何榮功

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

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貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額提升的法治反思
——以最新刑事立法與司法解釋為中心

何榮功

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

嚴(yán)峻的貪腐違法犯罪形勢和國民對貪腐的感知適應(yīng)，是“兩高”最新頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的現(xiàn)實和社會心理原因?！督忉尅诽嵘澑缸锒ㄗ锪啃虜?shù)額雖然有助于緩解眼下實踐辦案的難題，但卻面臨更為根本性的法治疑問。提升貪腐犯罪定罪量刑的數(shù)額意味著國家“嚴(yán)懲腐敗”刑事政策和法治立場的讓步。刑法對貪腐犯罪治理意義原本就相當(dāng)有限，《解釋》的做法具有導(dǎo)致國民反腐意識進一步鈍化和刑法反腐功能進一步衰退的風(fēng)險。反腐必須堅守法治理性，倚重刑法反腐已走到盡頭，國家反腐刑事政策的法治轉(zhuǎn)型迫在眉睫。

貪污賄賂罪；司法解釋；感知適應(yīng)；刑法功能衰退

一、問題的提出

對于立法中可能出現(xiàn)的問題，孟德斯鳩指出：

“常常有立法者，打算要糾正一個弊端，便只想著糾正這一點，它的眼睛只對于這個目標(biāo)是睜著的，而對于一切弊害則是閉著的。”①〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，(上)，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年版，第86頁。孟氏所言的“立法者”，

在我國的法治體制下，也包括最高司法機關(guān)，因為最高司法機關(guān)的司法解釋從來都具有“準(zhǔn)立法”的性質(zhì)。晚近，面對嚴(yán)峻貪腐形勢的困擾，國家反腐立法反反復(fù)復(fù)地修改，司法解釋陸陸續(xù)續(xù)地制定，由此導(dǎo)致貪腐犯罪處罰范圍的不斷擴張。毫無疑問，《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修(九)》)和“兩高”最新頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)是近年有關(guān)貪腐犯罪修改幅度最大，最為社會關(guān)注的法律和司法解釋。筆者絲毫不否認(rèn)《修(九)》和《解釋》在整體推進貪腐犯罪法律完善方面的積極價值，本文只是圍繞《解釋》提升貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額的做法是否符合法治理性，是否存在孟氏所言的“睜眼閉眼的問題”及其是否存在法治風(fēng)險，提出一己之見。

論述之前，以下兩點問題需特別指出：(1)本文所言的貪腐犯罪主要指的是貪污罪和受賄罪。根據(jù)刑法第386條的規(guī)定，犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得的數(shù)額及情節(jié)，依照刑法第383條貪污罪的規(guī)定處罰。貪污受賄兩罪的行為類型和社會危害性存在很大差異，立法將二者一體化處罰，設(shè)置完全相同法定刑的做法，從立法科學(xué)性上講，顯然存在商榷之處。但為了避免討論問題中心的轉(zhuǎn)移，本文并不對該立法的科學(xué)性展開分析，本文所言《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑的數(shù)額，也主要針對受賄罪。(2)貪污罪和受賄罪定罪量刑數(shù)額的提升具體包括兩個方面，即“定罪數(shù)額”的提升(或稱入罪門檻的提升)和“量刑數(shù)額”的提升，《解釋》對兩者都進行了重大修改，本文對兩者都將予以關(guān)注，只是更多的筆墨集中于前者問題。

二、《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的主要理由與問題

(一)《解釋》提升定罪量刑數(shù)額的主要理由

貪污賄賂罪的修改完善是《刑法修正案(九)》的閃亮之點。其中，立法將貪污受賄罪原來的單純依據(jù)犯罪數(shù)額定罪量刑的模式修改為“概括數(shù)額+情節(jié)”定罪量刑模式的做法被認(rèn)為更能全面反映貪腐行為的社會危害性，得到社會的廣泛贊許*參見趙秉志：《中國刑法的最新修正》，《法治研究》，2015年第6期。。但立法一旦采取“概括數(shù)額+情節(jié)”的模式，那么犯罪具體數(shù)額和情節(jié)的確定這個棘手問題便不可避免的留給了最高司法機關(guān)。2016年4月18日隨著《解釋》的頒布，數(shù)月來為社會高度關(guān)注的有關(guān)貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額和情節(jié)的問題，終于塵埃落定?！督忉尅芬?guī)定，貪污或者受賄數(shù)額“在三萬元以上不滿二十萬元的”“二十萬元以上不滿三百萬元的”以及“三百萬元以上的”分別屬于刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”。此外，《解釋》還規(guī)定，在具有特定情形的情況下，貪污或受賄“一萬元以上不滿三萬元的”“十萬元以上不滿二十萬元的”和“一百五十萬元以上不滿三百萬元的”分別屬于第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”以及“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。很明顯，《解釋》不僅確立了貪污罪和受賄罪的定罪數(shù)額，還確定了兩罪的量刑數(shù)額。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，貪污罪和受賄罪的數(shù)額較大起點標(biāo)準(zhǔn)一般情況下是三萬元，在具有其他較重情節(jié)時，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下探至一萬元；貪污受賄罪數(shù)額巨大的起點標(biāo)準(zhǔn)一般是二十萬元，在具有其他嚴(yán)重情節(jié)時，下探到十萬元；而數(shù)額特別巨大起點標(biāo)準(zhǔn)一般是三百萬元，符合法定情形的，下探至一百五十萬元。

