張　光

(西北政法大學 國際法學院，陜西西安 710063)

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論東道國的環(huán)境措施與間接征收
——基于若干國際投資仲裁案例的研究

張光

(西北政法大學 國際法學院，陜西西安 710063)

摘要：目前，間接征收問題已成為各國在外資領域實施環(huán)境措施的現(xiàn)實難題。在大多數(shù)國際投資仲裁案件中，仲裁庭并未支持東道國環(huán)境措施，而是認為東道國環(huán)境措施對外資構成了間接征收。國際投資仲裁中，東道國環(huán)境措施與間接征收之間的關系問題主要蘊涵著東道國維護環(huán)境公共利益的權力與保護外國投資者財產(chǎn)利益的義務之間的沖突。在投資條約序言中增加環(huán)境保護目標、確立“兼采效果與目的”標準、規(guī)定間接征收例外條款和構建適度約束仲裁自由裁量權的機制等舉措有助于實現(xiàn)國際投資仲裁中環(huán)境保護與外資保護的適度平衡。

關鍵詞：國際投資仲裁；東道國環(huán)境措施；間接征收

一、問題的提出

經(jīng)濟全球化不應以犧牲人類的環(huán)境利益為代價的觀點已經(jīng)被越來越多的國家和學者所接受，投資與環(huán)境問題密切相關的觀念日益深入人心，如何實現(xiàn)投資促進與環(huán)境保護的并行不悖成為國際社會共同關注的問題。*吳嵐：《國際投資法視域下的東道國公共利益規(guī)則》，中國法制出版社2014年版，第39-40頁。對于每一個國家來說，其在國內法上和國際法上均承擔著保護環(huán)境的法律義務，對于因跨國投資導致的環(huán)境問題進行必要管制也是國家的一項主權權力。*聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》第2條規(guī)定：(1)每個國家對本國的全部財富、自然資源和經(jīng)濟活動享有充分的永久主權，包括擁有權、使用權和處置權在內，并得自由行使此項主權。(2)每個國家有權：(a)按照其法律和規(guī)章并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力。任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。(b)管理和監(jiān)督其國家管轄范圍內的跨國公司的活動，并采取措施保證這些活動遵守其法律、規(guī)章和條例及符合其經(jīng)濟和社會政策。 https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/737/24/IMG/NR073724.pdf?OpenElement, 2015年10月20日最后訪問。但是，東道國實施的環(huán)境措施可能會對外國投資者利益產(chǎn)生不利影響，從而引發(fā)外國投資者針對東道國的國際投資糾紛。

間接征收是指東道國政府在未從法律上取得外國投資者財產(chǎn)所有權的情況下，采取阻礙或影響外國投資者對其資產(chǎn)行使有效控制權、使用權或處分權的行為，又稱“管理征收”、“事實征收”、“變相征收”、“推定征收”、“逐漸征收”或“蠶食性征收”等。*參見Jorge Vinuales, Foreign Investment and the Environment in International Law, Cambridge University Press, 2012, p.237.最近十幾年以來，國際投資仲裁庭已裁決了數(shù)十起投資者指控東道國有關環(huán)境措施違反投資條約義務、對其投資構成間接征收的案件。*參見David A. Collins and Philip Thomas, Measuring Gross Disproportion in Environmental Precaution to Establish Regulatory Expropriation and Quantum of Compensation in International Investment Arbitration， European Journal of Law and Economics, Vol.37, 2014, p.11.間接征收問題已經(jīng)成為各國政府在外資領域實施環(huán)境措施的現(xiàn)實難題。

