紀(jì)建文

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

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法律中先占原則的適用及限度

紀(jì)建文

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

摘要：先占是一種重要的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)獲取方式和原則。其合理性在于先占人的資格比較容易識(shí)別，且一般蘊(yùn)含著尊重勞動(dòng)及征得他人同意、先占人與其他人之間存在著明示或默示契約之意。通過加利福尼亞淘金熱中先占原則的歷史變遷，闡明了不同變量對(duì)先占原則的影響，并進(jìn)一步說明先占原則的有效性取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對(duì)比、是否需要合作、信息費(fèi)用、權(quán)利的維護(hù)成本等諸多因素。權(quán)利沖突現(xiàn)象的廣泛存在，更進(jìn)一步解釋了現(xiàn)代社會(huì)先占原則式微的原因。但市場(chǎng)定價(jià)制度的非精確性，卻使先占原則以“排隊(duì)倫理”的形式獲得了新生。

關(guān)鍵詞：先占；排他性；契約；權(quán)利沖突；排隊(duì)倫理

“此路是我開，此樹是我栽，要想從此過，留下買路財(cái)?！?/p>

——俗語(yǔ)

一、問題的提出

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的來源與確定無疑是一個(gè)極為迷人且復(fù)雜的話題。不僅啟蒙思想家如霍布斯、洛克、盧梭等分別在《利維坦》《政府論》《社會(huì)契約論》中從政治哲學(xué)的角度對(duì)此進(jìn)行過深入探討，產(chǎn)權(quán)學(xué)派的重要代表如科斯、阿爾欽、登姆塞茨等也從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度作過周密論證。*阿爾欽在“Some Economics of Property Rights”, 登姆塞茨在“Toward a Theory of Property Rights”，張五常在“The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource”，佩杰維奇在“Towards a General Theory of Property Rights”中均探討過私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的起源。此外，它也是現(xiàn)代西方法學(xué)者的重要關(guān)注并在制度上有諸多體現(xiàn)。然而遺憾的是，作為我國(guó)財(cái)產(chǎn)安排之重要制度依據(jù)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)卻以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記及動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的交付等形式性規(guī)定作為其制度起點(diǎn)，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始配置則較少關(guān)注，這在邏輯上顯然是不完整的。不惟如此，“四川烏木案”等所引發(fā)的學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的激烈討論也佐證著制度的不足。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)可以促進(jìn)資源的有效利用，財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征主要有二：一為排他性(exclusivity)，一為可轉(zhuǎn)讓性(transferability)。排他性是指可以排除他人使用某種資源，使權(quán)利人自由利用稀缺資源而無被他人掠奪或干預(yù)的后顧之憂，以避免收益趨于消失的危險(xiǎn)；可轉(zhuǎn)讓性是指財(cái)產(chǎn)權(quán)可以經(jīng)由市場(chǎng)從目前所有權(quán)人流向最佳使用人，從而實(shí)現(xiàn)資源的更優(yōu)利用。相比較而言，排他性是根本，是財(cái)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的前提和基本標(biāo)志。

如若探究公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的來源，則“先占”是一個(gè)無法回避的話題?！跋日肌?Prior appropriation；Preemption)意指公民基于優(yōu)先占有財(cái)產(chǎn)而獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)，即先占是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)方式。有些學(xué)者直接用“占有”(Possession)來表征這一概念，*參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第7版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第41-129頁(yè)。但在中國(guó)語(yǔ)境中，占有首先是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，是所有權(quán)四項(xiàng)基本權(quán)能之一。為避免混淆，本文主要使用“先占”一詞，但并不排除所涉及到的一些文獻(xiàn)是在先占的意義上使用“占有”一語(yǔ)。

先占曾是重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)獲取依據(jù)與原則：在古羅馬，先占是最古老的取得方法之一，是萬(wàn)民法上的所有權(quán)取得方法；傳統(tǒng)社會(huì)里，新土地的開墾與利用主要遵循的即為先占原則；“先來后到”習(xí)俗及現(xiàn)代社會(huì)被贊許為文明之舉的排隊(duì)規(guī)則亦表明民間對(duì)先占的認(rèn)可；如果同意“人類的諸多發(fā)明與其說是被創(chuàng)造的，不如說是被發(fā)現(xiàn)的”這一說法，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)其實(shí)首先是對(duì)無形財(cái)產(chǎn)的先占者的保障；國(guó)際法上，國(guó)家領(lǐng)土的確定邏輯主要是先占；從某種意義上說，婚姻也是對(duì)先占有女人的男人的權(quán)利保障，其他侵占該女人的男人則會(huì)受到法律以強(qiáng)奸或通奸為名義的懲罰。*參見桑本謙：《強(qiáng)奸何以為罪》，載《法律科學(xué)》2003年第3期。

然而，先占原則也并不總是一以貫之的受到歡迎：中國(guó)俗語(yǔ)“此路是我開，此樹是我栽，要想從此過，留下買路財(cái)”所描繪的那個(gè)壯漢其實(shí)受到了輿論的否定評(píng)價(jià)；在許多國(guó)家，當(dāng)域名或商標(biāo)僅僅是基于占有的目的而被搶注，卻并無實(shí)際使用的事實(shí)時(shí)多半得不到法律的保護(hù)；《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》并不承認(rèn)對(duì)文物的先占者的所有權(quán)，而規(guī)定“中華人民共和國(guó)境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國(guó)家所有”；盡管各國(guó)競(jìng)相在南極從事科考活動(dòng)，卻無任何一個(gè)國(guó)家膽敢對(duì)南極宣稱主權(quán)；包括中國(guó)在內(nèi)的若干國(guó)家努力實(shí)施登月計(jì)劃，也未見任何一國(guó)宣稱對(duì)月球的主權(quán)；在極度干旱時(shí)，先占者是沒有可能獨(dú)享那唯一的水源的；盡管許多民眾對(duì)作為先發(fā)現(xiàn)者的原告或多或少持有一些同情態(tài)度，但“四川烏木案”中價(jià)值千余萬(wàn)的烏木卻在事實(shí)上被判定歸政府所有……

