湛中樂，蘇　宇

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

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教育法學(xué)的理論體系與學(xué)科建設(shè)初論

湛中樂，蘇宇

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

[摘要]自20世紀(jì)中葉以來，教育法學(xué)的系統(tǒng)研究興起，教育法學(xué)的理論體系與學(xué)科建設(shè)日益為學(xué)界所關(guān)注。國內(nèi)學(xué)界對(duì)此多有探索，但莫衷一是，相關(guān)法理基礎(chǔ)研究還不夠深入。教育法學(xué)的理論研究，應(yīng)根據(jù)教育領(lǐng)域中基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系的類型特殊性，以受教育權(quán)與國家義務(wù)、學(xué)術(shù)自由與辦學(xué)自主、人本目標(biāo)與思想尊嚴(yán)、契約屬性與雙重義務(wù)為理論基礎(chǔ)，以教育法律關(guān)系與教育行為為理論框架，以特殊優(yōu)位關(guān)系、學(xué)校治理行為及專業(yè)評(píng)價(jià)行為為特色，形成相對(duì)獨(dú)立的教育法學(xué)理論體系。在此基礎(chǔ)上，教育法學(xué)應(yīng)當(dāng)成為相對(duì)獨(dú)立的二級(jí)法學(xué)學(xué)科，有自成系統(tǒng)的內(nèi)容設(shè)置，這樣才能更好地服務(wù)于教育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展和教育法治化事業(yè)。

[關(guān)鍵詞]教育法學(xué)；理論體系；學(xué)科建設(shè)

近年來，教育法學(xué)方面的研究在中國漸成熱潮，著作和論文層出不窮，吸引了法學(xué)界和教育學(xué)界的關(guān)注。在學(xué)術(shù)研究漸趨繁榮的背后，是一系列引人深思的根本問題：教育法學(xué)能否成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科？是否存在自身的理論體系？或者僅僅是由其他部門法學(xué)的理論“拼裝”而成因而不需要自身的一套法理基礎(chǔ)和教義學(xué)體系？對(duì)這些問題的回答，很大程度上決定著教育法學(xué)研究的走向和學(xué)科的建設(shè)方向，這是每一位教育法研究者都要面對(duì)的問題。