我國特殊的國情和腐敗犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢，使得貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的設(shè)定從來都不是一個單純的法律問題。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，不利于對貪污受賄罪的懲治；反之，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整過低不到位，又無法解決實踐中的量刑不合理問題，而且，貪污受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，還牽動到與其他相關(guān)財產(chǎn)和職務(wù)犯罪的協(xié)調(diào)*參見陳興良：《貪污受賄罪數(shù)額的合理確定》，《人民法院報》，2016年4月19日，第002版。。單從歷史發(fā)展看，貪污賄賂罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一直處于上升中，以定罪數(shù)額為例，1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污受賄罪的定罪數(shù)額設(shè)定為二千元，1997年刑法修改時該數(shù)額被提升為五千元。對此，陳興良教授寫道：“從1988年到1997年，只不過九年的時間，貪污受賄罪的數(shù)額已經(jīng)提高了一倍還要多。但從1997年到2016年，已經(jīng)將近二十年時間，仍然維持五千元的定罪數(shù)額，確實已經(jīng)落后于社會發(fā)展?！?陳興良：《貪污受賄罪數(shù)額的合理確定》，《人民法院報》，2016年4月19日，第002版。

《解釋》提升貪污賄賂罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的原因，最高人民法院在《解釋》新聞發(fā)布會上作有權(quán)威性說明：“隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，1997年刑法所確定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已不適應(yīng)這種發(fā)展變化；在近年來的實踐中，由于受地域差距等因素的影響，各地對貪污受賄移送追究刑事責(zé)任和定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一，需要統(tǒng)一規(guī)范，一體遵循。”“《解釋》制定過程中，始終堅持了以下幾項原則：一是突出依法從嚴(yán)。依法從嚴(yán)是懲治貪污賄賂犯罪的一貫原則，《解釋》通篇‘嚴(yán)’字當(dāng)頭?！?參見http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，訪問時間：2016年6月27日。很明顯，官方對貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額提升做法的科學(xué)性，是充滿自信的，認(rèn)為《解釋》提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)既是現(xiàn)實的需求，也仍然體現(xiàn)和貫徹了依法從嚴(yán)反腐的刑事政策精神。

學(xué)術(shù)界對《解釋》做法，也多持積極褒揚立場。在《解釋》發(fā)布的次日，《人民法院報》便刊發(fā)了系列權(quán)威專家的專題解讀論文，幾乎每篇論文都涉及對定罪量刑數(shù)額提升這一敏感話題的論述。歸納肯定論者的理由，主要有以下幾點：

第一，提升數(shù)額是社會現(xiàn)實的需要。比如趙秉志教授指出，貪污賄賂罪作為貪利型職務(wù)犯罪，犯罪數(shù)額是其行為社會危害性及其程度的重要衡量要素，貪腐違法犯罪的社會危害程度是一個變量，它會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展?fàn)顩r而相應(yīng)地變化。自1997年刑法典將貪污受賄罪的入罪門檻設(shè)定為五千元至今，我國經(jīng)濟社會發(fā)生了巨大變化，人均GDP從1997年至2014年增長了約6.25倍，而適用了近20年的貪污受賄犯罪五千元起刑點并沒有變，已嚴(yán)重不符合立法時國家掌握的社會危害程度*⑤⑥ 參見趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》，《人民法院報》，2016年4月19日，第003版。。

第二，提升數(shù)額可以拉開不同量刑檔次的級差，可以更好地做到區(qū)別對待，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則?！缎?九)》之前，根據(jù)刑法的規(guī)定，個人貪污或受賄數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，該條款導(dǎo)致的罪刑失衡在我國已成為共識。比如由最高立法機關(guān)同志參與撰寫的著述中就曾明確指出該問題，“對于犯罪數(shù)量為一二十萬元的案件和一二百萬元甚至更多的案件，往往只能判處刑期相近的十年以上有期徒刑，造成量刑不平衡，甚至失衡，無法做到罪刑相適應(yīng)?！?郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第6版)，北京：法律出版社，2015年版，第654頁。該問題更是被理論界和實務(wù)部門一致認(rèn)可。趙秉志教授分析寫道，1997年刑法規(guī)定的貪污賄賂罪犯罪數(shù)額與刑罰相對應(yīng)的量刑區(qū)間狹窄，輕重罪刑之間缺乏科學(xué)合理的幅度和梯次，該問題不僅體現(xiàn)在第一、第二量刑檔次上，更突出體現(xiàn)在第三量刑檔次(即十萬元以上判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑)的罪刑關(guān)系上?！澪凼苜V數(shù)額十萬元、幾十萬元的案件與數(shù)百萬元、數(shù)千萬元的案件在量刑上差別不大，導(dǎo)致這一檔次在實踐中長期存在罪刑失衡、重刑集聚的不合理現(xiàn)象，嚴(yán)重違背了我國刑事法治中社會危害性理論的基本原理和罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法基本原則的要求，嚴(yán)重?fù)p害現(xiàn)代刑事法治的公平正義理念⑤。

肯定論者在褒揚司法解釋提高數(shù)額做法的同時，還積極回答了社會上存在的因數(shù)額提升可能導(dǎo)致問題的疑慮和擔(dān)心。比如，面對《解釋》提升貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額可能與我國刑事政策奉行的反腐“零容忍”立場相矛盾的問題，肯定論的學(xué)者指出，對貪腐行為的“零容忍”絕不等于對貪污受賄犯罪要實行刑事犯罪門檻的“零起點”⑥，我國采取的是立法既定性也定量的模式，即便某種貪污賄賂行為沒有達到司法解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，行為人也會受到黨紀(jì)和行政法的處罰，所以，提高貪污受賄罪入罪門檻，與對貪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾*參見陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，《法學(xué)》，2016年第5期。，不會導(dǎo)致對貪腐違法犯罪行為的放縱。