由此可問，如果同意人類歷史上存在著五種分配原則，即無差別分配、按照優(yōu)點(diǎn)分配、按照勞動(dòng)分配、按照需要分配及按照身份分配，*參見張文顯：《法理學(xué)》(第四版)，高等教育出版社2011年版，第274頁(yè)。那么先占原則在其中居于何等位置？作為一種獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，先占原則為何會(huì)受到上述截然相反的對(duì)待，支持先占與否定先占的原因是什么？先占的作用機(jī)理及適用范圍如何？作為先占對(duì)象的物的性質(zhì)及狀況如何影響先占原則的適用？社會(huì)環(huán)境的變化會(huì)對(duì)先占原則產(chǎn)生何種影響？先占原則是否仍會(huì)在現(xiàn)代社會(huì)獲得一席之地？本文將立足于人類的制度實(shí)踐，透過加利福尼亞的淘金熱，描述并解釋先占原則的興衰史，探索影響先占原則之有效性的變量，并結(jié)合科斯定理及權(quán)利沖突理論，對(duì)先占原則在現(xiàn)代制度中的命運(yùn)進(jìn)行預(yù)測(cè)。

二、先占的合法性根據(jù)——啟蒙思想家與產(chǎn)權(quán)學(xué)派的回答

作為一種獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則，先占緣何能取得人們的信任，成為國(guó)家的正式制度或非正式制度？啟蒙思想家及產(chǎn)權(quán)學(xué)派學(xué)者對(duì)該問題均多有探討。

(一)啟蒙思想家的回答

啟蒙思想家對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題的起源進(jìn)行了諸多討論，非常典型的是荷蘭格老秀斯及英國(guó)洛克的研討。

格老秀斯認(rèn)為在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都是自己活動(dòng)領(lǐng)域的主人，每個(gè)人都直接占有土地及其自然物，此后人們通過契約相互確認(rèn)各自的土地及自然物，這便是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的起源。*參見林壯青：《格老秀斯與洛克的私有財(cái)產(chǎn)起源及其限度》，載《天水師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期?？梢姼窭闲闼沟南日荚瓌t是占有在先，并通過簽訂契約而獲得了相互確認(rèn)，我們將之歸納為“占有+契約”模式。

與格老秀斯不同，洛克認(rèn)為只要在共有物上摻進(jìn)勞動(dòng)，就能將共有變成私有。*參見[英]洛克：《政府論》(下篇)，瞿菊農(nóng)等譯，商務(wù)印書館1997年版，第19頁(yè)。其基本邏輯是：勞動(dòng)是勞動(dòng)者無可爭(zhēng)議的所有物，勞動(dòng)者理應(yīng)享有因勞動(dòng)而價(jià)值增加的物品。因此，先占原則的合法性根據(jù)在于勞動(dòng)，而無需經(jīng)過全體世人的明確協(xié)議。需要說明的是，盡管洛克也曾提到諸如采集的果實(shí)、被殺死的野鹿的所有權(quán)的歸屬，但卻同時(shí)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)的主要對(duì)象是包括和帶有其余一切東西的土地本身。因此，先占原則的主要適用對(duì)象是土地，并且其目的是促進(jìn)開墾土地，正是因?yàn)殚_墾和耕種土地，人們才得以占有土地。如何防止人們?nèi)我庹加卸斐刹还兀柯蹇苏J(rèn)為，占有應(yīng)以供自己享用，或自己的勞動(dòng)及生活所需為度，一旦在占有過程中出現(xiàn)了食物等浪費(fèi)，就可以使土地重回公有領(lǐng)域?？梢娐蹇说恼加欣碚撝饕m用于人類社會(huì)生活初期人口數(shù)量、勞動(dòng)生產(chǎn)力水平比較低下的人類社會(huì)初期。洛克預(yù)期其占有理論遇到的第一個(gè)麻煩是貨幣的出現(xiàn)——人們能將自己消費(fèi)不了的食物轉(zhuǎn)換成金銀等貨幣，避免浪費(fèi)，從而再無土地重歸公有領(lǐng)域的后顧之憂，并使人們占有的土地的數(shù)量多寡有別——貨幣改變了占有理論?？梢娐蹇藶槿祟惿鐣?huì)生活初期設(shè)計(jì)的先占模式為“占有+勞動(dòng)”。需要說明的是，盡管洛克否認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)依賴于全體世人的明確協(xié)議，然而，勞動(dòng)本身即包含了人們相互尊重的意味——正是因?yàn)閷?duì)勞動(dòng)的尊重使人們普遍尊重因勞動(dòng)而被“俘獲”的土地及其他財(cái)產(chǎn)，并因此使財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得了合法性，而相互尊重其實(shí)是一種默示契約，因此，洛克的先占模式其實(shí)為“占有+勞動(dòng)+默示契約”。

(二)產(chǎn)權(quán)學(xué)派的剖析

20世紀(jì)60年代以來，為了讓社會(huì)的資源配置更加高效，以科斯為代表的產(chǎn)權(quán)學(xué)派更加注重產(chǎn)權(quán)制度的合理性。

科斯以其巨作《社會(huì)成本問題》獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。在假定交易成本為零的基礎(chǔ)上，科斯借助于一個(gè)權(quán)利的交易市場(chǎng)，剖析了糖果商與醫(yī)生、走失的牛的主人與谷物的主人之間具有相互性的、可能造成相互損害的權(quán)利，并指出市場(chǎng)交易成本為零時(shí)，法院有關(guān)損害責(zé)任的判決對(duì)資源配置毫無影響。*參見[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，盛洪等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009年版，第106頁(yè)。而在市場(chǎng)交易成本大都較高的情況下，合法權(quán)利的初始界定會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率產(chǎn)生影響，以上結(jié)論被施蒂格勒率先冠以“科斯定理”之名。表面看來，科斯關(guān)注的是整個(gè)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行效率，因此只要權(quán)利能經(jīng)由市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化的配置，合法權(quán)利的初始界定無關(guān)緊要。然而市場(chǎng)交換本身蘊(yùn)含的邏輯是，是否享有初始權(quán)利會(huì)影響權(quán)利主體的財(cái)富狀況，如此看來，糖果商、土地所有者等基于先占產(chǎn)生的權(quán)利盡管最終未在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中勝出，卻以來自權(quán)利相對(duì)方的金錢補(bǔ)償?shù)男问将@得了合法性。

在《社會(huì)成本問題》一文發(fā)表后，登姆塞茨和阿爾欽等人的研究繼續(xù)推進(jìn)了產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展，厘清了產(chǎn)權(quán)的含義及基本的所有制框架。登姆塞茨認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)工具，其重要性就在于事實(shí)上它們能幫助一個(gè)人形成與其他人進(jìn)行交易時(shí)的合理預(yù)期。這些預(yù)期通過社會(huì)的法律、習(xí)俗和道德得到表達(dá)。產(chǎn)權(quán)的所有者擁有他的同事同意他以特定的方式行事的權(quán)利。*參見[美]H.登姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》，載[美]R.科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第97頁(yè)。阿爾欽認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是一個(gè)社會(huì)所強(qiáng)制實(shí)施的選擇一種經(jīng)濟(jì)品的使用的權(quán)利。*參見[美]A.A.阿爾欽：《產(chǎn)權(quán)：一個(gè)經(jīng)典注釋》，載[美]R.科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第166頁(yè)。可見，產(chǎn)權(quán)學(xué)派的主要代表人物也都承認(rèn)所有權(quán)制度運(yùn)行的前提是“他人的同意”，基于先占的產(chǎn)權(quán)也自應(yīng)包含此意。