一、教育法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)研究概述

學(xué)界對(duì)教育法學(xué)的密切關(guān)注已經(jīng)持續(xù)了一段時(shí)期。如果自德國學(xué)者黑克爾(Hans Heckel)的《學(xué)校法學(xué)》算起，教育法學(xué)的系統(tǒng)研究在國外已經(jīng)進(jìn)行了60年左右，涌現(xiàn)出阿維納里烏斯(Hermann Avenarius)、瓦倫特(William Valente)、布特勒(Des Butler)、麥卡錫(Martha McCarthy)、兼子仁等一系列學(xué)者。迄今為止，教育法學(xué)還缺乏像民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科那樣一套較為成熟的理論體系，其研究或者處于問題拼接狀態(tài)，或者借用其他學(xué)科的體系(如德國及日本學(xué)者對(duì)高等教育法學(xué)的研究常借用行政法學(xué)的體系)。在我國大陸地區(qū)，倒不乏有關(guān)建設(shè)教育法學(xué)學(xué)科知識(shí)體系的主張。教育法學(xué)之系統(tǒng)研究及對(duì)學(xué)科基礎(chǔ)之反思，可以追溯到20世紀(jì)80年代中期。近30年來，勞凱聲、孫霄兵、張維平、譚曉玉、秦惠民、程雁雷、余雅風(fēng)、周光禮等眾多學(xué)者對(duì)教育法學(xué)的立身之本進(jìn)行了眾彩紛呈的探討，提出了不同的主張，也不乏建構(gòu)教育法學(xué)學(xué)科體系的嘗試。國內(nèi)對(duì)教育法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)的探討可以大體分為三個(gè)階段①也有學(xué)者將中國的教育法學(xué)研究分為四個(gè)階段，但更多地是從組織機(jī)構(gòu)及制度動(dòng)態(tài)方面進(jìn)行劃分，本文側(cè)重對(duì)學(xué)科基礎(chǔ)問題的探討與反思作劃分。參見余雅風(fēng)、勞凱聲：《改革開放30年中國教育法學(xué)研究的回顧與展望》，《教育研究》，2009年第2期。。第一階段從20世紀(jì)80年代到1994年前后；第二階段從1994年首次教育法學(xué)術(shù)會(huì)議到2004年左右；第三階段從2004年大學(xué)章程制定與研究熱潮興起至今。在第一個(gè)階段，基于20世紀(jì)80年代的學(xué)科建設(shè)熱潮，一些學(xué)者提出了樸素的學(xué)科構(gòu)建設(shè)想。有學(xué)者將這一階段的研究現(xiàn)狀概括為“四多四少”，認(rèn)為此階段的研究是“文本中的教育法”②譚曉玉：《教育法學(xué)的何謂與何為》，《中國教育法制評(píng)論》，第6輯(2009)。。此階段的教育法學(xué)研究，尚未深入教育法律關(guān)系，缺乏相應(yīng)的實(shí)踐素材可供仔細(xì)探討。在第二個(gè)階段，自1994年首次教育法學(xué)術(shù)研討會(huì)起，學(xué)界結(jié)合教育法領(lǐng)域的法律實(shí)踐(尤其是教育行政訴訟實(shí)踐)，開始更為嚴(yán)肅地探討教育法學(xué)自身的學(xué)科基礎(chǔ)，并且對(duì)教育法學(xué)有了一些勇氣可嘉的反思和主張獨(dú)立的設(shè)想。例如有學(xué)者在反思前一階段研究時(shí)提出，教育法學(xué)不能是教育法規(guī)注釋，不應(yīng)屬于行政法的一部分，而應(yīng)當(dāng)成為與行政法并列的二級(jí)學(xué)科，而且“研究對(duì)象、任務(wù)、體系和基本內(nèi)容與行政法學(xué)的完全不同。”*蔣超：《中國教育法學(xué)學(xué)科建設(shè)基本問題研究》，《四川教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，1998年第2期。秦惠民教授也提出了類似的主張，宣稱“教育法學(xué)應(yīng)有屬于自己學(xué)科的基本問題”，“如果只是使用行政法學(xué)的概念來研究教育法的問題，那是行政法學(xué)而不是教育法學(xué)”*秦惠民：《中國教育法學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展背景與研究狀態(tài)》，《中國教育法制評(píng)論》，第6輯(2009)。。在第三階段，近幾年來，大學(xué)章程的制定及大學(xué)治理法治化的探討在國內(nèi)漸成熱潮，學(xué)界開始真正深入思考教育法學(xué)的邏輯起點(diǎn)及教育法規(guī)范體系的特殊性，以及整個(gè)理論體系的建構(gòu)路徑，開啟了“學(xué)科理論從自發(fā)走向自覺的過程”*龍洋、孫霄兵：《對(duì)我國教育法學(xué)理論體系邏輯起點(diǎn)的思考》，《教育學(xué)報(bào)》，2011年第6期。。其中，一些著作已經(jīng)開始嘗試構(gòu)建教育法學(xué)自身的學(xué)科知識(shí)架構(gòu)，例如張維平、石連海、黃巍、申素平、黃欣、李曉燕、楊穎秀、楊挺、高君智等學(xué)者都在這方面邁出了實(shí)質(zhì)性的探索步伐。

盡管研究在相當(dāng)程度上可謂精彩紛呈，但卻存在兩個(gè)根本的問題。首先，對(duì)于教育法學(xué)基礎(chǔ)理論及學(xué)科知識(shí)體系的探索各言其是，較少相互參考，設(shè)想大相徑庭，缺乏清晰的主線；其次，與前一個(gè)相伴隨的是，在種種關(guān)于教育法學(xué)理論體系的主張中，實(shí)際上欠缺深層的法理思考，難以找到一套能夠比肩民法上的法律行為(目的意思、效果意思、表示行為、要約、承諾等)、刑法上的犯罪構(gòu)成(構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、責(zé)任等)、警察法上的危險(xiǎn)預(yù)防(Gefahrabwehr，引出警察任務(wù)、警察作用、警察措施等)之類相對(duì)獨(dú)立的概念基點(diǎn)設(shè)想。循此，我們發(fā)現(xiàn)存在一個(gè)未被追問的根本問題：教育法學(xué)在法理上的特殊性是什么？此種特殊性是否需要一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的理論體系？這一理論體系的初步展開形態(tài)如何？這是我們?cè)谔剿鹘逃▽W(xué)學(xué)科建設(shè)時(shí)需要認(rèn)真考慮的基礎(chǔ)問題。

二、教育法學(xué)的理論體系

教育法學(xué)能否成為一門相對(duì)獨(dú)立、自成體系的學(xué)科？這一問題首先取決于它是否擁有自身的理論體系。如果教育法學(xué)只能依靠憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)和訴訟法學(xué)等學(xué)科的理論研究，它充其量只能算是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的研究領(lǐng)域，不是嚴(yán)格意義上的學(xué)科。德國的教育法學(xué)是被作為特別行政法(besonderes Verwaltungsrecht)加以研究的，從理論體系到學(xué)科定位，它都缺乏獨(dú)立性。教育法學(xué)是否存在自身的理論體系，關(guān)系到教育法學(xué)未來的發(fā)展方向，關(guān)系到教育法治化建設(shè)的藍(lán)圖和具體構(gòu)思。教育法學(xué)是法學(xué)的一部分，因此，它是否存在相對(duì)獨(dú)立的理論體系，就要判斷它在法學(xué)的基本原理和知識(shí)框架之下，是否存在自身相對(duì)獨(dú)立的理論基礎(chǔ)及法理框架。