此外，肯定論者還強調(diào)，《解釋》將貪腐犯罪的定罪起點數(shù)額從五千元提升到三萬元，似乎存在較大幅度的提高，但司法實踐中貪污受賄五萬元以下被追究刑事責(zé)任的案件已經(jīng)較少，“由于經(jīng)濟社會的巨大發(fā)展變化，原來五千元的入罪標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中已很難執(zhí)行，即使低于三萬元被追訴的，主要是因為其他犯罪案件被牽連出來的，且多被判處免于刑事處罰”*參見阮齊林：《依法從嚴(yán)懲治貪污賄賂犯罪》，《人民法院報》，2016 年4月19日，第002版。，《解釋》定罪數(shù)額的調(diào)整不會導(dǎo)致貪污受賄罪的犯罪圈的驟然縮小*參見陳興良：《貪污受賄罪數(shù)額的合理確定》，《人民法院報》，2016年4月19日，第002版。。

(二)數(shù)額提升導(dǎo)致的法治難題

法律是社會生活的產(chǎn)物，必須適應(yīng)社會關(guān)系變化，回應(yīng)社會的需求與關(guān)切，解決實踐提出的問題。面對1997年刑法關(guān)于貪腐犯罪定罪和量刑數(shù)額規(guī)定引起的犯罪入罪門檻過低、量刑區(qū)間狹小、重刑集聚以及罪刑失衡的問題，立法者和司法者當(dāng)然不能置若罔聞，視而不見，正是在這個意義上，無論是《修(九)》對貪腐犯罪定罪量刑模式的修改，還是《解釋》提升其定罪量刑數(shù)額的做法，積極意義都必須充分的肯定。但對任何法律、司法解釋是否科學(xué)的判斷，必須建立在全面、多角度認(rèn)識的基礎(chǔ)上。科學(xué)合理的法律，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出適應(yīng)各種情況的普遍性和系統(tǒng)性，而觀察角度的單一性和過于倉促的表態(tài)往往導(dǎo)致認(rèn)識的片斷性。如果我們從另外一個角度來審視《解釋》，如果我們立足于法治的整體性和體系解釋的立場，那么，《解釋》存在或可能導(dǎo)致的問題，便會凸顯出來。

首先，貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的提升，難以真正契合國家一再強調(diào)的“嚴(yán)懲腐敗”刑事政策的精神?，F(xiàn)代民主社會，國家權(quán)力合法性的全部基礎(chǔ)來源于公民的授權(quán)，國家和公權(quán)力機關(guān)作為公民的委托代理人承載著社會的信任，擔(dān)負(fù)著履行公共福利的職能，其能否清廉高效行事，事關(guān)國民的福祉。關(guān)于貪腐行為的嚴(yán)重危害性，《聯(lián)合國反腐敗公約》在序言中強調(diào)，腐敗“破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展和法治”，正因為如此，世界各國對公權(quán)力的貪腐都無一例外地秉持非常嚴(yán)厲的態(tài)度，西方國家的刑法幾乎都采取了對貪腐(主要是賄賂)犯罪的“零容忍”立場。筆者完全明白西方國家在反腐問題上刑法秉持“零容忍”的法治背景以及與我國存在差異的原因，其實，如果全面體系性地考察我國黨紀(jì)、行政法和刑法的規(guī)定，我國對腐敗也可以認(rèn)為同樣持的是“零容忍”態(tài)度。但這里的問題在于，肯定論者以經(jīng)濟社會發(fā)展引起的通貨貶值、GDP增長以及居民工資水平提升等為參照對象，認(rèn)為《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額具有經(jīng)濟社會原因，進而指出《解釋》的做法并沒改變國家依法從嚴(yán)治理貪腐犯罪的基本立場，在筆者看來是難以站住腳的。因為通貨貶值、GDP增長以及居民工資水平提升并非我國特有現(xiàn)象，這幾乎是世界任何一個國家在經(jīng)濟社會發(fā)展中都存在的問題，如果按照這樣的邏輯，那么為何在全球物價和居民平均工資都普遍上漲的情況下，國際公約和其他法治國家?guī)缀醵紱]有調(diào)整刑法對貪腐犯罪門檻而仍然嚴(yán)守“零容忍”立場呢？而且，按照這種分析問題的思路，如果絕對考慮經(jīng)濟發(fā)展和物價因素，那么，在我國的有些地區(qū)(比如上海、北京等發(fā)達地方)，《解釋》確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還很可能被認(rèn)為較之于1997年或之前立法機關(guān)規(guī)定的數(shù)額，更為嚴(yán)苛了，這顯然是背離常理的結(jié)論。貪腐犯罪(特別是賄賂犯罪)被世界各國公認(rèn)是侵害了公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性。在現(xiàn)代法治社會，公權(quán)力和公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性是神圣的，并非可以通過貪腐的數(shù)額進行量化計算。正是基于此考慮，《修(九)》才丟棄過去單純依據(jù)犯罪數(shù)額定罪量刑而改采“概括數(shù)額+情節(jié)”的模式。以貪腐數(shù)額為主要標(biāo)準(zhǔn)計算和評價貪腐行為危害性及其嚴(yán)重程度的觀點，偏離了此類犯罪的本質(zhì)，存在將貪腐犯罪的法益庸俗化的危險。