從國際投資仲裁實踐來看，在21世紀初裁決的與東道國環(huán)境措施有關的大多數(shù)案件中，國際投資仲裁庭沒有支持東道國的環(huán)境措施，而是認為東道國的環(huán)境措施違反了有關投資條約義務，對外資構成了間接征收。例如，在2000年裁決的“麥特爾克萊德公司訴墨西哥案”中，*美國的麥特爾克萊德(Metalclad)公司在墨西哥投資收購了一個有毒廢物掩埋場，并獲得了墨西哥聯(lián)邦政府的經(jīng)營許可。但由于該廢物掩埋場正好位于當?shù)爻鞘芯用耧嬘盟叵滤吹纳戏?，當?shù)鼐用窈鸵恍┉h(huán)保組織強烈抗議該廢物掩埋場的運作。當?shù)厥姓诰薮蟮墓妷毫ο?，以該項目可能會污染環(huán)境而拒絕給該項目頒發(fā)許可證。麥特爾克萊德公司根據(jù)《北美自由貿易協(xié)定》(簡稱NAFTA)有關規(guī)定提出國際投資仲裁申請，指控墨西哥政府的上述措施對其投資構成了“間接征收”。參見 Metalclad Corp. v. United Mexico States, http://www.naftaclaims.com/disputes/mexico/Metalclad/MetalcladFinalAward.pdf, 2015年10月20日最后訪問。仲裁庭認為，東道國可以構成征收的措施包括“任何法律、規(guī)章、程序、要求或做法”。*參見Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 102.征收不僅包括公開、故意地剝奪財產(chǎn)所有權的直接征收，也包括隱蔽地或偶然地，產(chǎn)生全部或部分剝奪財產(chǎn)權效果的干涉財產(chǎn)使用的間接征收。在該申請人投資的垃圾掩埋場項目已經(jīng)被墨西哥聯(lián)邦政府批準的情況下，墨西哥政府仍然允許或容忍當?shù)厥姓畯氖履切┍恢俨猛ゲ脹Q為違反《北美自由貿易協(xié)定》中“公平與公正待遇”的行為，以及參與或默許拒絕麥特爾克萊德公司經(jīng)營該垃圾掩埋場的行為必須被裁定(must be held)為“一種等同于征收的措施”。*參見Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 104對于墨西哥政府提出的“根據(jù)墨西哥的生態(tài)法令，對該項目頒發(fā)許可時，應該考慮有毒垃圾掩埋場項目對當?shù)赝寥?、水源和仙人掌物種的負面影響”等抗辯理由，仲裁庭斷然指出：“沒有必要決定和考慮墨西哥制定上述生態(tài)法令的動機或目的。”*參見Metalclad Corp. v. United Mexico States, Final Award, paras.102-111.在2003年裁決的“泰克邁德(Tecmed)公司訴墨西哥案”中，仲裁庭認為，從西班牙與墨西哥簽訂的雙邊投資條約的條款來看，并沒有說明國家的行政立法權行為是享受除外責任的，即使這種立法行為是為了保護環(huán)境。如果這種立法行為對投資者的利益產(chǎn)生了負面影響，比如使投資者的投資行為無效或者剝奪投資者的資產(chǎn)，則東道國應該給予相應的補償。*Tecmed公司是西班牙投資者在墨西哥投資設立的一家公司，其在墨西哥當?shù)赝顿Y經(jīng)營一個垃圾掩埋場項目。在Tecmed公司經(jīng)營2年時間后，墨西哥政府頒發(fā)了禁止在城市周圍建立有害垃圾處理場的法規(guī)。雖然，墨西哥政府規(guī)定這些法規(guī)不溯及既往。但是，迫于社會團體與公眾的激烈反對與強大壓力，Tecmed公司的經(jīng)營許可證最終被墨西哥“環(huán)境自然資源與漁業(yè)部”下屬的“國家生態(tài)機構”撤銷，其在撤銷說明中指出該項目的運營給當?shù)氐沫h(huán)境造成了嚴重破壞。參見Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ISCID, Case No. l ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf，para.121，2015年10月22日最后訪問。而且《西班牙與墨西哥雙邊投資協(xié)定》的條款中并沒有任何關于環(huán)境保護的規(guī)定。2003年，該案仲裁庭裁決墨西哥政府實施的相關環(huán)境措施對Tecmed公司的投資構成了間接征收，墨西哥政府應向Tecmed公司支付5200萬美元的賠償。*參見Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, para.184.

近十余年以來，隨著涉及東道國公共利益案件的大量增加，國際投資仲裁機構受到了尖銳批評。學者們指責它將私人經(jīng)濟利益凌駕于環(huán)境保護、公共健康等公共利益之上。*參見Sornarajah, A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration, Appeals Mechanism in International Investment Disputies, OUP Press, 2008. pp.1-6.在此背景下，新近的一些國際投資仲裁實踐中也出現(xiàn)了認為東道國環(huán)境措施不違反投資條約義務且對外資不構成間接征收的案例。例如，在2009年裁決的“格萊美斯黃金公司訴美國案”中，*加拿大的格萊美斯黃金公司(Glamis Gold)在美國加利福尼亞州東南部投資了一個“美國聯(lián)邦帝國項目”，開采當?shù)亟鸬V。由于該礦采取的露天開采礦山作業(yè)方式對當?shù)刈匀画h(huán)境產(chǎn)生了破壞性后果，當?shù)鼐用駨娏曳磳υ擁椖?。美國加州實施?lián)邦環(huán)境保護的法律和該州政府的行政法規(guī)中要求在印第安人的保留地附近的礦山開采要進行回填和分類作業(yè)。格萊美斯黃金公司認為美國聯(lián)邦政府的上述要求對其投資構成“間接征收”。參見Glamis Gold Ltd. v. United States of America, at http://www.state.gov/s/l/c10986.htm, 2015年10月20日最后訪問。仲裁庭認為，美國加利福尼亞州(下文簡稱加州)所實施的環(huán)境措施是對公眾普遍適用的，而不只是針對格萊美斯黃金公司的投資。該環(huán)境措施并未違反美國要保護投資者的義務，因為格萊美斯黃金公司的預期收益并沒有得到美國政府的“特別保證”。*參見Glamis Gold Ltd. v. United States of America, Award, para. 802.仲裁庭最后沒有支持格萊美斯黃金公司認為美國政府有關環(huán)境措施對其構成間接征收的指控，駁回了格萊美斯黃金公司的所有賠償訴求。*參見Glamis Gold Ltd. v. United States of America, Award, para.838.在2015年11月裁決的“阿德爾(Adel A Hamadi Al Tamimi)訴阿曼案”中，*申請人阿德爾是一名美國公民，其與阿曼國有礦業(yè)有限責任公司簽訂協(xié)議，從2007年9月開始在當?shù)赝顿Y和運營一個石灰石采石場，為迪拜市的市政建設提供建筑材料。2009年5月23日，根據(jù)阿曼環(huán)保部的指控，警察逮捕了申請人，導致采石場開始處于停運狀態(tài)。此前，阿曼環(huán)保部與工商部已經(jīng)接到多起針對該采石場的投訴，投訴包括采石場未經(jīng)授權使用設備、在批準礦區(qū)范圍外的河床開采原料和進行爆炸作業(yè)、將樹木連根拔起等。對此，有關政府部門已進行過多次警告與罰款處理。2009年11月8日，阿曼法院以申請人經(jīng)營的采石場非法偷采砂石、作業(yè)違反阿曼環(huán)境法為由，判處其3個月監(jiān)禁和罰款3050里亞爾。2011年12月，申請人根據(jù)2009年《美國與阿曼自由貿易協(xié)定》提起仲裁請求，指控阿曼政府的措施對其投資構成了間接征收，要求阿曼政府賠償約5.6億美元的損失。阿曼政府則抗辯，申請人不能削弱阿曼根據(jù)“治安權”原則享有的權力，實施現(xiàn)有環(huán)保法律屬于“治安權”的核心內容之一。《美國與阿曼自由貿易協(xié)定》附件10-B也強調了國家的“治安權”，阿曼政府的有關措施是善意、合法的，不構成間接征收。參見Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman, ISCID, Case No. ARB/11/33, Award, 3 Nov. 2015, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC6932_En&caseId=C1960，2015年11月10日最后訪問。仲裁庭認為，在確定有關政府措施是否構成間接征收時，應基于事實進行個案分析，綜合考量政府行為對投資的經(jīng)濟影響、干涉程度及政府行為的性質。另外，在極為例外的情況下，政府基于保護合法的公共利益目標，例如公共健康、環(huán)境，在非歧視的情況下實施的管制措施不構成間接征收。根據(jù)《美國與阿曼自然貿易協(xié)定》附件10第2條第4第2款的規(guī)定以及仲裁庭查明的阿曼國內私人財產(chǎn)法的有關規(guī)定，阿曼政府為了保護合法的公共利益所實施的措施，包括環(huán)境保護的非歧視管制措施不構成間接征收。*參見Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman, Award, para.368.