(一)教育法學(xué)的理論基礎(chǔ)

法學(xué)是有關(guān)公平正義的學(xué)問*此說由來已久，影響廣泛，其源頭已不可考。較著名的經(jīng)典出處可參見《學(xué)說匯纂》：“法是善良與公正的藝術(shù)?！?《學(xué)說匯纂》，第1卷，羅智敏譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年版，第5頁)另見《法學(xué)階梯》：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)?！?《法學(xué)總論 ——法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1989年版，第5頁)。各部門法的理論基礎(chǔ)，在于根據(jù)這些領(lǐng)域的特點(diǎn)，公平正義在此是否呈現(xiàn)出某些特別的、系統(tǒng)的規(guī)定性，或公平正義的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)由特定的方式進(jìn)行。當(dāng)代法學(xué)對(duì)公平正義的詮釋，是通過對(duì)權(quán)利義務(wù)體系進(jìn)行表述而實(shí)現(xiàn)的；因此，一個(gè)具體的法學(xué)部門如要具備理論體系上相對(duì)的獨(dú)立性，乃至自成一體，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面就需要有獨(dú)特的基點(diǎn)和展開方式。教育法學(xué)所面對(duì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果在基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系上具備類型的特殊性，就能夠?yàn)榻逃▽W(xué)的理論基礎(chǔ)提供潛在的堅(jiān)實(shí)支撐。

教育法學(xué)面對(duì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是復(fù)雜的。教育是國家、學(xué)校、教師、學(xué)生、家庭和其他社會(huì)力量共同完成的事業(yè)，教育的基本法律關(guān)系至少需要處理國家、學(xué)校、教師(教育者)與學(xué)生(受教育者)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就教育法面對(duì)的法律關(guān)系主體而言，首先是國家與受教育者之間的關(guān)系，其規(guī)范基點(diǎn)建立在受教育權(quán)與國家義務(wù)之上；其次是國家與具體負(fù)責(zé)教育事務(wù)的學(xué)校之間的關(guān)系，其規(guī)范內(nèi)涵包括辦學(xué)自主權(quán)問題；復(fù)次是學(xué)校與教師、學(xué)生之間的關(guān)系，既涉及辦學(xué)自主權(quán)乃至學(xué)校的自治與治理問題，也涉及學(xué)術(shù)自由，涉及師生的正當(dāng)權(quán)益保障問題；再者是教師與學(xué)生之間的關(guān)系，既涉及學(xué)校治理問題，也涉及知識(shí)和思想的優(yōu)越地位問題。這些問題之中隱藏著教育法學(xué)的核心理論基礎(chǔ)，而大部分的基礎(chǔ)理論問題都顯示出它們對(duì)教育法學(xué)理論體系的突出需求。

1.受教育權(quán)與國家義務(wù)