其次，《解釋》的規(guī)定將導(dǎo)致貪腐犯罪與其他犯罪處罰的不協(xié)調(diào)，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。罪責(zé)刑必須相適應(yīng)，這是我國刑法的基本原則，也是刑法公正的要求。罪責(zé)刑是否適應(yīng)從來都要體系性考察，它要求國家對作為犯罪后果的刑罰設(shè)置不僅要考慮同一犯罪內(nèi)部不同情節(jié)處罰上的平衡，也要充分考慮不同犯罪之間處罰上的協(xié)調(diào)問題。雖然社會危害性及其嚴(yán)重程度的認(rèn)定具有濃厚的價值判斷色彩，但在我國，一般情況下，較之于盜竊罪、詐騙罪等純粹財產(chǎn)犯罪，貪污賄賂罪的社會危害性都要嚴(yán)重得多。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，目前盜竊罪*而且，需要注意的是，根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，盜竊罪的入罪門檻呈現(xiàn)下降趨勢。在入戶盜竊、扒竊和攜帶兇器盜竊的場合，立法取消了數(shù)額要件。和詐騙罪的入罪門檻分別是一千元至三千元以上和三千元至一萬元以上，都明顯低于貪污賄賂罪的犯罪門檻。刑法的任務(wù)在于通過規(guī)范確認(rèn)來實現(xiàn)法益保護，對于社會的法秩序而言，如果某種社會規(guī)范越重要，那么，相應(yīng)規(guī)范違反也就越嚴(yán)重，作為犯罪回應(yīng)手段的刑罰也就越嚴(yán)厲*參見〔德〕烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年版，第27頁。。《解釋》導(dǎo)致的結(jié)果是犯性質(zhì)嚴(yán)重的貪污賄賂罪面臨的處罰可能較性質(zhì)為輕的盜竊罪、詐騙罪輕的多，其中的不合理性，自無需贅言。按照《解釋》的規(guī)定，官員在犯貪污受賄罪的場合，極有可能獲得刑罰處罰上的優(yōu)待，這無論如何都不能認(rèn)為契合從嚴(yán)反腐刑事政策的立場。

再次，從解決問題的角度看，提高定罪量刑數(shù)額的做法，終究不是解困的長久之計。如前文指出，我國司法實踐中，尤其是有些經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，低于三萬元被追訴和判刑的貪腐案件已經(jīng)很少?！督忉尅穼?shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的起點標(biāo)準(zhǔn)分別確定為三萬、二十萬和三百萬，不僅可以解決司法機關(guān)辦案違反罪刑法定的難題，而且，數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)的分別提升帶來每一檔次內(nèi)量刑數(shù)額空間的拉大，可以在一定程度上緩解量刑區(qū)間狹小、重刑集聚的問題。但這種所謂對問題的緩解也只具有暫時性，如果貪腐的嚴(yán)峻形勢得不到根本改變，如果未來貪腐數(shù)額繼續(xù)攀升，我們很快又將陷入同樣的尷尬，那時我們是否還要把貪腐犯罪定罪量刑的門檻繼續(xù)升高呢？如果這樣不斷地升高下去，刑法的底線在哪里？這是法治反腐需要慎重考量的問題。

還有，現(xiàn)實做法并非總是理性、合理的。雖然實踐中貪腐犯罪(主要是受賄罪)入罪門檻早已突破了刑法規(guī)定，不少地方犯罪數(shù)額五萬元以下被追究刑事責(zé)任的貪腐案件已不多，如后文分析，這種做法有現(xiàn)實的不得已性，但并非意味著其是值得肯定和提倡的。法律當(dāng)然要回應(yīng)實踐需求，但法律對社會需求的回應(yīng)要堅守法治的基本立場，不能是無限度的?！督忉尅穼嵺`中不合理的做法予以肯定并合法化，更多體現(xiàn)的是《解釋》對實踐不正確做法的迎合和過度妥協(xié)，這不僅會模糊法律是非曲直的界限，也將使得國家徹底失去糾正實踐不正確做法的機會。

三、《解釋》提升數(shù)額的“不得已性”及法治風(fēng)險

以上分析可見，《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的做法，雖然難以否認(rèn)具有積極意義，但并非是完全值得褒揚的，甚至可以認(rèn)為，《解釋》導(dǎo)致的問題并不亞于已解決的問題，只是前者被忽視而已。兩者問題具有一體兩面和競爭性，在現(xiàn)行法治體制下，無法兼容。在筆者看來，導(dǎo)致這種悖論和法治困境的真正原因在于當(dāng)前國家腐敗違法犯罪的嚴(yán)峻形勢和倚重刑法反腐的刑事政策。面對嚴(yán)重貪腐犯罪，國家在治理能力有限無法實現(xiàn)對所有貪腐案件都徹底查處的情況下，刑法只能采取“抓大放小”的策略，懲處其中貪腐數(shù)額大、情節(jié)嚴(yán)重的案件，這必然帶來貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的提升。而貪腐犯罪泛濫引起的國民對腐敗的感知適應(yīng)，為《解釋》做法的正當(dāng)性提供了社會心理基礎(chǔ)。

(一)現(xiàn)實原因：反腐中的“抓大放小”與貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的提升