雖然在近幾年的一些國際投資仲裁案中，仲裁庭支持了東道國的環(huán)境措施，但仲裁庭組成的臨時性以及國際投資仲裁中不采取“遵循先例”的原則，使得外國投資者挑戰(zhàn)東道國環(huán)境措施的大門依舊敞開，東道國環(huán)境措施的合法有效性仍取決于仲裁庭的自由裁量，隨時有被裁決為間接征收之虞。近年來，德國、西班牙等國因在能源領域實施的一些環(huán)境措施引發(fā)了大量有關間接征收的國際投資爭端，這為各國環(huán)境措施的實施再次敲響了警鐘。例如，受日本福島核電站事故的警示，2012年德國重新審視本國的核能政策，并通過《第十三次核能法修正案》，宣布將逐步退出核電，并在2022 年之前完全終止核能發(fā)電。新法規(guī)定了每一個核電站的運營壽命，其中首批關閉的核電站達到了17家。該法使瑞典Vattenfall公司在德國投資和運營的兩家核電站被關停。2012年5月31日，Vattenfall公司根據(jù)《能源憲章條約》相關規(guī)定，將德國政府訴至“解決投資爭端國際中心”(International Center for the Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID)，指控德國政府關停核電站的措施對其構成了間接征收，要求賠償7億歐元。該案目前正處于審理之中。*參見Vattenfall AB and others v．Federal Republic of Germany ,( ICSID Case No．ARB/12 /12), http://www.encharter.org/%20index.php?id=213&L=0#PV, 2015年10月20日最后訪問。西班牙政府為了鼓勵和吸引“清潔能源投資”，*“清潔能源投資”包括核能、太陽能、地熱、風能、生物能、海洋和潮汐能等領域的投資。參見http://environment.research.yale.edu/documents/downloads/0-9/11-04-Guruswamy-and-Doran.pdf, p.100，2015年11月20日最后訪問。曾制定法律為在這些能源行業(yè)投資的投資者提供補貼和其他經(jīng)濟激勵措施。但是，隨著國內“清潔能源投資”產(chǎn)能的過剩，西班牙政府修改了《可再生能源法》，削減了對“清潔能源投資”的一些經(jīng)濟激勵措施。特別是“接入電價體系”(Feed-in-Tariff System)*“接入電價體系”是指國家對“清潔能源投資”所發(fā)電能在接入國家電網(wǎng)、電費等方面給予優(yōu)惠待遇，是一種有效的促進可再生能源利用的法律機制。參見http://www.feedintariff.com, 2015年11月20日最后訪問。的廢除對投資者產(chǎn)生了較大損害。為此，從2011年開始，各國投資者根據(jù)《能源憲章條約》共提起27起國際投資仲裁案件。*從2011年11月外國投資者提起第一起案件(The PV Investors v. Spain)至今，外國投資者根據(jù)《能源憲章條約》提起的針對西班牙《可再生能源法》的國際投資仲裁案件共計已達27起。各個案件具體情況參見http://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/all-investment-dispute-settlement-cases/，2015年11月22日最后訪問。雖然這些案件均尚在審理中，但有學者認為，從措施對投資產(chǎn)生的實質性經(jīng)濟影響和對投資者合理投資期待的毀損等方面來分析，西班牙政府廢除“接入電價體系”的措施構成間接征收，應對投資者進行賠償。*參見Rachel A. Nathanson, The Revocation of Clean-Energy Investment Economic-Support Systems as Indirect Expropriation Post-Nykomb: A Spanish Case Analysis,98 Iowa Law Review, 2013, p.863.