教育法學(xué)在中國法律體系中的首要基點(diǎn)，在于中華人民共和國公民依據(jù)憲法享有受教育的權(quán)利(和義務(wù))，國家有推廣九年義務(wù)教育和發(fā)展社會(huì)主義教育事業(yè)的一般義務(wù)。這是教育法學(xué)的體系得以展開、教育行政訴訟得以進(jìn)行的首要基礎(chǔ)，也是國家依法治教、對(duì)教育事業(yè)進(jìn)行管理的根本依據(jù)，更是整個(gè)教育法學(xué)的邏輯起點(diǎn)*參見龍洋、孫霄兵：《對(duì)我國教育法學(xué)理論體系邏輯起點(diǎn)的思考》，《教育學(xué)報(bào)》，2011年第6期。。這一基點(diǎn)在法理上擁有鮮明的獨(dú)特性，縱觀我國諸多基本權(quán)利義務(wù)及法律權(quán)利義務(wù)，并無與受教育的法律地位相當(dāng)者。憲法明確規(guī)定同時(shí)作為基本權(quán)利和基本義務(wù)的惟有受教育與勞動(dòng)；但在具體法律當(dāng)中，勞動(dòng)的義務(wù)沒有實(shí)質(zhì)性的體現(xiàn)，仍然是憲法上的“光榮職責(zé)”；而受教育的義務(wù)不僅在《中華人民共和國教育法》(下稱《教育法》)中得到強(qiáng)調(diào)，在《中華人民共和國義務(wù)教育法》(下稱《義務(wù)教育法》)中還得到了具體的規(guī)定，是一種有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的基本義務(wù)。不僅如此，受教育權(quán)還是我國憲法中惟一曾經(jīng)發(fā)揮直接效力的基本權(quán)利*2001年的齊玉苓案被譽(yù)為“中國憲法司法化第一案”。1990年，陳曉琪及其父盜用齊玉苓的姓名獲得了濟(jì)寧商校的錄取資格，十年后被齊玉苓發(fā)現(xiàn)，齊玉苓到法院起訴陳曉琪等侵犯了她的姓名權(quán)和受教育權(quán)。最高法院批復(fù)：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！鄙綎|省高院據(jù)此判決齊玉苓勝訴。參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2008年版，第174頁。這一批復(fù)于數(shù)年后被最高人民法院廢止，但判決依舊有效。，因此可以稱得上是真正意義上的“基本權(quán)利”。可見，只有受教育權(quán)兼有基本權(quán)利與基本義務(wù)的法理屬性；根據(jù)耶利內(nèi)克的主觀公法權(quán)體系，公民在諸多具體的身份中，惟有受教育者的身份能兼具個(gè)人相對(duì)于國家除主動(dòng)地位以外的其余三種地位*德國公法學(xué)巨擘耶利內(nèi)克認(rèn)為，個(gè)人基于國家成員資格被置于為數(shù)眾多的地位關(guān)系之中：個(gè)人對(duì)國家的服從狀態(tài)使個(gè)人處于義務(wù)領(lǐng)域中，此時(shí)個(gè)人處于被動(dòng)地位；個(gè)人有排除國家、否定統(tǒng)治的領(lǐng)域，是個(gè)人的自由領(lǐng)域，在這種領(lǐng)域個(gè)人處于消極地位；國家賦予個(gè)人利用國家權(quán)力和國家制度的法律上之能力，此處個(gè)人處于積極地位；個(gè)人被賦予為國家而行動(dòng)的能力時(shí)，則處于主動(dòng)地位。參見〔德〕耶利內(nèi)克：《主觀公法權(quán)利體系》，曾韜、趙天書譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年版，第77-79頁：當(dāng)受教育者履行受教育義務(wù)時(shí)，處于被動(dòng)地位(passiver Status)；當(dāng)受教育者主張排除行政權(quán)力對(duì)于行使受教育權(quán)的妨礙時(shí)，處于消極地位(negativer Status)；當(dāng)受教育者請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)、保障其受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，處于積極地位(positiver Status)。不僅如此，由于我國的憲法、法律為教育事業(yè)設(shè)置了諸多的國家義務(wù)和方針條款(Programsatz)*參見陳新民：《法治國公法學(xué)原理與實(shí)踐(上)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年版，第3-10頁。方針條款雖然在德國憲法學(xué)中已經(jīng)式微，它依然存在于許多國家的憲法文本中。，受教育者在公法上的地位和權(quán)利體系實(shí)際上相當(dāng)豐富，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到充分的闡釋和發(fā)展，更遑論建立一整套與“教育——受教育”相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其法教義學(xué)體系。

不僅如此，這一理論基點(diǎn)還隱含著另外一個(gè)重要前提：國家義務(wù)的履行包含著某種憲法委托*關(guān)于憲法委托,國內(nèi)學(xué)界通常受依普生等德國學(xué)者影響,認(rèn)為憲法委托即立法委托,僅限于拘束立法者且明示了立法任務(wù)。但隨著時(shí)間的推移,憲法委托理論亦有突破性進(jìn)展,如U.Kuhlmann批判依普生的理論過于斤斤計(jì)較條文，未能重視委托的一體性；Wienholtz在憲法委托強(qiáng)度和拘束對(duì)象上的擴(kuò)展；K.Stern的憲法訓(xùn)令也突破了委托的形式準(zhǔn)則。這使得憲法委托的解釋范圍大為擴(kuò)張。參見上注陳新民書，第11-16頁。，其結(jié)果就是國家權(quán)力的介入。國家依據(jù)憲法的要求，制定各種法律，授予行政機(jī)關(guān)以教育行政管理權(quán)力，也授予公立大學(xué)以一定的職權(quán)(如學(xué)生懲戒權(quán)、校園管理權(quán)等)。這就使得教育法學(xué)在相當(dāng)程度上需要借助公法學(xué)的理論，但又不能完全囿于既有的公法學(xué)理論體系。在學(xué)生與學(xué)校關(guān)系方面，由于受教育權(quán)的特殊性，它在規(guī)范上的請(qǐng)求權(quán)體系與其他的基本權(quán)有別，與公權(quán)力之間產(chǎn)生的法律矛盾在內(nèi)容上也呈現(xiàn)出特殊性(學(xué)生可以同時(shí)行使積極性和消極性的請(qǐng)求權(quán))，但此種特殊性仍然可以為當(dāng)前的公法理論架構(gòu)所消化。但就學(xué)校與政府和學(xué)生的關(guān)系而言，受教育權(quán)、受教育義務(wù)與國家的教育行政管理權(quán)力引發(fā)了不同的關(guān)系，引出了既是權(quán)利、又是權(quán)力的法律關(guān)系內(nèi)容(典型的如高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)及下屬的各項(xiàng)具體權(quán)利)，它在教育法中處于相當(dāng)重要的樞紐位置，但很難為嚴(yán)格意義上的行政法理論體系所消化。這就更需要教育法學(xué)打破傳統(tǒng)學(xué)科門類框架與部門法學(xué)方法的限制，以公民受教育權(quán)與國家義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)筑教育法學(xué)自身的理論基礎(chǔ)。