腐敗是官僚政治的伴生物。一般地講，一切過渡社會才正好是官僚政治孕育發(fā)展的溫床*參見王亞男：《中國官僚政治研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1981年版，第158頁。。改革開放后，我國在經(jīng)濟社會取得全面進步的同時，貪腐犯罪在我國轉(zhuǎn)型體制的夾縫中獲得了廣闊的生存發(fā)展空間。哈佛大學(xué)傅高義(Ezra Vogel)教授在《鄧小平時代》(DengXiaopingandTheTransformationofChina)一書中針對我國的腐敗問題這樣評價道：“鄧小平在臺上時一直贊成懲辦腐敗大案，但是當(dāng)?shù)胤礁刹繛榱舜龠M四化、加快經(jīng)濟發(fā)展而悄悄違法時，他并未嚴(yán)厲追究。鄧小平接班人所面對的問題是，各級干部都在想方設(shè)法地?fù)仆饪?。政府官員、醫(yī)生和國企領(lǐng)導(dǎo)人都經(jīng)常收紅包。掌握著土地和建設(shè)項目審批權(quán)的干部不但直接拿好處費，還以低于市場的價格購買股份和資產(chǎn)，參加宴請，享用豪車，無論地方干部還是部隊干部，都會向有權(quán)提拔干部的人送好處。年輕的人要給征兵的人送錢才能入伍。高層干部面臨的挑戰(zhàn)是，這些做法現(xiàn)在已到處泛濫，眾多干部或其家屬牽涉其中，使克服這類問題變得極為困難?！?〔美〕傅高義：《鄧小平時代》，馮克利譯，北京：生活、讀書、新知三聯(lián)書店，2013年版，第658頁。過去一個時期，特別是黨的十八大以來，新一屆政府采取了前所未有的強度和力度推進反腐工作，國家的政治生態(tài)驟然清新起來。但客觀地講，在權(quán)力沒有被關(guān)進籠子的背景下，在公權(quán)力運行尚缺乏有效制度規(guī)制和監(jiān)督的體制下，腐敗泛濫的形勢在我國很難得到根本性遏制。透明國際最新發(fā)布的數(shù)據(jù)也顯示，較之于2014年，雖然2015年我國清廉指數(shù)在全球排位提升了17位，但仍然居于全球第83位，情況并不樂觀。“腐敗與反腐敗呈現(xiàn)兩軍膠著狀態(tài)”、“懲治腐敗這一手必須緊抓不放，利劍高懸”等中央關(guān)于反腐形勢的提法，也反映出當(dāng)下我國反腐面臨的巨大困難和障礙。

如果國家腐敗案件體量大(包括存量和增量)，那么，政府便不可能像其所宣稱的那般對貪腐犯罪從嚴(yán)打擊，也不可能對所有腐敗案件都嚴(yán)格依照黨紀(jì)國法毫無留情面地一查到底，實現(xiàn)中央強調(diào)的反腐“無禁區(qū)、全覆蓋和零容忍”*參見2016年1月12日習(xí)近平同志在中國共產(chǎn)黨第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會第六次全體會議上的講話。。國家宣稱“嚴(yán)懲腐敗”更多具有象征意義，其政治宣示功能往往大于實踐效果。個中原因并不難理解，一則，即便在今天科技和物質(zhì)文明高度發(fā)達的情況下，社會資源有限性和人們社會需求之間的矛盾仍然是人類社會面臨的基本矛盾，該問題在我國尤為突出。在執(zhí)法和司法方面，囿于國家整體反腐執(zhí)法和司法資源能力的有限性，國家沒有辦法全面應(yīng)對和解決數(shù)量龐大的貪腐案件。二則當(dāng)社會呈現(xiàn)體制性腐敗時，當(dāng)腐敗成為官僚體制具有的普遍性痼疾時，國家不可能也難以全部查處，否則將引起官僚體系運行的癱瘓甚至崩潰，這無異于政治上的自殺。在這種進退兩難的境況下，在立法或司法層面留給刑法的選擇大體有二：其一，固執(zhí)地堅守“嚴(yán)厲反腐”的基本立場，立法或司法解釋將貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定得較低，以體現(xiàn)刑法對貪腐犯罪較低的政治寬容度。面對執(zhí)法與司法資源的有限性，實踐中司法機關(guān)則采取選擇性司法(執(zhí)法)，即采取所謂的“隔墻扔磚，砸到誰，誰倒霉”的反腐做法。二是采取“抓大放小”查處策略，立法或司法解釋相對提高貪污賄賂罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，通過提高犯罪門檻過濾實踐中貪腐數(shù)額小、情節(jié)輕的案件，保證將刑法的打擊集中于那些數(shù)額大、危害性嚴(yán)重的貪腐案件。

第一種反腐策略，從表面上看，國家的刑法似乎保持了與貪腐犯罪勢不兩立的嚴(yán)正態(tài)度，更容易獲得社會和民眾的情感支持，但因國家刑事司法資源有限而不得不采取的選擇性執(zhí)法(司法)，使得國家對腐敗的懲罰帶有“碰運氣”的性質(zhì)，在這種情況下，犯罪分子和社會民眾都會將懲罰貪腐犯罪看作是碰運氣時可能會遇到的一種危險，這不僅會引起國家對腐敗治理的道義難題，還將大大折損刑罰的有效性*參見〔美〕查爾斯·霍頓·庫利：《人類本性與社會秩序》，包凡一、王源譯，北京：華夏出版社，1999年版，第296頁。。相比之下，第二種選擇雖然可能遭遇來自從嚴(yán)反腐刑事政策一貫性的難題，但“抓大放小”的反腐策略可以更有效保證國家將有限的刑事司法資源集中于那些較為嚴(yán)重的違法貪腐案件，可以在一定程度上緩解國家在腐敗治理上資源和能力“力不從心”的尷尬*當(dāng)然，需要指出的是，即便采取第二種策略，國家仍然存在采取選擇性執(zhí)法的風(fēng)險，這主要取決于國家法治化反腐的程度。?！督忉尅犯囿w現(xiàn)的是第二種反腐策略，提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額，是國家在治理資源和能力有限情況下面對嚴(yán)峻反貪腐形勢困擾的一種“不得已”選擇。

(二)國民的感知適應(yīng)：貪腐犯罪數(shù)額提升的社會心理基礎(chǔ)