三、先占的合法性路徑檢討——以加利福尼亞淘金熱為例

如若考慮現(xiàn)實(shí)世界中的先占，有一個(gè)歷史事件不容忽視：19世紀(jì)加利福尼亞的淘金熱。1848至1849年間，加利福尼亞曾掀起一陣淘金熱潮，在這一歷史事件中，金子及其所附著的土地均作為稀缺資源在無政府狀態(tài)下被分配，其中蘊(yùn)含的先占原則及運(yùn)作機(jī)理值得我們?cè)偃此肌?/p>

1848至1850年間的加利福尼亞處于從隸屬墨西哥到隸屬美國(guó)的過渡期，此時(shí)并無有效的涉及礦產(chǎn)資源開發(fā)的法律，處于“無政府狀態(tài)”。1839年，約翰·薩特(John A. Sutter)來到加利福尼亞興建牧牛廠、面粉廠、制章廠等，以為前來加利福尼亞的人們提供服務(wù)。為了更好的保障自己的財(cái)產(chǎn)，他還購(gòu)買了一些軍火設(shè)備。隨著自己實(shí)力的逐漸強(qiáng)大，薩特與當(dāng)時(shí)的政府官員簽訂友好協(xié)議，并獲得農(nóng)場(chǎng)周圍的一些土地。

1848年1月24日，薩特雇來的一位名叫馬歇爾的木匠在修建鋸木廠時(shí)發(fā)現(xiàn)了金子。薩特的第一反應(yīng)是保守秘密，為此他將所有參與鋸木廠修建工作的人員都限制在原地直到工作完成。第二步是強(qiáng)化自己的權(quán)利，具體做法是與當(dāng)?shù)氐挠〉诎踩撕炗唴f(xié)議，約定自己每年向后者支付價(jià)值200美元的物品，以換取后者對(duì)自己的牲畜、莊稼及合同所列舉的其它財(cái)產(chǎn)的承認(rèn)。薩特的第三步計(jì)劃是努力使加利福尼亞當(dāng)時(shí)的軍事首腦梅森承認(rèn)其在鋸木廠及周圍土地上的優(yōu)先權(quán)(preemption right)，由于此時(shí)加利福尼亞仍然隸屬墨西哥，梅森以無權(quán)決定土地權(quán)益為由拒絕了薩特的要求，薩特的第三步計(jì)劃也因此宣告失敗。

同時(shí)，盡管薩特努力對(duì)雇傭的其他工人保守秘密，但秘密終究還是被逐漸公開，工人們都躍躍欲試地去挖掘金子。開始，薩特和馬歇爾根據(jù)與印第安人的協(xié)議主張對(duì)土地及礦藏的財(cái)產(chǎn)權(quán)，每位掘金者被要求將所挖掘金子的50%提交給薩特和馬歇爾所有，這一比例后來降至三分之一。1848年夏，因一個(gè)來自俄勒岡的挖掘小組拒絕提交任何份子而終于使薩特的提取比例降至零。

在這片土地成為“公地”之后，越來越多的人涌向加利福尼亞淘金，面對(duì)巨大的金錢誘惑，那些曾經(jīng)承諾向工廠提供糧食的農(nóng)民們也斷然違反合同加入到淘金的隊(duì)伍中，同樣加入進(jìn)來的還有工人、船員、媒體人士等等。至1848年底，掘金者已多達(dá)5000至10000人。在這一過程中，盡管也有為了合作而訂立的多人同收益、共風(fēng)險(xiǎn)的合同，但由于此時(shí)礦藏豐富，掘金可以由單個(gè)人藉由鏟子等簡(jiǎn)單工具完成，每個(gè)人都希望“秘密”掘金而不被他人發(fā)現(xiàn)，這些合同因此無疾而終。直到掘金的難度增大，需要藉由更復(fù)雜的工具、開采程序也更為復(fù)雜時(shí)，才出現(xiàn)了可以執(zhí)行的合同。在此合作狀態(tài)下，每個(gè)人對(duì)挖掘的金子都不享有排他性的權(quán)利，而是所有合作者共同享有金子的所有權(quán)，但對(duì)超過一定重量的金子，因其借助于簡(jiǎn)單工具即可開采，而無需多人合作，因此一般合同都規(guī)定這類金子屬于先發(fā)現(xiàn)者所有。

1849年，更多人涌入加利福尼亞，數(shù)千人在曾經(jīng)僅有四五人開采的地方掘金，土地資源變得稀缺起來，從而要求確定對(duì)土地的所有權(quán)，先到的掘金者們通過協(xié)商主要依據(jù)平均原則達(dá)成了分配土地的協(xié)議，獲得對(duì)特定土地的排他性的使用權(quán)。*參見John Umbeck, “The California Gold Rush: A Study of Emerging Property Rights”,EXPLORATIONS IN ECONOMIC HISTORY 14, 1977：pp.208-216.

前述淘金熱可以被分為三個(gè)階段，第一階段，薩特對(duì)土地及金子擁有先占權(quán)；第二階段是1848-1849年間，此時(shí)土地成為公地，淘金者們都可以掘金，也都對(duì)收獲的金子擁有所有權(quán)；第三階段是1849年之后，更多人涌入加利福尼亞，以致土地資源變得稀缺的時(shí)期。這三個(gè)階段暗含著土地價(jià)值的變化進(jìn)程——土地的價(jià)值越來越高，而這主要受到兩個(gè)因素的影響：其一，土地上是否有金子及這一“秘密”是否被公開；其二，人口數(shù)量的多寡及由此導(dǎo)致的土地是否稀缺。