2.學(xué)術(shù)自由與辦學(xué)自主

學(xué)校(尤其是高等學(xué)校)承擔(dān)的事業(yè)不僅僅是教育，還包括科學(xué)研究。我國憲法第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！睉椃ǖ倪@一條款規(guī)定了內(nèi)容豐富的文化活動(dòng)自由，學(xué)術(shù)自由亦為其所涵蓋，它是教育法學(xué)的又一重要規(guī)范基點(diǎn)。

需要注意的是，一方面，憲法規(guī)定的這一基本自由的主體是作為普通公民的個(gè)體；在相應(yīng)的國家方針條款方面，受幫助的對(duì)象也只包括從事教育、科技等事業(yè)的公民個(gè)體；但從另一方面看，憲法并未限定公民必須以個(gè)體的方式或集體的方式行使此權(quán)利，這就為權(quán)利主體的擴(kuò)展留下了空間。在此基礎(chǔ)上，《中華人民共和國高等教育法》(下稱《高等教育法》)進(jìn)一步規(guī)定：“國家依法保障高等學(xué)校中的科學(xué)研究，文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由?！贝艘?guī)定并沒有對(duì)學(xué)術(shù)自由的主體作出限制，從字面上看，只要相關(guān)活動(dòng)屬于科研、文藝創(chuàng)作或其他文化活動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)處于國家依法保障的自由領(lǐng)域內(nèi)。這就使得大學(xué)的整體及其中的機(jī)構(gòu)可以作為學(xué)術(shù)自由的主體，為這一基本自由與《高等教育法》規(guī)定的辦學(xué)自主權(quán)乃至更進(jìn)一步的大學(xué)自治的聯(lián)結(jié)奠定規(guī)范上的基礎(chǔ)。

但是，除憲法學(xué)在方法論和基礎(chǔ)知識(shí)上的有限支持(例如“制度性保障”等域外理論*“制度性保障”學(xué)說由魏瑪時(shí)期的學(xué)者托馬提出，著名憲法學(xué)者施米特加以發(fā)揚(yáng)，廣泛見諸德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)的公法學(xué)著作，其主要思想是將某些憲法權(quán)利或自由看作一種國家有義務(wù)加以保障實(shí)現(xiàn)的制度。參見〔德〕施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2005年版，第176-190頁。)外，所有其他部門法學(xué)提供的法教義學(xué)框架，都無法提供這種聯(lián)結(jié)所需要的法教義學(xué)結(jié)構(gòu)，也不能梳理大學(xué)自治乃至其他類型學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)所面對(duì)的規(guī)范約束體系。對(duì)于包括各種公立學(xué)校與民辦學(xué)校的教育機(jī)構(gòu)而言，行政法律關(guān)系和(民事)法律關(guān)系理論均難以將建立于基本自由之上的辦學(xué)自主權(quán)乃至大學(xué)自治展開為一個(gè)規(guī)范內(nèi)涵豐富的法理體系。惟有發(fā)展一個(gè)自成一體的法教義學(xué)體系，才有可能超出于行政行為或民事行為等既有的概念群而完成這種建構(gòu)；這套體系應(yīng)當(dāng)是為多元的、自治與治理相結(jié)合的法律過程準(zhǔn)備的，并不在傳統(tǒng)部門法學(xué)的方法論視野之內(nèi)，而需要吸收當(dāng)代關(guān)于治理、善治和多元民主過程的有關(guān)理論，以完善其內(nèi)部結(jié)構(gòu)。

3.人本目標(biāo)與思想尊嚴(yán)

