)解之前，其權(quán)利義務(wù)是不確定的?；趯υV訟成本和關(guān)系的考量，人們可能會更多地追求訴訟和解或調(diào)解。與此不同，執(zhí)行和解的基本取向就是限制債權(quán)人請求權(quán)行使，對債權(quán)人是不利的。如果不是基于長遠(yuǎn)利益關(guān)系，在實體權(quán)利已經(jīng)被確認(rèn)的情形下，債權(quán)人通常沒有必要與債務(wù)人達(dá)成對己不利的執(zhí)行和解協(xié)議。因此，執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)是一種特殊的情形，而非普遍現(xiàn)象。但在我國，基于各種外部因素，例如破產(chǎn)制度適用的限制、司法權(quán)威的缺失、執(zhí)行力度的不足等導(dǎo)致執(zhí)行和解成為一種比較普遍化的法律現(xiàn)象。這也反映了一種權(quán)利普遍打折的社會現(xiàn)實。因此，執(zhí)行和解的重構(gòu)雖然可以在制度層面上解決問題，但不能完全解決因社會大環(huán)境所致的問題，執(zhí)行和解的相關(guān)問題依然會伴隨著執(zhí)行難的問題而長期存在。對此，人們應(yīng)該有清醒的認(rèn)識。

在國外或域外，人們很少議論執(zhí)行契約的問題，幾乎沒有多少文章專門問津此事。在執(zhí)行的著作中，執(zhí)行契約作為請求異議之訴的事由，通常只是在請求異議之訴或債務(wù)人異議之訴中簡單一筆帶過。在執(zhí)行契約方面關(guān)注的重點(diǎn)是債權(quán)人違反執(zhí)行契約的法律問題。在日本，關(guān)于執(zhí)行契約問題，幾十年中僅有數(shù)篇文章與我國有幾百篇文章的熱鬧情景形成強(qiáng)烈的對比。這其中也折射出問題的語境差異。其中執(zhí)行制度的差異是一個十分重要的原因。相信一旦理順執(zhí)行制度，關(guān)于執(zhí)行和解問題的議論將歸于平靜。鑒于執(zhí)行制度與民事訴訟法及民事實體法的血肉聯(lián)系，執(zhí)行和解制度構(gòu)建和實施必須堅守民事訴訟法和執(zhí)行法的基本原理，堅持執(zhí)行和解的自愿原則和合法原則，堅持私權(quán)自治、意思自治的私法原則，堅守實體權(quán)利義務(wù)規(guī)制的原理。只有堅持這些原則和原理，而非人為地制造自己的特色，依然憑感覺在沒有理論、原理的指引下的“土法”式建構(gòu)，執(zhí)行和解才能成為現(xiàn)代執(zhí)行制度的有機(jī)組成部分。執(zhí)行和解制度才不會成為一種讓權(quán)利打折的工具，真正成為當(dāng)事人之間利益調(diào)和的手段。

[責(zé)任編輯：劉加良]

收稿日期：2016-06-15

作者簡介：張衛(wèi)平(1956-)，男，山東萊蕪人，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：民事訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D915.2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0005-12

Subject:Restudy on the System of Executive Reconciliation

Author & unit:ZHANG Weiping

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084,China)

Abstract：The current executive reconciliation system is faced with many problems from the perspective of both theory and practice. In terms of system, the essence of executive reconciliation and its relationship with execution procedure have not yet been cognized correctly and adequately, therefore leading to the structural problems and affecting its normal function. Thus, the theory and system of executive reconciliation should be inspected again and also be cognized in accordance with the basic principle of enforcement law, civil procedure law and civil substantive law. Furthermore, on the above basis, the relationship between executive reconciliation and execution procedure as well as its due effect shall be set up anew so that we can establish the system of executive reconciliation which will conform to modern enforcement system, civil procedural system and civil substantive law.

Key words：executive reconciliation; enforcement agreement; the right to apply for enforcement; enforcement system; executive court

【名家主持·強(qiáng)制執(zhí)行問題研究】

主持人：張衛(wèi)平

主持人語：在社會愈加關(guān)注完善民事執(zhí)行制度之際，我們組織了一組關(guān)于民事執(zhí)行理論的論文，意在進(jìn)一步深化、拓展和推動民事執(zhí)行的理論研究。撰稿人既有長期從事民訴與民事執(zhí)行制度及理論研究的老兵，也有學(xué)界新銳。張衛(wèi)平教授的文章對我國現(xiàn)行的執(zhí)行和解制度進(jìn)行了反思，試圖重構(gòu)執(zhí)行和解制度；肖建國教授的文章歸納了執(zhí)行力主觀范圍擴(kuò)張的主要考量因素，并對執(zhí)行力主觀范圍擴(kuò)張的主要類型及其正當(dāng)性基礎(chǔ)展開類型化分析，對厘清審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的界限以及防范隨意變更或追加當(dāng)事人具有積極價值；韓波副教授的文章論證了案外人異議之訴、案外人申請再審之訴、第三人撤銷之訴分置的正當(dāng)性，對現(xiàn)行法中案外人權(quán)益救濟(jì)途徑之間的關(guān)系進(jìn)行反思，從程序相稱性原理推導(dǎo)出低成本程序用盡的規(guī)則；黃忠順博士的文章認(rèn)為，債權(quán)人只有在公證債權(quán)文書確定不能進(jìn)入或已經(jīng)退出執(zhí)行程序的情形下才具備提起訴訟的必要性，而債務(wù)人不因允諾承受強(qiáng)制執(zhí)行而喪失訴的利益，得出執(zhí)行力對訴的利益的阻卻具有片面性的結(jié)論。主持人相信這組文章中，有的立論和論證確有值得人們關(guān)注之處，并期待由此可以引發(fā)學(xué)界更多的討論。