第一階段，就薩特而言，他保障自己基于先占而產(chǎn)生的權(quán)利的前提是自身力量的不斷加強(qiáng)——薩特不斷增強(qiáng)自己的經(jīng)濟(jì)能力及軍事能力，并與當(dāng)權(quán)者聯(lián)姻、獲得當(dāng)權(quán)者的支持。為了進(jìn)一步維護(hù)自己的先占權(quán)，他采取了保守秘密、協(xié)議及獲得當(dāng)權(quán)者確認(rèn)等三種策略。其中前兩種獲得部分成功，而后一種則徹底失敗。需要指出的是當(dāng)薩特向印第安人購(gòu)買其對(duì)自己權(quán)利的尊重時(shí)，是建立在保守秘密的基礎(chǔ)上，因此薩特購(gòu)買的不是對(duì)印第安人對(duì)其先占金子的權(quán)利的尊重，而是對(duì)金子所附著的土地的權(quán)利的尊重，也即在金子的產(chǎn)權(quán)歸屬問題上薩特與印第安人之間從未達(dá)成過真正的合意。然而相對(duì)于金子的價(jià)值來說，土地的價(jià)值其實(shí)微不足道。因此印第安人對(duì)薩特權(quán)利的尊重是不可靠的，當(dāng)秘密被逐漸公開，并有越來越多的人認(rèn)識(shí)到金子的價(jià)值，且薩特的經(jīng)濟(jì)、軍事能力不再足以與其他所有人抗衡時(shí)，便逐漸喪失對(duì)土地的所有權(quán)。我們可以將薩特的先占模式歸結(jié)為：“占有+勞動(dòng)+強(qiáng)力+秘密”。

第二階段，當(dāng)?shù)V藏資源較為豐富、挖掘工作相對(duì)簡(jiǎn)單而無需合作時(shí)，金子歸先發(fā)現(xiàn)者“所有”，并因?yàn)槊總€(gè)人具有同樣的需求，在加利福尼亞存在事實(shí)上的關(guān)于金子產(chǎn)權(quán)歸屬的默示協(xié)議，該先占模式可以被歸結(jié)為“勞動(dòng)+默示協(xié)議”。當(dāng)需要相對(duì)簡(jiǎn)單的合作時(shí)，金子歸合作者共有，此時(shí)的先占模式依然為“勞動(dòng)+默示協(xié)議”。

第三階段，因?yàn)槿藬?shù)越來越多，土地資源變得稀缺，金子的價(jià)值日益上漲，之前的先占模式被完全打破，“勞動(dòng)”不再受到鼓勵(lì)，相互尊重對(duì)方財(cái)產(chǎn)的“默示協(xié)議”也被拋棄，新建立起來的先占模式其實(shí)是以時(shí)間上的優(yōu)先(在先到加利福尼亞的人之間進(jìn)行分配)與平均原則為基礎(chǔ)的，即“時(shí)間優(yōu)先+平均”模式。當(dāng)首先強(qiáng)調(diào)時(shí)間上的優(yōu)先之后，那些后到加利福尼亞的人也就喪失了分享土地利益的機(jī)會(huì)，此后先占原則再無用武之地。

四、先占原則的適用限度

誠(chéng)如美國(guó)普渡大學(xué)約翰·阿姆拜克(John Umbeck)教授所言，當(dāng)我們說某人擁有一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，實(shí)際上是指他擁有對(duì)權(quán)利將如何行使的未來預(yù)期。因此，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種面向未來的權(quán)利。也就是說，“先占”首先是作為一種歷史事實(shí)存在，是面向過去的；而“先占原則”是財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得方式之一，是面向未來的。先占事實(shí)并不能當(dāng)然的轉(zhuǎn)化成先占原則，其轉(zhuǎn)化的可能性取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對(duì)比、是否需要合作、信息費(fèi)用、權(quán)利的維護(hù)成本等諸多因素。

(一)資源的狀況

資源本身的狀況會(huì)直接影響到能否適用先占原則。具體而言，主要涉及兩個(gè)方面：其一，資源是否稀缺；其二，資源是否可以被實(shí)際控制。當(dāng)資源無論相對(duì)于人口數(shù)量還是人均需求而言都較為豐富、人們可以從中各取所需時(shí)，人與人之間會(huì)相互尊重先占的事實(shí)而不會(huì)產(chǎn)生沖突，亦無對(duì)制度的需求，先占事實(shí)也無需轉(zhuǎn)化為先占原則——加利福尼亞淘金熱的第二階段即為例證。但人口數(shù)量的增加*參見Hardin Garrett, “The Tragedy of Commons”,Science162, 1968：pp.1244.或新知識(shí)的出現(xiàn)(如加利福尼亞的原住民及后來的遷入者逐漸意識(shí)到地下的黃金儲(chǔ)備及黃金的價(jià)值)均會(huì)使資源由不稀缺變得稀缺，先占資源者與后來者之間產(chǎn)生巨大的利益沖突，前者要求后者承認(rèn)自己的既得利益，而后者也努力從前者手中分得一杯羹。如若二者能達(dá)成協(xié)議，則先占事實(shí)會(huì)轉(zhuǎn)化成先占原則。然而，如果資源極為稀缺，則先占一般會(huì)受到否定評(píng)價(jià)。在國(guó)際法上，諸如月球、南極等不會(huì)被確定為任何一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)土，在我國(guó)國(guó)內(nèi)法上，縱使新出土的文物為個(gè)人所發(fā)現(xiàn)，也不會(huì)被賦予所有權(quán)，其原因正是相關(guān)資源極其稀缺。

此外，先占原則的適用條件還包括資源可以被實(shí)際控制。波斯納曾正確的指出，與家畜不同，野生動(dòng)物只有在被捕殺或處于實(shí)際控制之下(如在動(dòng)物園)時(shí)才為人們所有。對(duì)家畜和野生動(dòng)物進(jìn)行不同法律處置的理由是：對(duì)野生動(dòng)物實(shí)施財(cái)產(chǎn)權(quán)既是困難的，又是相當(dāng)無用的。*參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第7版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第46頁(yè)。相應(yīng)的，諸如出售太空中某個(gè)星星的命名權(quán)，出售某個(gè)島嶼一平方英寸的土地等行為都只不過是嘩眾取寵的鬧劇而已。

(二)先占者與他方的力量對(duì)比

無論是先占事實(shí)轉(zhuǎn)化為先占原則，還是基于先占的利益被他方承認(rèn)，都關(guān)涉到先占者與他方的力量對(duì)比狀況，這直接影響到先占者的“權(quán)利”能否被他人承認(rèn)。格老秀斯、洛克稱之為“契約”或“默示契約”，產(chǎn)權(quán)學(xué)派稱其為“他人的同意”。就前述薩特占有金子的第一階段，即“占有+勞動(dòng)+強(qiáng)力+秘密”模式而言，在占有金子之初，薩特明顯對(duì)自己的力量不太信任，因此首先采取了要求周圍工人保守秘密的做法，此時(shí)薩特獲取的僅僅是小范圍的所雇傭工人對(duì)自己權(quán)利的承認(rèn)。后來，他不斷增強(qiáng)自己的經(jīng)濟(jì)能力及軍事能力，并與當(dāng)權(quán)者聯(lián)姻、獲得當(dāng)權(quán)者的支持，利益得到更大范圍的承認(rèn)。此后，當(dāng)越來越多的人對(duì)金子躍躍欲試時(shí)，薩特的先占權(quán)終于土崩瓦解，并使土地及礦藏轉(zhuǎn)化成“公地”。在此第二階段，眾多掘金者們勢(shì)均力敵，每個(gè)人都用自己對(duì)他人先占權(quán)的承認(rèn)換取了他人對(duì)自己先占權(quán)的承認(rèn)，先占模式為“勞動(dòng)+默示協(xié)議”。但在第三階段，當(dāng)掘金者的數(shù)量急劇增加，且當(dāng)后來的掘金者處于無羹可分的境地時(shí)，在先占者中適用的是“時(shí)間優(yōu)先+平均”模式，在后來者中再無先占原則的立足之地。