二、國際投資仲裁中環(huán)境措施與間接征收關系述評

一般來說，只要遵循非歧視以及合法的程序，并適當補償投資者，東道國就有權對外國投資者實施征收；征收包括直接征收與間接征收兩種形式也得到了普遍認同。*參見Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, p.96.在國際投資仲裁實踐中，對于東道國因環(huán)境保護目的而實施的管制措施是否構成間接征收的判定，并無公認的先例可循。*參見Peter David Isakoff, Defining the Scope of Indirect Expropriation for International Investments, Global Business Law Review, Vol. 3, No. 2, 2013, p.21.在涉及到東道國管制措施的國際投資仲裁案件中，應該采用個案分析的方法來判定有關措施是否構成間接征收，這一觀點已經(jīng)被國際投資仲裁庭普遍接受。*參見Christopher S. Gibson，Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation: A Classic Case of Indirect Expropriation，ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, Vol. 30, no. 2, 2015，p. 307.

(一)依據(jù)環(huán)境措施的效果與目的判斷是否構成間接征收

措施效果對于判斷環(huán)境措施是否構成間接征收無疑是非常重要的。不少案例雖然在措施效果語言表達上可能存在差異，但為了說明措施效果是否構成間接征收，國際投資仲裁實踐一般會提及如下標準：(1)環(huán)境措施的實施造成了投資者失去對其財產(chǎn)的管理權、使用權與控制權或財產(chǎn)重大貶值的效果；(2)環(huán)境措施對投資必須有實質上的影響，以至于減損了投資者在法律上的應得利益或預期利益，或者使權利變得沒有價值；(3)環(huán)境措施使得投資者實際上喪失了經(jīng)濟利益。*參見Yves Fortier & Stephen L. Drymer, Indirect Expropriation in the Law of International Investment: I Know It When I See It, or Caveat Investor, 19 ICSID REV., FILJ, 2004, p.305.

21世紀初，國際投資仲裁庭在審理有關環(huán)境措施與間接征收的案件時，“效果唯一理論”得到了廣泛運用。*參見Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, p.389.該理論認為，評估環(huán)境措施是否構成間接征收與該措施的性質與目標無關，而是與該措施對投資產(chǎn)生的影響有關。*參見Anatole Boute, The Potential Contribution of International Investment Law to Combat Climate Change, 27 Journal of Energy & National Resources Law, 2009, p.351.在“麥特爾克萊德案”中，仲裁庭對墨西哥政府的生態(tài)法令對投資是否構成了間接征收問題進行了充分論證，最后認定墨西哥政府的措施對麥特爾克萊德公司的投資構成了間接征收，主要基于該法令產(chǎn)生了永遠禁止麥特爾克萊德公司運營垃圾掩埋場的效果。*參見Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 107.仲裁庭認為征收不僅包括“公開的、故意的以及普遍認同的財產(chǎn)征收”，也包括“東道國對投資者財產(chǎn)使用的干預行為，使得這些財產(chǎn)全部或者重要部分被剝奪，或者是對投資者預期經(jīng)濟上的利益的剝奪，即使財產(chǎn)并沒有明顯地轉移到東道國政府手中”。*Metalclad Corp. v. United Mexico States, para.111.在“圣艾倫娜(Santa Elena)訴哥斯達黎加案”中，仲裁庭也認為措施的效果是判斷東道國環(huán)境措施是否構成間接征收的唯一標準。*徐崇利：《“間接征收”之界分：東道國對外資管理的權限》，載《福建法學》2008年第2期。該案仲裁庭認為，出于環(huán)境保護目的而采取的政府措施，盡管值得稱贊，也對當?shù)毓怖嬗幸?，但它與其他征收措施對投資產(chǎn)生效果是一致的，也是一種應該給予外國投資者充分賠償?shù)恼魇沾胧?參見 Compaía del Desarrollo de Santa Elena SA v Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award (17 Feb. 2000), paras.53,73.

近些年的仲裁實踐在考慮環(huán)境措施是否構成間接征收的問題上，逐漸拋棄了過去的“效果唯一理論”，開始“兼采效果與目的標準”。東道國在非歧視的、善意的、依據(jù)正當程序基礎上作出的環(huán)境措施已經(jīng)較少被認為構成間接征收。*徐崇利：《利益平衡與對外資間接征收的認定及補償》，載《環(huán)球法律評論》2008年第6期。布朗利教授認為，在涉及國家措施時，是否構成征收與需要賠償，存在著例外的情況：國家實施的管制措施即使造成了投資者的損失，但如果造成這種損失的間接原因是國家為了保護公共利益的話，那么這些措施不構成征收。*參見Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2008, p.536.“兼采效果和目的標準”體現(xiàn)了增進東道國公共利益與保護外國投資者財產(chǎn)利益之間的基本平衡。