回顧《修(九)》關(guān)于貪腐犯罪修改和《解釋》的頒布過程，我們會發(fā)現(xiàn)一個值得關(guān)注和反思的現(xiàn)象。《修(九)》頒行后，“兩高”如何具體確定貪污受賄罪的定罪量刑數(shù)額，毫無疑問是個茲事體大的問題，最高司法機關(guān)背負(fù)著巨大社會壓力，期間社會上也出現(xiàn)了種種猜測之聲。但令人感到有些意外的是，《解釋》頒布后，對于其提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的做法，社會反應(yīng)非常平靜，幾乎沒有看到太多的質(zhì)疑和批評聲音。個中原因當(dāng)然與主流媒體的正能量宣傳有關(guān)，但在當(dāng)前這樣一個信息自由流動和自媒體的時代，社會對《解釋》反應(yīng)平靜的原因，恐怕不是主流媒體宣傳能夠完全承載的。在筆者看來，長期以來我國貪腐犯罪泛濫導(dǎo)致的國民對貪腐犯罪的感知適應(yīng)，為社會的平靜反應(yīng)提供了心理支撐。

人本質(zhì)上是一種感知適應(yīng)的動物，同一社會現(xiàn)象的反復(fù)，會使我們的反應(yīng)牢固地變成我們的第二天性*參見王亞男：《中國官僚政治研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1981年版，第45頁。?！耙姸嗖还帧?、“入芝蘭之室，久而不覺其香；入鮑魚之肆，久而不聞其臭”，這些都是對感知適應(yīng)這一人類天性的樸素表達。在心理學(xué)上，“感知適應(yīng)”，具體分為感覺適應(yīng)和知覺適應(yīng)，指的是由于外界刺激對感受器的持續(xù)作用從而使感受性發(fā)生變化的現(xiàn)象。感知適應(yīng)既可引起感受性的提高，也可能引起感受性的降低。關(guān)于感知適應(yīng)的事例在生活中并不乏見，比如當(dāng)我們從亮處進入暗處，一開始不適應(yīng)，什么也看不清，過一會兒，周圍的事物開始變得可見了。日本心理學(xué)家關(guān)山薰通過學(xué)生戴四棱鏡的眼鏡證明人具有感知(知覺)適應(yīng)的功能。四棱鏡的眼鏡能夠?qū)φ{(diào)左、右視野，初戴時學(xué)生們會迷失方向，但在幾個星期內(nèi)，學(xué)生們就能完成復(fù)雜的動作協(xié)調(diào)性任務(wù)。實驗結(jié)束后，學(xué)生們又很快重新適應(yīng)了正常視野*參見〔美〕阿比蓋爾·A·貝爾德：《心理學(xué)：認(rèn)識你自己》，宋玉萍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年版，第84頁。。人作為一種兼具價值判斷和感知性動物，某種行為是否具有社會危害性及其嚴(yán)重程度，與特定時期國民的心理感受和容忍度有密切關(guān)系。所以，犯罪的嚴(yán)重程度以及與之匹配的刑罰的量，從來都是相對性的。而且這種相對性還會隨著人的感知相應(yīng)調(diào)整。在一個十分清廉的國家，即便對于偶爾發(fā)生的貪腐數(shù)額較小的案件，也可能引起社會的廣泛關(guān)注和人們的強烈義憤。但隨著該國清廉度的降低，腐敗案件越來越多，違法犯罪數(shù)額越來越大，當(dāng)政治變得不再潔凈，當(dāng)貪腐違法犯罪成為非常普遍的社會現(xiàn)象而對人們耳濡目染時，國民對貪腐違法犯罪的義憤感就會慢慢地降低，社會對此類違法犯罪的容忍度也會隨之升高。眼下，雖然中央對貪腐犯罪的治理傾注了大量的心力，但現(xiàn)實社會的貪腐犯罪形勢并不樂觀，貪腐犯罪仍然具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，觸及到國家政治和社會生活的各個角落，而且，涉及國家公職人員級別越來越高，貪腐數(shù)額也越來越大，司空見慣的貪腐違法犯罪必然侵蝕國民的心理，導(dǎo)致民眾對貪腐犯罪違法性感受度的降低，出現(xiàn)感知適應(yīng)的問題。當(dāng)社會民眾對腐敗產(chǎn)生感知適應(yīng)的社會心理時，這種心理必然會延伸和影響到國家政治生活(包括立法和司法)，因為任何立法者和司法者都是現(xiàn)實社會中的人，他們不可能完全超越其所處的生活和時代。《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的做法，只不過是國家以司法解釋的形式將這種社會心理予以陳述并予以合法化而已。

(三)國民貪腐感知適應(yīng)與《解釋》做法的法治風(fēng)險

法律是人類的作品，并且像其他的人類作品一樣，只有從它的理念出發(fā)，才能被理解。一個無視人類作品價值的思考是不能成立的，因此對法律的，或者對任何一個個別的法律現(xiàn)象的無視價值的思考也都是不能成立的。法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解*參見〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社，2013年版，第5頁。。國家必須為國民創(chuàng)造理性的生存狀態(tài)，刑法作為保障法，面對貪腐犯罪嚴(yán)峻態(tài)勢，沒有退卻的余地，《解釋》體現(xiàn)出來的刑法在反腐中的立場讓步的價值傾向以及由此折射的國民對貪腐的感知適應(yīng)，存在嚴(yán)重的法治風(fēng)險。