此外，還有兩點(diǎn)需要補(bǔ)充說明：前述加利福尼亞淘金熱中，先占方與他方對(duì)比的主要是實(shí)力(或者稱之為“強(qiáng)力”)，而較少依賴于武力，如果摻進(jìn)武力因素，則至少在第三階段，后來的掘金者可能會(huì)通過暴力改變先占者的利益格局，先占者中的“時(shí)間優(yōu)先+平均”模式可能會(huì)轉(zhuǎn)變成所有掘金者之間的“均貧富”模式。盡管某種意義上人類的發(fā)展史可以等同于人類腦力的發(fā)達(dá)史，但身體的強(qiáng)壯與否從來都是一個(gè)重要的變量，相關(guān)的例子有在同等情況下，壽命比較長(zhǎng)、學(xué)術(shù)活動(dòng)比較頻繁的學(xué)者學(xué)術(shù)影響力較大，重疾會(huì)影響干部的使用及提拔，“成功人士”更愿意比拼健康的生活方式，國(guó)家之間的軍備競(jìng)賽亦是國(guó)家之間實(shí)力或強(qiáng)力的比拼等。而本文前引俗語(yǔ)所描述的壯漢也主要是因其身體優(yōu)勢(shì)而取勝。其二，先占者與他方的力量對(duì)比狀況往往隨資源狀況的變化而變化。當(dāng)資源由不稀缺變得稀缺時(shí)，原本占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的先占者往往在與他方的力量對(duì)比中敗下陣來。

(三)是否需要合作

英國(guó)行為生態(tài)學(xué)家理查德·道金斯曾在《自私的基因》一書中提出一個(gè)驚世駭俗的觀點(diǎn)“每個(gè)人的天性都是自私的”。每個(gè)人都擁有自私的基因，基因最根本的任務(wù)就是消滅敵人，復(fù)制自己。*參見[英]理查德·道金斯：《自私的基因》，盧允中等譯，中信出版集團(tuán)2012年版，第14-22頁(yè)。這個(gè)觀點(diǎn)之所以沒有讓我們陷入絕望，是因?yàn)檫@些自私的人可能實(shí)現(xiàn)合作。歷史證明，人類之所以能發(fā)展至今，占據(jù)上風(fēng)的邏輯不是“你死我活”，而是合作，即“你活我也活”。不僅是人類，在動(dòng)物界中，蟻群、蝙蝠群、狼群、大魚小魚等都可以經(jīng)由互惠(reciprocal respects)，包括直接互惠，間接互惠——“請(qǐng)讓我來幫助你，就像你來幫助我”——等方式實(shí)現(xiàn)合作。*參見[美]馬丁·諾瓦克等：《超級(jí)合作者》，龍志勇等譯，浙江人民出版社2013年版，第33-86頁(yè)。

在加利福尼亞掘金熱的第一、第二階段，由于礦藏資源較為豐富、挖掘工作相對(duì)簡(jiǎn)單而無需合作，金子可以歸先發(fā)現(xiàn)者“所有”；只是在第二階段，當(dāng)挖掘工作需要借助于簡(jiǎn)單的合作時(shí)，金子歸合作者共同所有。及至第三階段及現(xiàn)代，當(dāng)掘金需要多人共同完成時(shí)，平等主體之間的談判成本可能非常高昂，除非有節(jié)省交易成本的替代，如企業(yè)、政府等組織機(jī)構(gòu)，否則難以實(shí)現(xiàn)合作，純粹的先發(fā)現(xiàn)意義上的先占原則也因此難以再占據(jù)上風(fēng)。對(duì)那些先到加利福尼亞的人來說，盡管在群體意義上承認(rèn)先占，但在這些人內(nèi)部適用的卻是與先占原則不同的平均原則。也就是說如果一項(xiàng)工作需要多人合作，則很難遵循先占原則。同樣，捕獲鯨魚也是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作，埃里克森曾經(jīng)描述過19世紀(jì)關(guān)于取得鯨魚法律占有權(quán)的三種規(guī)則，即緊縛之鯨、脫網(wǎng)之鯨規(guī)則、鐵扎得鯨規(guī)則、分享產(chǎn)權(quán)規(guī)則。*參見[美]羅伯特·埃里克森：《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第240-247頁(yè)。并表明，對(duì)捕鯨(而非捕魚)這項(xiàng)復(fù)雜的工作來說，“半頭鯨魚”的解決方案是促進(jìn)合作的最佳方案，一方面捕鯨工作的復(fù)雜性要求激勵(lì)更多的人參與合作；另一方面也需要激勵(lì)參與者能有效的從事捕鯨工作，在捕鯨工作中貢獻(xiàn)最大的人(先占人)和參與合作的人應(yīng)該分享對(duì)鯨的所有權(quán)。波斯納就此得到推論：最佳的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度可能是占有和非占有(或使用)權(quán)利的結(jié)合。*參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第7版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第50頁(yè)。

(四)法律的信息費(fèi)用

在《社會(huì)成本問題》一文中，科斯發(fā)現(xiàn)，當(dāng)交易成本為零時(shí)，權(quán)利的初始配置不會(huì)影響權(quán)利的最終行使，最珍視權(quán)利的人總會(huì)借助于市場(chǎng)將權(quán)利“買”到手。其中，信息費(fèi)用是交易成本最重要的組成部分。由于現(xiàn)實(shí)世界中的交易成本非常高昂，權(quán)利的初始配置往往即是最終配置，因此好的法律應(yīng)當(dāng)將權(quán)利初始配置給最佳使用人，也就是說，最佳使用人(而非先占者)應(yīng)當(dāng)獲得初始權(quán)利。在糖果商與醫(yī)生的例子中，盡管醫(yī)生可能是土地的先占者，但由于糖果商是最佳使用人，他應(yīng)當(dāng)獲得法律意義上的初始權(quán)利。科斯無疑為我們提供了一條判斷法律好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)，但似乎同時(shí)也質(zhì)疑了適用先占原則的正當(dāng)性。然而，科斯定理的另一方面也強(qiáng)調(diào)對(duì)先占人的補(bǔ)償。盡管作為先占人的醫(yī)生沒有得到權(quán)利，但卻可能獲得來自最佳使用人，即糖果商一方的金錢補(bǔ)償，其數(shù)額要高于醫(yī)生自己使用土地所獲得的收益。