(二)環(huán)境措施是否符合比例原則

廣義的比例原則包括三個子原則，即適當性原則、必要性原則和狹義比例原則(僅指公共利益與私人利益的平衡)。*范劍虹：《 歐盟與德國的比例原則——內涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2000年第5期。適當性原則不但要求所采取的措施是為了保護合法目標，而且對于合法目標的實現(xiàn)要有效；必要性原則要求采取同樣有效但對受影響者損害較小的措施。*參見Aharon Barak，Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations，Cambridge University Press, 2012, p.529.如果投資者能夠證明其財產(chǎn)損失與東道國的環(huán)境措施不成比例，則其仍然可以提出賠償?shù)恼埱蟆?參見Sondra Faccio, The Application of the Principle of Proportionality to Assess Compensation: Some Reflections Arising from the Case of Joseph Charles Lemire v. Ukraine ,The Law and Practice of International Courts and Tribunals 13, 2014. p.199.對政府環(huán)境措施所要實現(xiàn)的公益目標與環(huán)境措施造成的財產(chǎn)損失之間是否成比例的分析應基于個案案情，這對于仲裁庭來說需要非常小心地平衡雙方的利益。*參見Thomas Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, 102 AJIL, 2008, p.761.

在“泰克邁德(Tecmed)公司訴墨西哥案”中，國際投資仲裁庭借鑒歐洲人權法院的判例法，根據(jù)比例原則對墨西哥的環(huán)境措施進行了詳細分析，指出：“為了決定管制措施是否具有征收的特性，除了此類措施消極的經(jīng)濟影響外，仲裁庭將考慮此類措施是否與其聲稱所要保護的公共利益及法律上授予投資的保護成比例，并考慮措施對投資產(chǎn)生的負面經(jīng)濟影響的顯著性。這些因素在決定政府措施是否符合比例性方面起到關鍵作用?！?參見Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ISCID, Case No. l ARB(AF)/00/2, Award.仲裁庭的這一分析，顯然是適用比例原則全面考慮了東道國措施對投資者的經(jīng)濟影響和負擔、東道國的主權權力、東道國保護的公共利益及法律上給予投資者的保護問題。該案適用了平衡公共利益與投資者財產(chǎn)利益的狹義比例原則，旨在使東道國真正保護公益目的的善意管制措施不受間接征收的權利要求的影響。

按照比例原則衡量“麥特爾克萊德案”的裁決，仲裁庭顯然偏袒了投資者，因為其只考慮了東道國環(huán)境措施的效果，即投資者受到損害的一面，認為無論東道國的環(huán)境措施是否對東道國具有明顯的利益，只要這種行為完全或者在很大程度上剝奪了投資者的財產(chǎn)使用權或理應獲得的財產(chǎn)利益，就構成間接征收。*參見Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 104.在“麥耶斯公司訴加拿大案”中，仲裁庭認為雖然加拿大政府的出口禁令本身具有與環(huán)境保護目標相一致的合理目的，但政府卻沒有使用其他諸如補貼之類的不違反投資義務的手段來保護本國工業(yè)的生存能力。因此，加拿大政府違背了有關投資義務。*參見S.D.Myers,Inc. v.Canada, Partial Award, http://www.appletonlaw.com/case/Myer%20-%20Final%20Merits%20Award.pdf, para. 221，2015年10月24日最后訪問。仲裁庭的上述觀點實際上是對必要性原則的適用，即雖然保護環(huán)境的目標合法，但東道國卻違反了必要性原則。

(三)環(huán)境措施是否具有科學證據(jù)

在“麥森奈科斯公司訴美國案”中，仲裁庭認為，美國加州發(fā)布有關行政命令和制定法規(guī)的行為及措施并不存在惡意。有關科學證據(jù)和行政記錄清楚地證實，州長戴維斯和加州政府機構的行為是為了保護加州居民的環(huán)境利益，并沒有損害外國甲醇生產(chǎn)商利益的目的與動機。獨立機構進行的調查結果顯示，MTBE(一種汽油添加劑的英文簡稱)已經(jīng)對加州大量的地下水和地表水造成了污染，政府應該采取相應的預防措施。加州政府的上述措施，是在對這一嚴重環(huán)境問題認真評估的基礎上所做出的合理反應。本案證據(jù)證實，加州政府不存在對麥森奈科斯公司或甲醇生產(chǎn)商的惡意。*麥森奈科斯(Methanex)公司是一家加拿大公司，其在美國設立了兩家公司，專門經(jīng)銷MTBE等甲醇類化工產(chǎn)品。參見U.S. Department of State, Methanex Corp. v. United States of America, paras.156-158. http://www.state.gov/documents/organization/12613.pdf, 2015年10月22日最后訪問。在“伊塞爾公司訴加拿大案”中，主要是因為政府采取有關環(huán)境措施時，并沒有充分的科學依據(jù)證明MMT對環(huán)境具有損害作用。*伊塞爾(Ethyl)是一家從事汽油添加劑MMT生產(chǎn)的美國公司，其將MMT與汽油混合，然后出口到加拿大。參見Ethyl Corp. v. Canada, http://www.naftaclaims.com/Disputes/Canada/Ethyl/Corp/Ethyl CorpNoticeOfintent.pdf, 2015年10月22日最后訪問?！疤┛诉~德公司案”的仲裁庭查證了墨西哥政府提交的答辯中有關環(huán)境保護的原因，最后發(fā)現(xiàn)沒有明確的科學證據(jù)證明給予該垃圾掩埋場項目許可證將會對當?shù)丨h(huán)境造成重大損害。墨西哥政府拒絕該項目的主要原因是因為來自垃圾掩埋場所在地的公眾壓力。*參見Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ISCID, Case No. l ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, para.129.