在以上兩種基本自由及相應(yīng)的國家義務(wù)以外，教育還有著與一般的民事或行政活動(dòng)截然不同的屬性。一方面，如果將教育單純看作一種基于合同的服務(wù)，即如教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)開展的收費(fèi)培訓(xùn)服務(wù)一樣，教育法的問題基本上可以用民法學(xué)的框架進(jìn)行處理。但至少在我國，肩負(fù)著國家戰(zhàn)略、國家義務(wù)、行政計(jì)劃和文化理想的教育活動(dòng)，顯然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同法律制度所能處理的范疇，大部分學(xué)校教育活動(dòng)引致的法律糾紛并不是經(jīng)由合同法途徑解決的，甚至大部分學(xué)生在學(xué)習(xí)生涯之中，自公立小學(xué)開始至公立大學(xué)畢業(yè)，都未必接觸過任何書面或口頭的教育服務(wù)合同。另一方面，如果將教育看作一種行政行為，教育法的問題即可純以行政法的框架處理。但是，教育過程中盡管包含部分行政行為，教育本身卻決不是任何形式的行政行為，科研就更不能歸諸行政行為了。教育和科研過程中遭遇的種種法律問題，固然需要借助部分民法和行政法的理論與制度，但歸根到底仍然需要一套相應(yīng)于它們自身的法理框架和法律制度去解決。

教育的很多法律問題之所以無法用民事、尤其是用合同的方式加以解決，其根本在于教育傳授的不僅僅是信息和技能。如果教育僅僅是對(duì)特定信息和技能的傳授，無論是批量銷售還是“度身定做”都不影響它被商品化的潛力。問題的關(guān)鍵在于，教育不僅傳遞信息、傳授技能，還陶冶人的情操、塑造人的品格、養(yǎng)育人的靈魂；教育的這些內(nèi)容是無法被商品化的，甚至很少建立在具體的合意的基礎(chǔ)上。更重要的是，違約責(zé)任等合同法的核心機(jī)制幾乎完全不適用于教育：品格和靈魂無法復(fù)原，也不能估值。同樣地，這種教育活動(dòng)也不應(yīng)當(dāng)是行政活動(dòng)。教育組織與管理可能包含行政行為，但教學(xué)與科研本身，歸根到底是基于個(gè)體知識(shí)、能力與思想的事業(yè)，盡管存在各種教學(xué)團(tuán)隊(duì)、科研團(tuán)隊(duì)和合作機(jī)制，但學(xué)者與教師、包括部分學(xué)生之個(gè)體，是教學(xué)與科研活動(dòng)的真正實(shí)施者。至少在我國的法律框架下，教師與從事教育的學(xué)者并非任何意義上的行政主體。進(jìn)一步看，行政的工具色彩太濃重*參見譚海波：《公共行政價(jià)值的批判性反思 ——基于現(xiàn)代性的分析視角》，《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年第5期。，其組織管理過程以效率和一致性為基本取向，與純粹以人本身為目的的教育活動(dòng)在性質(zhì)上也相去甚遠(yuǎn)。在這一點(diǎn)上，我們可以認(rèn)為，“現(xiàn)有的研究框架窄化了教育法學(xué)的問題域，與實(shí)際的教育法的范圍不相匹配”*褚宏啟：《教育法學(xué)的轉(zhuǎn)折與重構(gòu)》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2013年第5期。。

因此，對(duì)于教育活動(dòng)，我們必須尋覓一種新的理論定位，以便為其中存在的已發(fā)現(xiàn)或未發(fā)現(xiàn)的各種法律問題尋求一種體系化展開的可能性。這種定位既要承認(rèn)教育與科研活動(dòng)的個(gè)體性，又要突出思想和知識(shí)的尊嚴(yán)，使得在以人為目標(biāo)的教育活動(dòng)中發(fā)生的法律問題能夠得到更加深刻而妥當(dāng)?shù)慕鉀Q之道。

4.契約屬性與雙重義務(wù)