盡管在先占人與最佳使用人的較量中，先占人勝出的概率為百分之五十，但我們的經(jīng)驗(yàn)直覺是在無其它因素介入的情況下，先占人往往更加理直氣壯些，前引俗語(yǔ)中的壯漢、掘金熱中的薩特等皆是如此。先占人憑什么會(huì)擁有這令人垂涎的“底氣”？為什么往往是先占人而不是最佳使用人可以獲得占有物的所有權(quán)？這些問題的回答都涉及法律實(shí)施的信息費(fèi)用問題——辨識(shí)先占人的資格要比辨識(shí)最佳使用人更加容易。*參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，載《法商研究》2011年第2期。

(五)財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本

先哲柏拉圖早就意識(shí)到過多的財(cái)富，尤其是私有財(cái)產(chǎn)可能引發(fā)貪欲與腐化，并于《法律篇》中教導(dǎo)人們通過立法過一種節(jié)制的、有美德的生活。此后，洛克亦對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)持警惕態(tài)度。然而，18世紀(jì)以來，三次工業(yè)革命的洗禮卻使人類向財(cái)富越來越多的方向發(fā)展。與此同時(shí)，先哲的隱憂漸變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)：財(cái)產(chǎn)以及以財(cái)產(chǎn)為對(duì)象的權(quán)利讓人們負(fù)重累累——財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)需要成本。當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本超過財(cái)產(chǎn)權(quán)的利益時(shí)，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度往往缺席。

財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)方式有多種，維護(hù)成本也有諸多表現(xiàn)。文章開頭所提到的壯漢用自身的強(qiáng)壯維護(hù)了基于先占的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而保持強(qiáng)壯即為產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本；薩特則運(yùn)用了強(qiáng)力、試圖與當(dāng)權(quán)者聯(lián)姻、保守秘密等多種方式、耗費(fèi)多種成本來維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)；及至現(xiàn)代，隨著社會(huì)化分工越來越細(xì)致，財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本更多以金錢形式體現(xiàn)，如人們一般為自己價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)，如汽車、房產(chǎn)等購(gòu)買保險(xiǎn)，或購(gòu)買、租用銀行保險(xiǎn)柜以存放較昂貴的財(cái)物等。需要注意的是，強(qiáng)力與秘密是兩種方向相反卻殊途同歸的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障方式——強(qiáng)力是外顯的，而秘密則是內(nèi)斂的。如在古代社會(huì)，為增強(qiáng)自己的實(shí)力，人們一般雇請(qǐng)鏢局為巨額財(cái)富運(yùn)輸保駕護(hù)航；同時(shí)，由于“樹大招風(fēng)”，很多人也會(huì)選擇“不露富”，以求通過深藏不露來保障財(cái)產(chǎn)安全。

此外，財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本與產(chǎn)權(quán)價(jià)值成正比，當(dāng)產(chǎn)權(quán)價(jià)值上升時(shí)，行使(執(zhí)行enforcement)該項(xiàng)權(quán)利的成本也將上升，*參見John Umbeck, “The California Gold Rush: A Study of Emerging Property Rights”, EXPLORATIONS IN ECONOMIC HISTORY 14, 1977：pp.200.人們將付出更多的成本用以防止他人偷竊，房產(chǎn)、車輛的價(jià)值越高，為此支付的保險(xiǎn)、維護(hù)費(fèi)用也越高。一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，盡管財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本往往遠(yuǎn)低于產(chǎn)權(quán)價(jià)值，卻出現(xiàn)許多由于財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本絕對(duì)較高，而拋棄價(jià)值相對(duì)更高的產(chǎn)權(quán)的情況。其主要理由是，在現(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本一般以需要立即支付的金錢形式體現(xiàn)，而產(chǎn)權(quán)價(jià)值往往只是賬面價(jià)值，是遠(yuǎn)期收益，市場(chǎng)變動(dòng)、信息不對(duì)稱、財(cái)富效應(yīng)等因素都會(huì)使貼現(xiàn)收益大大低于預(yù)期。所以，不僅當(dāng)維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的成本相對(duì)高于產(chǎn)權(quán)價(jià)值時(shí)，人們會(huì)放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且當(dāng)維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的成本相對(duì)高于產(chǎn)權(quán)人的支付能力時(shí)，產(chǎn)權(quán)也多半得不到制度保障。

五、先占與排他性的減弱——權(quán)利沖突

盡管排他性被認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要特征之一，但現(xiàn)實(shí)生活中的財(cái)產(chǎn)權(quán)卻往往或多或少的缺少排他性，相鄰權(quán)即是一個(gè)典型的例子。按照通常的理解，相鄰權(quán)指不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人在處理相鄰關(guān)系時(shí)所享有的權(quán)利，也就是說，在相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)的所有人或者使用人之間，任何一方為了合理行使其所有權(quán)或使用權(quán)，享有要求其他相鄰方提供便利或者接受一定限制的權(quán)利。一方面，相鄰權(quán)是對(duì)所有權(quán)的延伸，另一方面，相鄰權(quán)也是對(duì)其他相鄰方的所有權(quán)的限制，從而導(dǎo)致其所有權(quán)排他性的減弱。此外，人類生活的相互關(guān)聯(lián)性也使所有權(quán)人對(duì)其它動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)及無形財(cái)產(chǎn)權(quán)——知識(shí)產(chǎn)權(quán)等的使用都受到了諸多限制。因此，傳統(tǒng)所有權(quán)理論之四項(xiàng)基本權(quán)能“占有、使用、收益、處分”均不能被進(jìn)行絕對(duì)化理解。這意味著，“權(quán)利沖突”并非因權(quán)利的不當(dāng)使用而產(chǎn)生，即使權(quán)利所有人都恪守權(quán)利邊界，也會(huì)在交往過程中與他人的合法權(quán)利產(chǎn)生沖突，權(quán)利沖突主要產(chǎn)生于權(quán)利的使用環(huán)節(jié)，也即人們是故意置其某些產(chǎn)權(quán)于公共領(lǐng)域中的。*參見[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才等譯，上海人民出版社1997年版，第90頁(yè)。