第一，腐敗感知適應(yīng)將導(dǎo)致國民反腐意識的鈍化。人作為一種社會性存在物，需要在與他人的合作中共建和分享善的生活方式。法律的目的在于引導(dǎo)國民在規(guī)則的指導(dǎo)下尋求道德和善良的生活秩序。貪腐犯罪以非法的方式，排他性地追求個人利益，破壞了公民和政府之間的理想道德關(guān)系，損害國民賴以生存的生存環(huán)境。國民心理對貪腐違法犯罪的適應(yīng)，將會帶來民眾對腐敗政治寬容度的升高和反腐意識的鈍化，久而久之，社會將失去對政治的信任和對善的生活理想的堅守。現(xiàn)代民主社會，政治需要國民的支持，當(dāng)國民失去對政治的信心時，民主制度勢必陷入危機。從社會秩序的構(gòu)建和國家良性運轉(zhuǎn)角度看，今日社會秩序的建立和維系早已擺脫了強制與暴力，而有賴于國民之間建立和形塑共享的價值。政府必須清廉就是其中的核心價值之一。現(xiàn)實社會泛濫的貪腐違法犯罪所導(dǎo)致的國民反腐意識的鈍化，嚴(yán)重背離現(xiàn)代社會的共享價值和規(guī)范共識。再者，法律是使人的行為遵守規(guī)則治理的事業(yè)，亦如法學(xué)家富勒所言，我們的整個法律體系表現(xiàn)為一套規(guī)則的復(fù)雜組合，旨在將人們從盲目的隨機行為中拯救出來，使他們安全地踏上從事有目的的創(chuàng)造性活動的道路*參見〔美〕富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年版，第11頁。。民主政治體制下，政府的權(quán)力來源于國民的委托，官員作為公權(quán)力的行使者必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定服務(wù)民眾的福祉，這是現(xiàn)代社會公務(wù)人員必須信守的政治倫理，貪腐犯罪背后隱藏的錢權(quán)交易在根本上扭曲了政府的行為。民眾對腐敗的反感和排斥的社會心理，是國家反腐的精神動力，眼下無論是國民對腐敗感知適應(yīng)，還是由此導(dǎo)致的國民反腐意識的鈍化，都將侵蝕現(xiàn)代民主社會最根本的政治倫理規(guī)則和法治原則，勢必引起社會治理的深層次危機。

第二，國民對腐敗的感知適應(yīng)還將導(dǎo)致刑法在反腐中的功能衰退。習(xí)慣使用監(jiān)獄解決社會問題，這是人類的天性。但對任何犯罪(包括貪腐犯罪)的治理，刑法的功能都是十分局限的，因為導(dǎo)致犯罪的原因在懲罰制度的管轄之外*參見〔英〕大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會》，劉宗為、黃煜文譯，臺北：城邦文化事業(yè)股份有限公司，2006年版，第465頁。。眼下我國貪腐違法犯罪的泛濫有著濃厚的體制和社會轉(zhuǎn)型原因。簡單地說，我國腐敗的產(chǎn)生是國家權(quán)力缺乏有效拘束的后果，是政府主導(dǎo)經(jīng)濟社會發(fā)展模式的伴生物，是市場經(jīng)濟發(fā)展中法治缺失和嚴(yán)重滯后的惡果*參見何榮功：《重刑反腐與刑法理性》，《法學(xué)》，2015年第10期。。如王亞男先生所言，一切存在的東西，在它取得存在的一般社會條件還在發(fā)生作用的限內(nèi)，我們是無法憑著一己好惡使它從歷史上消失的*參見王亞男：《中國官僚政治研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，1981年版，第15頁。。刑罰作為事后型嚴(yán)懲措施，無法觸及到貪腐滋生的原因，治理效果自然不可能是樂觀的。另外，對包括貪腐犯罪在內(nèi)的一切犯罪，刑法功能的發(fā)揮還依賴于多種因素，比如刑罰的確定性、及時性等。當(dāng)國家對腐敗的治理呈現(xiàn)出選擇性執(zhí)法或司法時，換句話說，當(dāng)刑罰對貪腐犯罪懲處具有不確定性時，刑罰的實際功能還會再次大打折扣。承認(rèn)刑法對違法犯罪治理功能的有限性，并不意味著認(rèn)為刑法對犯罪治理沒有任何效果。人作為具有選擇自由和趨利避害的動物，國家對貪腐犯罪嚴(yán)厲的刑事政策和刑罰措施，不可能不對貪腐犯罪分子產(chǎn)生心理上的強制力和威懾力。另外，刑罰通過對貪腐犯罪的懲罰，對國民遠(yuǎn)離貪腐也有一定教育意義。但問題在于：一旦國民對腐敗變得感知適應(yīng)，勢必引起國家反腐決心的松弛，削弱刑法在反腐中的道義力量，甚至使國家在腐敗問題上徹底減弱和喪失自我反省的機會與能力。隨著國民法規(guī)范意識的鈍化，接續(xù)而來的必然是刑罰對腐敗效力的鈍化，刑法功能的衰退便無法避免，最終導(dǎo)致在反腐問題上刑法原本極其有限的功能變得更加羸弱。在國家反腐刑事政策距離現(xiàn)代化還較遠(yuǎn)的情況下，在國家反腐手段和措施仍然很笨拙且倚重刑罰事后懲罰的情況下，刑法在反腐中的機能衰退，將使國家對腐敗犯罪治理變得更加束手無策。

對于上述觀點，反對的意見可能認(rèn)為，我國對腐敗的懲處從來都是多元體系的，并非單純依靠刑法，還有黨紀(jì)和行政處罰。即便社會出現(xiàn)國民對腐敗的感知適應(yīng)和刑法在反腐中鈍化問題，只要黨紀(jì)和行政法能夠堅守底線，同樣不會出現(xiàn)國家對貪腐治理的潰敗。但現(xiàn)實社會，貪腐分子未必都會承受黨紀(jì)約束和紀(jì)律處罰。另外，從嚴(yán)厲性和可感觸性而言，行政處罰與刑罰相比，不可同日而語，刑法立場的松懈，勢必導(dǎo)致國民對貪腐犯罪嚴(yán)重性和國家嚴(yán)正立場的麻痹大意。而且，我們?nèi)绾伪ＷC紀(jì)委和行政機關(guān)在辦案中不出現(xiàn)同樣的貪腐感知適應(yīng)和規(guī)范意識鈍化呢？