最后，教育領(lǐng)域也存在與普通民事活動(dòng)相似的內(nèi)容，但卻又不能簡單地以合同法制加以解決。這些內(nèi)容包括學(xué)校與教師之間的人事法律關(guān)系，但更具特色的是學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系。對(duì)于學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，國際上曾有特別權(quán)力關(guān)系理論、公法契約理論、私法契約理論、代替父母理論、特權(quán)理論、憲法理論、信托理論等多種立場*參見申素平：《高等學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的基本理論》，《中國高教研究》，2007年第2期。；在我國，法律沒有直接對(duì)學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系作出明確定性，但從實(shí)踐中看，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系存在某種程度的契約性，至少可以理解為一種擬制的契約關(guān)系：學(xué)生支付學(xué)費(fèi)(部分學(xué)生由國家代為支付全部或部分學(xué)費(fèi))，學(xué)校負(fù)有正常開展教學(xué)活動(dòng)和保護(hù)在校學(xué)生人身財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)；這既是法律直接賦予的義務(wù)，也是能夠從契約性的合意中解釋出的義務(wù)。如果有可能，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同法的文本及其適用作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，或從教育法方面著手完善有關(guān)規(guī)定。在民辦教育形式中，學(xué)校與學(xué)生之間的契約性更為突出，特別是學(xué)生入學(xué)時(shí)學(xué)校所作承諾在法律上如何定性的問題，或?qū)W校收費(fèi)項(xiàng)目中有某項(xiàng)服務(wù)而實(shí)際未提供的問題，除合同法進(jìn)路外幾乎別無選擇，但又不能簡單地通過合同法的既有理論去解釋相關(guān)的教育者義務(wù)及受教育者權(quán)利等問題。

在當(dāng)前，教育法學(xué)在處理公立學(xué)校與其師生關(guān)系時(shí)，經(jīng)常從《教師法》、《義務(wù)教育法》、《高等教育法》等法律及下位的行政法規(guī)、規(guī)章入手，從國家立法直接賦予學(xué)校的義務(wù)去認(rèn)識(shí)學(xué)校的行為，但這對(duì)于師生權(quán)益的保障遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)榱⒎ㄖ幸?guī)定的學(xué)校義務(wù)過于寬泛、抽象，很多法律義務(wù)缺乏可直接執(zhí)行的內(nèi)容。教育法需要從行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系中獲得另外一種理論資源作為堅(jiān)實(shí)支點(diǎn)。在我國立法未正式承認(rèn)公法合同的前提下，發(fā)展出一套能夠準(zhǔn)確闡釋學(xué)校與學(xué)生之間具有契約性的法律關(guān)系的理論，通過契約義務(wù)和法定義務(wù)的雙重義務(wù)體系對(duì)學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系作出更加有效的調(diào)整。

以上這些關(guān)鍵問題都呼喚一種新的法理框架，惟有在此種法理框架中，才能完整而準(zhǔn)確地處理教育法治所面對(duì)的種種法律問題，加強(qiáng)對(duì)教育行政管理權(quán)力的有效約束，促進(jìn)學(xué)校與師生合法權(quán)益的保障。

(二)教育法學(xué)的法理框架

教育法學(xué)是法學(xué)的一個(gè)子部門，法學(xué)所通行的法理框架和基本思維，也應(yīng)當(dāng)作為教育法學(xué)的法理基礎(chǔ)。在當(dāng)前，盡管以法律關(guān)系和法律行為為核心的法理框架面臨諸多批判，但尚未有一種體系化的替代性架構(gòu)能夠有效取代這種法理框架。此種框架仍然可以作為教育法學(xué)認(rèn)識(shí)和建構(gòu)其規(guī)范世界的基礎(chǔ)。教育法學(xué)的法理框架相當(dāng)豐富而復(fù)雜，其主體框架可以由教育法律關(guān)系與教育行為組成，其余部分則圍繞此二者展開。

1.教育法律關(guān)系

教育法律關(guān)系類型豐富、形式繁多，從基本的類型上看，教育法律關(guān)系包括行政法律關(guān)系、特殊優(yōu)位關(guān)系、擬制契約關(guān)系和契約關(guān)系。

(1)行政法律關(guān)系

教育行政管理機(jī)關(guān)對(duì)學(xué)校進(jìn)行管理、對(duì)教師進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和處罰，公立學(xué)校依公法授權(quán)對(duì)師生進(jìn)行管理和獎(jiǎng)懲，都體現(xiàn)了高權(quán)屬性，其依托的法理關(guān)系屬于行政法律關(guān)系(Verwaltungsrechtsverh?ltnis)*以前的學(xué)說曾認(rèn)為此類關(guān)系屬于權(quán)力關(guān)系(Gewaltverh?ltnis)，但無論是“一般權(quán)力關(guān)系”(allgemeines Gewaltverh?ltnis)還是特別權(quán)力關(guān)系(besonderes Gewaltverh?ltnis)理論在當(dāng)前的主流行政法學(xué)說中均已經(jīng)衰落。有關(guān)一般權(quán)力關(guān)系的衰落，見Erichsen und Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.Aufl, 2010, 401；有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系理論的演變及衰落，參見湛中樂：《再論我國公立高等學(xué)校之法律地位》，《中國教育法制評(píng)論》，第7輯(2009)。，這些特定的高權(quán)行為屬于行政行為。自“特別權(quán)力關(guān)系”理論衰落后，高權(quán)性法律關(guān)系中不再存在隔阻司法審查的“飛地”，在德日等大陸法系國家及我國臺(tái)灣地區(qū)，公立學(xué)校內(nèi)部高權(quán)性法律關(guān)系的運(yùn)行已經(jīng)完全納入行政法律關(guān)系之中，屬于司法審查的范圍。在我國大陸地區(qū)，教育法中的行政法律關(guān)系也正日益如同其他法律關(guān)系一樣需要接受司法審查，此為教育行政訴訟興起的基點(diǎn)。