需要注意的是，權(quán)利之排他性的減弱程度同樣取決于前文所提及的資源的狀況、先占者與他方的力量對(duì)比、是否需要合作、信息費(fèi)用、權(quán)利的維護(hù)成本等諸多因素。當(dāng)資源更加稀缺、先占者與他方的力量差別不大、更加需要合作、信息費(fèi)用及財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)成本都較高時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)將較少排他性。如在中國(guó)北方平原地區(qū)的鄉(xiāng)村社會(huì)里，作為“相鄰權(quán)”之一部分的“采光權(quán)”數(shù)十年前受到較多關(guān)注，房屋坐落整齊的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村落非常強(qiáng)調(diào)前排的房屋不得高于后排的房屋，這表明后排房屋主人的所有權(quán)具有較多排他性。但同樣是北方，在人口相對(duì)稠密的現(xiàn)代都市里，“采光權(quán)”則成為一種越來越昂貴的權(quán)利，后建的前排房屋的高度超過后排房屋的現(xiàn)象屢見不鮮，只有別墅或多層建筑等較昂貴房屋的主人才愿意花更多金錢維護(hù)自己的“采光權(quán)”。而在人口更加稠密、適宜建造房屋的平地更加稀缺的西南地區(qū)，“采光權(quán)”則更少被人們關(guān)注或提及。

科斯于《社會(huì)成本問題》一文中將傳統(tǒng)法學(xué)的“權(quán)利沖突”問題轉(zhuǎn)化為“問題的相互性”(the reciprocal nature of rights)，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。*“問題的交互性”是龔柏華、張乃根先生的譯法(見[美]羅納德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，第97頁(yè))，胡莊君先生將其翻譯成“問題的相互性”(見R.H.科斯：《社會(huì)成本問題》，載[美]R.科斯等著：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，第4頁(yè))。就工廠主與居民之間的煙塵污染糾紛、“斯特奇斯訴布里奇曼案”(即糖果商與醫(yī)生的糾紛)及其他糾紛而言，科斯的解決方案都是非甲即乙，即在市場(chǎng)交易成本為零的情況下，將侵權(quán)問題轉(zhuǎn)化成契約問題，藉由甲乙雙方的討價(jià)還價(jià)，將權(quán)利配置給出價(jià)最高的一方。在工廠主與居民的糾紛中，一般將權(quán)利配置給工廠主，盡管居民可能是先到者；而在糖果商與醫(yī)生的糾紛中，則可能將權(quán)利配置給糖果商或醫(yī)生。

如若考慮到現(xiàn)實(shí)生活中的交易成本問題，其實(shí)工廠主與居民之間、糖果商與醫(yī)生之間往往達(dá)不成損害賠償協(xié)議，再考慮到高昂的訴訟成本(由時(shí)間、精力、金錢等組成)，很多侵害往往會(huì)一直延續(xù)下去。這使得甲乙雙方的權(quán)利都面臨被其他方侵蝕的風(fēng)險(xiǎn)。巴澤爾因此認(rèn)為，在交易成本為正的情況下，部分有價(jià)值的產(chǎn)權(quán)總是處在公共領(lǐng)域中，*參見[美]Y. 巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才等譯，上海人民出版社1997年版，第17頁(yè)。并提出“權(quán)利一般是不能明確界定的觀點(diǎn)”。

此外，科斯的分析暗含的是，基于先占的權(quán)利并不天然的具有排他性。居民的先到并不天然排斥工廠主的侵害，糖果商的先到也并不天然拒絕醫(yī)生在其附近執(zhí)業(yè)。這既可以理解為先占原則之適用的進(jìn)一步限制，也同時(shí)解釋了先占越來越不受重視的原因——如果不能從先占中獲得排他性權(quán)利，那么從非排他性資源中獲得的收益將趨于消失，利益最大化原則將因此取代先占原則成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始配置原則。

六、先占的新形式——市場(chǎng)倫理與排隊(duì)倫理的較量

現(xiàn)在，科斯定理被越來越廣泛接受了，越來越普遍的成為學(xué)術(shù)研究的主題及法律制定的依據(jù)。再加上適用先占原則時(shí)所必須注意到的各種影響因素，這使先占原則似乎越來越式微，然而，前文所提及的權(quán)利的不完全界定性卻又給先占原則的事實(shí)性存在提供了無限空間。

我們發(fā)現(xiàn)，同樣價(jià)格的電影票，如果購(gòu)買時(shí)間比較早，則可以在選擇觀影位置時(shí)有更大的自由度，并獲得一般來說較好的觀影體驗(yàn)。如果較早辦理登機(jī)手續(xù)，也可以選到較好的位置。對(duì)于那些更加稀缺的資源，如春運(yùn)時(shí)期的火車票、著名醫(yī)生的診斷號(hào)來說，購(gòu)買時(shí)間的早晚則會(huì)直接影響到是否可能取得該項(xiàng)權(quán)利。以上例子的共同點(diǎn)在于購(gòu)買者所支付的價(jià)格都沒有完全反映標(biāo)的物的實(shí)際價(jià)值。如最佳觀影位置的票價(jià)原本應(yīng)當(dāng)高于較差觀影位置的票價(jià)，較佳位置的機(jī)票本應(yīng)高于較差位置(如機(jī)尾最后一排)的機(jī)票。然而，如果據(jù)此制定票價(jià)的話，則可能會(huì)使電影院及航空公司的組織成本大大增加，也就是說，差別票價(jià)的制定對(duì)他們來說太麻煩了，于是他們退而求其次，選擇了容易執(zhí)行的單一票價(jià)。不惟電影院或航空公司，事實(shí)上，為避免麻煩而采取次佳的簡(jiǎn)便策略的現(xiàn)象是如此普遍(如人才遴選中設(shè)置了各種“標(biāo)準(zhǔn)”，這會(huì)使最優(yōu)秀的人才無法入選，而只能選拔到差不多優(yōu)秀的人才，但“標(biāo)準(zhǔn)”的制定會(huì)大大減少遴選人才的工作量)，這為消費(fèi)者權(quán)利的不完全性存在創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。而對(duì)于火車票、名醫(yī)的診斷號(hào)這類商品來說，之所以會(huì)激勵(lì)需要的人盡早購(gòu)買則是因?yàn)樵擃惿唐返亩▋r(jià)普遍偏低。這使得消費(fèi)者所支付的電影票、機(jī)票、火車票、名醫(yī)的診斷號(hào)的價(jià)格事實(shí)上包含以金錢形式支付的價(jià)格和以時(shí)間形式支付的價(jià)格兩部分。后者即為“先占原則”的體現(xiàn)。也就是說，只要以金錢形式支付的價(jià)格低于商品或服務(wù)的實(shí)際價(jià)值，權(quán)利獲取過程中就一直適用先占原則。