從上述案件來看，貌似仲裁庭在裁決東道國有關環(huán)境措施是否構成間接征收時，都要對科學證據(jù)進行反復論證，以判斷有關環(huán)境措施的制定是否建立在科學的證據(jù)基礎之上。但實際上，仲裁庭評估的并不是這些科學證據(jù)本身，而是實施這些環(huán)境措施所依據(jù)的科學證據(jù)的客觀性，以及這些環(huán)境措施是否帶有政治上的原因與偏見。如果仲裁庭發(fā)現(xiàn)這些措施的實施是基于必要的公共利益保護政策，那么仲裁庭一般會裁決相關環(huán)境措施不構成間接征收。但是，如果東道國對投資者的進入曾有過特殊的承諾，即使東道國環(huán)境措施建立在充分的科學基礎之上，東道國仍不能擺脫對投資者賠償?shù)牧x務。在這種情況下，對于東道國來說，因實施環(huán)境措施而要承擔相應成本(對投資者進行賠償)是合理的，否則就會損抑投資者對東道國保護投資的合法預期。

三、國際投資仲裁中東道國環(huán)境措施與間接征收關系的協(xié)調

“權衡是原則的特定屬性，這一屬性允許我們在互相沖突的原則中協(xié)調?！?[美]羅納德.德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第19頁。從法律角度分析，國際投資仲裁中的間接征收問題主要蘊涵著東道國維護公共利益的權力與保護外國投資者財產(chǎn)利益的責任之間的沖突與協(xié)調。*參見Rahim Moloo, Justin Jacinto, Environmental and Health Regulation: Assessing Liability under Investment Treaties, 29 Berkeley J. Int'l L., 2011, p.1.近些年，東道國環(huán)境措施屢遭投資者指控，動輒被國際投資仲裁庭裁判其行為構成間接征收的根本原因是國際投資條約的自由化，直接原因則是仲裁庭堅持私有財產(chǎn)權神圣不可侵犯的價值取向。*參見Axel Berger, China’s New Bilateral Investment Treaty Programme: Substance, Rational and Implications for Law Making, Paper for ASIL 2008 biennial conference “The Politics of International Economic Law: The New Four Years”, Washington D.C., Nov. 14-15, 2008.因此，在國際投資仲裁中協(xié)調東道國環(huán)境措施與間接征收關系的關鍵在于改變現(xiàn)行制度過度強調投資者財產(chǎn)利益保護的現(xiàn)狀，實現(xiàn)東道國環(huán)境利益與投資者財產(chǎn)利益的適度平衡。

(一)條約序言中納入環(huán)境保護目標

雖然絕大多數(shù)現(xiàn)行投資條約的序言中強調其主要目標是促進和保護外國投資，*參見盧進勇、余勁松、齊春生：《國際投資條約與協(xié)定新論》，人民出版社2007年版，第117頁。但投資條約仍然是主權國家間在相互尊重、平等互利的基礎上達成的國際協(xié)議。有關投資條約對外資保護的強調不能過分侵蝕國家主權，也不應妨礙東道國采取合理措施行使保護環(huán)境公共利益的權力。因此，在投資條約序言中可以增加“保護環(huán)境、促進可持續(xù)發(fā)展”等內容。例如，2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》的序言指出：“同意穩(wěn)固的投資協(xié)定將最大程度實現(xiàn)經(jīng)濟資源的有效利用并提高生活水平……欲通過與保護健康、安全和環(huán)境以及促進國際承認的勞工權之目的相一致的方式達到上述目標……”；2014年《中國、日本和韓國投資協(xié)定》的序言規(guī)定：“認識到相互促進、便利及保護投資以及投資的逐步自由化將有助于激勵投資者經(jīng)營積極性和增進締約各方經(jīng)濟繁榮；認識到在不降低對健康、安全和環(huán)境的普適措施下也可實現(xiàn)這些目標……”。

條約序言雖然不能對締約各方產(chǎn)生具體的法律義務，但在實踐中，國際裁判機構經(jīng)常會依據(jù)序言內容解釋相關條約義務。*例如，西門子(阿根廷)公司訴阿根廷案的仲裁庭認為：本仲裁庭將受投資條約的名稱和其序言中所表明的宗旨的指導。投資條約是一個“保護與促進”投資的條約。參見Siemens AG v. Agentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), para. 81, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC508_En&caseId=C7, 2015年10月25日最后訪問。投資條約序言中有關環(huán)境保護的內容將會使仲裁庭在解釋條約義務時對東道國的環(huán)境利益進行必要考慮。*參見張光：《論國際投資仲裁中非投資國際義務的適用進路》，載《現(xiàn)代法學》2009年第4期。

(二)確立“兼采效果與目的”的間接征收認定標準

各國近年簽訂的投資條約逐步從法律規(guī)范層面表達了對東道國外資管制措施“目的(性質)”的關切，規(guī)定對間接征收的認定不僅要考慮東道國管制措施對外資產(chǎn)生的效果，而且要考慮東道國實施管制措施的目的。*參見UNCTAD, World Investment Report 2014, p.117, http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf, 2015年10月25日最后訪問。在間接征收認定問題上“兼采效果和目的標準”反映了仲裁庭更加注重增進東道國公共利益與保護外國投資者財產(chǎn)利益之間的平衡。