四、結(jié)語與反思：迫在眉睫的反腐刑事政策的法治轉(zhuǎn)型

法律意味著秩序，只有善的立法才可能構(gòu)建良好的社會秩序。國家的任何立法活動(包括司法解釋)，都要特別注意法律應(yīng)如何構(gòu)想，以免法律和事物的性質(zhì)相違背。法律的制定是為了懲罰人類的兇惡背謬，所以法律本身必須最為純潔無垢*參見〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，(下)，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961年版，第301、302頁。。以上分析不難看出，《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的做法，確實在很大程度上可以緩解眼前辦案工作中的一些困境，但卻帶來了刑法在反腐問題上根本立場的讓步，難以契合法治理性。提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額既無法保證罪名體系之間處罰的協(xié)調(diào)平衡，也難以認(rèn)為真正貫徹了黨和國家一貫強調(diào)的嚴(yán)懲腐敗的刑事政策精神。而且，可以預(yù)料，如果我國貪腐違法犯罪的根本形勢得不到扭轉(zhuǎn)，如果未來國家還是一如既往地倚重刑法采取運動式反腐，那么，國民的反腐意識還將面臨進一步鈍化，刑法在反腐中的功能還可能陷入進一步衰退，最終國家將陷入騎虎難下的反腐復(fù)雜囧境。

明鏡所以照形。《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額做法導(dǎo)致的法律尷尬，至少給我們以下啟示：第一，在貪腐犯罪嚴(yán)峻的時期，倚重刑法反腐，國家必將陷入法治困境，《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額，對緩解司法機關(guān)辦案難題只具有暫時性。國家反腐的法治轉(zhuǎn)型迫在眉睫，反腐不能再繼續(xù)交由時間解決。第二，刑法作為法律的底線，雖然它對犯罪治理效用并非樂觀，但嚴(yán)懲腐敗彰顯著國家對腐敗的嚴(yán)正立場和現(xiàn)代政治的形象，代表著社會的集體良知。刑法在反腐立場上的不適當(dāng)退步，可能引起公民對政治信心的衰退。較之于貪腐違法犯罪本身，貪腐違法犯罪泛濫所引起的國民對腐敗的感知適應(yīng)和反腐意識的鈍化問題，危害性更大、更深，更普遍，更需要國家和全社會的關(guān)注和警惕！

(責(zé)任編輯 胡敏中 責(zé)任校對 胡敏中 孟大虎)

Reflection on Increase of Criminal Threshold For Corruption Crime from Perspective of Rule of Law

HE Rong-gong

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

The severe situation of corruption and bribery crimes and citizens’ adaptation of sense to it should be the actual and social psychological reasons to explain the increase of sentencing amount of this sort of crimes prescribed by “TheInterpretationConcerning the Application of Law to Corruption and Bribery Criminal Cases”. The increase should be helpful to resolving difficult problems in dealing with cases in practice, but may encounter more fundamental problems at the level of rule of law. It means the concession of stance of the national criminal policy and that of rule of law, which tends to “punish corruption severely”, and also produces risks for gaining inactivation of citizens’ awareness and recession of criminal law’s function toward anti-corruption. In other words, anti-corruption must hold the rationality of rule of law that needs to be consolidated, and national criminal policies in combating with corruption should be changed immediately rather than embracing the criminal law.

corruption and bribery crimes; judicial interpretation; adaptation of sense; recession of criminal law’s function

2016-09-05

2014年國家社會科學(xué)基金重大項目(第三批)“反腐敗國家立法研究”(14ZDCO11)，武漢大學(xué)“70后學(xué)術(shù)團隊暨我國現(xiàn)代化進程中的刑事法治問題研究團隊”項目。

D914

A

1002-0209(2016)06-0132-09

[主持人語] 如何科學(xué)有效地防治腐敗犯罪，是當(dāng)今世界各國、各地區(qū)普遍關(guān)注的重大社會現(xiàn)實問題。黨的十八大以來，我們黨和政府堅持法治反腐的基本策略，依法有效地防治腐敗，刑事法治在我國法治反腐中扮演著重要的角色。為有效促進腐敗犯罪的科學(xué)防治，我們黨和國家不斷地改進和完善我國反腐敗刑事法治。2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(九)》立足于法治反腐的精神，進一步完善了反腐敗的刑法規(guī)范，為懲貪肅腐提供了強有力的法律支持； 2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高”《解釋》)，對于貪污賄賂犯罪的相關(guān)司法適用問題作了進一步明確。上述立法和司法解釋為我國反腐敗提供了明確的規(guī)范性指導(dǎo)。本專欄發(fā)表的三篇文章圍繞《刑法修正案(九)》和“兩高”《解釋》涉及的反腐刑事法治問題展開探討。何榮功文分析了“兩高”《解釋》提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額的原因，并且探討和反思了提升貪腐犯罪定罪量刑數(shù)額將會面臨的法治風(fēng)險；趙遠(yuǎn)等文著眼于最新刑法立法和司法解釋對于貪污受賄犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的修改，進一步探討了如何從司法實踐中合理確定貪污受賄犯罪死刑的司法適用；于改之等文系統(tǒng)分析了最新刑法立法和司法解釋中關(guān)于行賄犯罪的立法修改和司法適用問題，提出了進一步完善行賄犯罪刑事法治的基本方向。(趙秉志)