商家給予其優(yōu)質(zhì)客戶的特殊優(yōu)待既可以體現(xiàn)為金錢形式，也可以體現(xiàn)為時(shí)間形式，前者即為折扣，后者即為各種旨在節(jié)省其時(shí)間成本的優(yōu)先待遇，如航空公司、銀行等提供給其VIP客戶的免排隊(duì)服務(wù)等。

權(quán)利獲取過程中先占原則的外在“制度性”表現(xiàn)即為排隊(duì)。巴澤爾教授認(rèn)為，排隊(duì)配給(rationing by waiting)是一種非市場(chǎng)方式的配給，通過排隊(duì)獲得產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)是付出時(shí)間。*參見Barzel, “A Theory of Rationing by Waiting”，Journal of Law and Economics, 1974，(1)：pp73-96.相對(duì)于擁擠和推搡，排隊(duì)被認(rèn)為是一種較文明的行為，并被上升到“排隊(duì)倫理”的高度。強(qiáng)力、是否強(qiáng)壯等外在因素在該配給中被完全蔑視，被重視的只有時(shí)間及是否具有付出更多時(shí)間的意愿，而后者卻恰恰是購(gòu)買者憑借個(gè)人努力可以控制的因素。

然而，現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性使排隊(duì)問題也變得無比復(fù)雜，因?yàn)榭赡艽嬖谥?qǐng)朋友或親戚無償替自己排隊(duì)、請(qǐng)朋友或親戚有償替自己排隊(duì)，請(qǐng)陌生人無償替自己排隊(duì)或請(qǐng)陌生人有償替自己排隊(duì)，請(qǐng)專業(yè)的排隊(duì)人，即所謂的黃牛黨有償替自己排隊(duì)等多種形式?？梢钥吹剑袃斉抨?duì)的出現(xiàn)意味著金錢和市場(chǎng)越來越侵入此前由非市場(chǎng)規(guī)范所調(diào)整的各個(gè)生活領(lǐng)域，*參見[美]邁克爾·桑德爾：《金錢不能買什么》，鄧正來譯，中信出版社2012年版，第16頁(yè)。此即桑德爾所言的市場(chǎng)倫理。

桑德爾認(rèn)為，市場(chǎng)按照顧客的購(gòu)買能力和意愿來分配物品，而排隊(duì)則根據(jù)排隊(duì)等候的能力和意愿來分配物品。如同市場(chǎng)，排隊(duì)也可以做到將物品分配給最珍視他們的人。在任何給定的情形中，市場(chǎng)和排隊(duì)，哪個(gè)在這個(gè)方面做得更好乃是個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題。然而，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，市場(chǎng)和排隊(duì)倫理對(duì)賣方的激勵(lì)卻極不相同，市場(chǎng)及貨幣形式體現(xiàn)的價(jià)格可以激勵(lì)賣方生產(chǎn)更好的產(chǎn)品或提供更好的服務(wù)，但排隊(duì)及以時(shí)間形式體現(xiàn)的價(jià)格卻無法以利潤(rùn)的形式轉(zhuǎn)移給賣方，也因此無法轉(zhuǎn)變成對(duì)賣方的有效激勵(lì)。因此，在其他變量相同的情況下，市場(chǎng)倫理優(yōu)于排隊(duì)倫理。也即市場(chǎng)倫理具有更多的優(yōu)先性，只有當(dāng)價(jià)格無法準(zhǔn)確反映商品的區(qū)別價(jià)值時(shí)，才適用排隊(duì)倫理，即先占。

小結(jié)

在歷史上，當(dāng)然也存在過根據(jù)需要的分配，平均分配、甚至是根據(jù)抽簽或運(yùn)氣的分配。但相比之下，市場(chǎng)和排隊(duì)仍然是重要的分配方法。而就所有權(quán)的原始取得而言，先占，即現(xiàn)代社會(huì)中的排隊(duì)，一直占有重要的地位。從制度運(yùn)作的角度來看，由于先占人的資格比較容易被辨識(shí)，因此先占成為歷史上最先出現(xiàn)的所有權(quán)獲取方式。當(dāng)然，致使先占被廣泛接受的原因還有：它往往意味著先占人付出了額外的勞動(dòng)，先占人的先占行為取得了其他人的同意，或者，在先占人及其他人之間存在著一種明示或默示的契約。但當(dāng)資源變得越來越稀缺后，在此之上所附加的勞動(dòng)越來越不被尊重，當(dāng)各方都勢(shì)均力敵時(shí)，平均原則便會(huì)取代先占原則。這意味著先占事實(shí)若轉(zhuǎn)化成先占原則，還取決于資源的狀況、先占者與他方的力量對(duì)比、是否需要合作、信息費(fèi)用、權(quán)利的維護(hù)成本等諸多因素。此外，根據(jù)科斯定理，由于權(quán)利沖突的永恒存在，基于先占的權(quán)利并不天然的具有排他性，這使先占原則也越來越不受重視。然而，只要進(jìn)行精確定價(jià)的成本，即制度成本較高，現(xiàn)代社會(huì)先占原則仍然有廣闊的存在空間。

[責(zé)任編輯：王德福]

收稿日期：2016-06-09

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社科基金《權(quán)利沖突研究：基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角》(12BFX010)和山東省社科規(guī)劃項(xiàng)目《依法治國(guó)背景下的公司治理研究——以公司法治為中心》(15CFXJ37)的部分研究成果。

作者簡(jiǎn)介：紀(jì)建文(1978-)，女，山東鄒城人，法學(xué)博士，山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)。

中圖分類號(hào)：D913

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-8003(2016)04-0069-09

Subject:The Application and Limits of Principle of Preemption in Law

Author & unit:JI Jianwen

(Law School, Shandong University of Finance and Economics, Jinan Shandong, 250014, China)

Abstract：Preemption is an important method and principle of getting private property rights, the systematic basis of which is that it’s easy to tell the qualification of the first nullius, and there exist explicit or implicit contracts between the first nullius and the others. According to its historic changes in California Gold Rush, it was explained that the variables, such as resources, balance of power, cooperation, information fee and costs of rights, have influences on principle of preemption and validity of the principle. And the reason why principle of preemption is less important in modern society can be found from the universe existence of rights conflict. However, the principle of preemption obtains a new reborn in form of waiting ethics, based on the imprecision of price system in modern society.

Key words：preemption;exclusivity; contract; conflict of rights; waiting ethics