例如，2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》附件二第4項第1款規(guī)定：“對于在特定事實情形下締約一方采取的一項或一系列行為是否構成間接征收的認定，應考慮以下以及其它因素，根據(jù)案情采取逐案分析的方法：(1)該政府行為的經(jīng)濟影響，僅憑締約一方采取的一項或一系列行為對投資經(jīng)濟價值所產(chǎn)生的負面影響，并不足以斷定征收已經(jīng)發(fā)生；(2)該政府行為對明顯合理且有資金支持的投資期待的妨礙程度；(3)該政府行為的性質?！敝袊陙砼c加拿大、印度等國簽訂的投資條約中也有類似規(guī)定。*例如，2012年《中國與加拿大雙邊投資協(xié)定》第二部分第10條的附錄二、2006年《中國與印度雙邊投資協(xié)定議定書》第5條的規(guī)定?！吨袊c加拿大雙邊投資協(xié)定》和《中國與印度雙邊投資協(xié)定議定書》具體內容參見中國商務部網(wǎng)站，http://data.mofcom.gov.cn/channel/wzsj/wzsj.shtml，2015年10月24日最后訪問。

(三)規(guī)定間接征收例外條款

隨著涉及環(huán)境保護和公共健康等方面公共利益的國際投資仲裁案件的迅速增加、國家對其外資管制權的強化以及眾多非政府組織與學者的不懈努力，公共利益保護問題在投資條約中得到了一定體現(xiàn)。*參見Surya Subedi, International Investment Law: Reconciling Policy and Principle, Hart Publishing, 2008, p.158.近十年以來，一些投資條約中出現(xiàn)了基于環(huán)境保護的間接征收例外條款，其通常表述為“除了在極少數(shù)情形下，締約一方旨在保護合法公共利益目標如公共健康、安全和環(huán)境等的非歧視性管理行為，不構成間接征收”。*例如，2011年《中國與烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定》第6條第3項規(guī)定：“除非在例外情形下，例如所采取的措施嚴重超過維護相應正當公共福利的必要時，締約一方采取的旨在保護公共健康、安全及環(huán)境等在內的正當公共福利的非歧視的管制措施，不構成間接征收?！?/p>

上述規(guī)定的意義在于，它使東道國在為保護當?shù)丨h(huán)境公共利益而采取必要措施時享有較大的空間，為今后國際投資仲裁庭將可予補償?shù)恼魇张c正當?shù)恼?guī)制相區(qū)分提供了指南，也使外國投資者關于任何種類的政府規(guī)制行為都構成征收的主張變得更為困難，特別是當這種規(guī)制行為關系到東道國的環(huán)境公共利益時。*余勁松、詹曉寧：《國際投資協(xié)定的晚近發(fā)展及其對中國的影響》，載《法學家》2006年第3期。

(四)構建適度約束仲裁自由裁量權的機制

在國際投資仲裁實踐中，為作出有利于投資者的裁決，仲裁庭輕易主張管轄權、擴大解釋甚至隨意解釋投資條約的案例頻出。*參見劉筍：《建立國際投資仲裁的上訴機制問題析評》，載《現(xiàn)代法學》2009年第5期。為了防止國際投資仲裁庭濫用自由裁量權對投資條約條款隨意解釋，締約各方可以通過條約建立一種權威的條約解釋機制。例如，可以設立一個專門負責條約解釋的常設小組，締約各方授權該小組對條約條款進行權威性解釋。小組成員除了締約方的政府代表外，還可以包括締約方指定的若干具有獨立身份的專家，專家中除了有法律、投資和貿易方面的人士以外，還可選擇一些環(huán)境等公益保護組織的人士。小組應以多數(shù)票作出解釋意見。在仲裁中，在當事方對仲裁庭的條約解釋有不同意見時，任意一方可以請求該小組作出解釋。小組的解釋對仲裁庭和雙方當事人均具有約束力。2007年《挪威雙邊投資協(xié)定范本(草案)》第23條規(guī)定由締約方共同派遣政府代表建立一個聯(lián)合委員會。該委員會的一項重要職能就是解釋該協(xié)定，并審查和監(jiān)督仲裁庭在每一起案件中對該協(xié)定條款的具體解釋及適用。2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》第31條、2014年《中國與坦桑尼亞雙邊投資協(xié)定》第17條及2014年《中國與加拿大雙邊投資協(xié)定》第30條中也規(guī)定由締約雙方共同解釋條約的制度。*2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》第31條、2014年《中國與坦桑尼亞雙邊投資協(xié)定》第17條均規(guī)定：(1)被申請人以主要被訴違約行為屬于附件I、II或III規(guī)定范圍作為抗辯理由的，仲裁庭應當，應被申請人請求，要求本條約雙方進行解釋。本條約雙方應當在收到解釋要求60天內向仲裁庭出具聯(lián)合書面解釋。(2)本條約雙方通過各自代表按照第1款所做聯(lián)合書面解釋對仲裁庭具有拘束力。本條約雙方在60天內未能做出聯(lián)合書面解釋的，由仲裁庭做出決定。2014年《中國與加拿大雙邊投資協(xié)定》第30條規(guī)定：(1)在第13條規(guī)定的爭端解決程序中，應爭議締約一方的請求，仲裁庭應要求締約雙方解釋與爭議有關的本協(xié)定條款。締約雙方應在該請求提出后60日內，以書面形式向仲裁庭提交關于條款解釋的聯(lián)合決定。(2)締約雙方根據(jù)第一款作出的聯(lián)合決定對仲裁庭有約束力。裁決應與該聯(lián)合決定相一致。如果締約雙方在60日內未能作出這樣的決定，則仲裁庭將獨自作出決定。

四、結語——兼及中國的應對措施

各國政府和學者們普遍認為，吸引國際投資是促進國家經(jīng)濟發(fā)展的最重要手段之一。*參見Sornarajah, M. The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press 2008, p.363.從長期效應來看，建立在損害東道國環(huán)境公共利益基礎上的國際投資活動必然不能長久，罔顧東道國環(huán)境公共利益的對外投資最終也會招致東道國的嚴格管制，進而損害投資者的自身利益。*參見Chester Brown，Kate Miles, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press，2011, p.605．在國際投資法制中關注環(huán)境保護，無論對于東道國、投資者還是世界經(jīng)濟的長遠健康發(fā)展都是有利的。但是，長期以來，國際環(huán)境法和國際投資法一直在各自的領域內發(fā)展，忽略了相互之間的互動。*參見Filip, Balcerzak, Jurisdiction of Tribunals in Investor-State Arbitration and the Issue of Human Rights,ICSID Review 2014 (29),p.21.

聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議發(fā)布的《2014年世界投資報告》顯示，2013年中國共吸引外資1239億美元，吸引外資數(shù)量連續(xù)23年居發(fā)展中國家首位，居全球第二位。2015年聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議《全球投資趨勢報告》數(shù)據(jù)顯示：2014年，中國已超越美國，成為全球第一大外資輸入國。*參見中國商務部網(wǎng)站，http://data.mofcom.gov.cn/channel/wzsj/wzsj.shtml， 2015年10月24日最后訪問。但是，同20年前相比，中國的生態(tài)和環(huán)境問題已經(jīng)發(fā)生了深刻變化，面臨越來越復雜多樣的污染格局和大范圍的生態(tài)退化壓力。*參見王毅：《實施綠色發(fā)展 轉變經(jīng)濟發(fā)展方式》，載《國際問題研究》2010年第2期。2015年10月15日，《中共中央十三五規(guī)劃建議》明確將保護環(huán)境、堅持可持續(xù)發(fā)展的“綠色發(fā)展”確立為中國實現(xiàn)“十三五”計劃目標的重要理念之一。為落實“綠色發(fā)展”理念，中國迫切需要修改舊的或制定一系列新的環(huán)境法律、法規(guī)，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構，加強環(huán)境保護。對因我國環(huán)境措施可能對外資造成的不利影響及可能引發(fā)的國際投資仲裁風險，我們應該進行認真評估和科學預見，未雨綢繆。*參見張光：《雙邊投資條約的公益化革新》，載《當代法學》2013年第5期。為此，一方面，我國在簽訂對外投資條約時，應通過在條約序言中增加環(huán)境保護目標、確立“兼采效果與目的”的間接征收認定標準、規(guī)定間接征收例外條款和構建適度約束仲裁自由裁量權的機制等舉措來實現(xiàn)環(huán)境保護與外資保護的適度平衡。另一方面，我國應結合國際投資仲裁實踐中認定間接征收的主要因素，確保在外資領域實施的環(huán)境措施具有科學、合理的依據(jù)，并遵循比例原則。

[責任編輯：許慶坤]

收稿日期：2016-05-20

基金項目：本文系國家社科基金重大項目《外商投資負面清單管理模式與中國外資法律制度重構》(14ZDC033)和陜西省教育廳重點研究基地項目《中國與中亞國家間雙邊投資協(xié)定法律問題研究》(14JZ061)的階段性成果。

作者簡介：張光(1975-)，男，陜西禮泉人，法學博士，西北政法大學國際法學院副教授，研究方向：國際法基本理論、國際投資法。

中圖分類號：D99

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0061-08

Subject:On Environmental Measures of Host Countries and Indirect Expropriation——Based on Several International Investment Arbitration Cases

Author & unit:ZHANG Guang

(Northwest University of Politics and Law, Xi’an Shaanxi 710063, China)

Abstract：Nowadays, indirect expropriation has become a realistic problem in the field of foreign investment concerning environmental measures in many countries. In most of international investment arbitration awards, the tribunal did not support the host countries’ environmental measures, but held that the host countries’ environmental measures were indirect expropriation measures to foreign investment. In international investment arbitration cases, the relationship between the host countries’ environmental measures and indirect expropriations mainly contains conflicts and contradictions between the host countries’ powers to protect the environmental public interests and the host countries’ duties to protect foreign investors’ property rights. In order to maintain moderate balance between environmental protection and foreign investment protection, the goal of environmental protection should be introduced in the preface of investment treaties; mixed standard of the effect and purpose should be established in investment treaties; exception clause to indirect expropriation and appropriate mechanism to limit the discretion right of arbitration tribunal should be built in investment treaties.

Key words：international investment arbitration; the host countries’ environmental measures; indirect expropriation