教育法中的行政法律關(guān)系，依據(jù)法治政府和依法行政理念，必須有法律授權(quán)的基礎(chǔ)方得成立。對(duì)行政法律關(guān)系所引起法律問題的審查，在我國大陸地區(qū)即為對(duì)行政行為的審查，在一般情況下適用《行政訴訟法》中的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，涉及行政處罰顯失公正情形時(shí)也適用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。這種關(guān)系對(duì)于處理教育管理過程中引發(fā)的部分獎(jiǎng)勵(lì)和處罰問題、尤其是退學(xué)和開除學(xué)籍等影響學(xué)生重大受教育權(quán)益的處罰，在理論和實(shí)踐上都尤為重要。

(2)特殊優(yōu)位關(guān)系

學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)等體現(xiàn)的是知識(shí)和專業(yè)上的優(yōu)位，評(píng)價(jià)者享有專業(yè)上的判斷余地(Beurteilungsspielraum)*參見翁岳生編：《行政法》，上冊(cè)，北京：中國法制出版社，2009年版，第252-259頁，一般情況下專業(yè)評(píng)價(jià)本身不受司法審查，部分學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)具有高度屬人性，甚至屬于“不可替代的決定”*參見伍勁松：《行政判斷余地之理論、范圍及其規(guī)制》，《法學(xué)評(píng)論》，2010年第3期。。這種優(yōu)位關(guān)系與由高權(quán)等原因?qū)е碌囊?guī)范性優(yōu)位關(guān)系有別，是一種作用范圍有限、作用方式特定化的特殊優(yōu)位關(guān)系，體現(xiàn)著思想和知識(shí)的尊嚴(yán)，體現(xiàn)著學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在價(jià)值，也是在教育法中特別發(fā)達(dá)的法律關(guān)系類型和理論構(gòu)造。對(duì)于此種專業(yè)判斷，法院一般不進(jìn)行審查；即使進(jìn)行審查，也僅僅在其明顯屬于行使行政權(quán)力之時(shí)介入，而且認(rèn)為在此種情況下，重要的不是評(píng)價(jià)結(jié)果，而是對(duì)價(jià)值形塑因素(die wertbildenden Faktoren)的宣告和詳細(xì)的說明*Zimmermann: Sachverst?ndigenpflichten, DS 2006, S.313.。此種法理認(rèn)知及法律思維為教育法學(xué)把握學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)中的特殊優(yōu)位關(guān)系提供了非常有益的參考。

同樣地，這種特殊優(yōu)位關(guān)系也體現(xiàn)在高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)等學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的運(yùn)作中?！陡叩葘W(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)規(guī)程》等行政立法確認(rèn)了此種特殊優(yōu)位關(guān)系的存在，例如“學(xué)術(shù)自由”和“教授治學(xué)”的原則即由此種特殊優(yōu)位關(guān)系引申得出。由于此種特殊優(yōu)位關(guān)系和行政法律關(guān)系的并存，學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力之間的關(guān)系，在教育法學(xué)尤其是高等教育法學(xué)當(dāng)中，就成為一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的挑戰(zhàn)。只有特殊優(yōu)位關(guān)系和行政或民事法律關(guān)系相結(jié)合，才能承載大學(xué)自治和治理的整套制度安排。

(3)契約關(guān)系

學(xué)校聘任教師、采購物資、簽訂科研協(xié)議等，體現(xiàn)的是契約關(guān)系。契約關(guān)系中包含一般民事合同、勞動(dòng)合同、勞務(wù)合同等不同種類的契約，法律關(guān)系豐富而復(fù)雜。嚴(yán)格而論，教育法中的契約關(guān)系包括公法合同和私法合同，但因我國法律還未正式承認(rèn)公法合同，因此像科研合同等尚無法完全通過法律手段保障相關(guān)各方的合法權(quán)益。

如前所述，學(xué)校與學(xué)生之間還存在一些非嚴(yán)格意義上的契約關(guān)系，這種契約關(guān)系可以有效地解釋出學(xué)校的保護(hù)義務(wù)及附隨義務(wù)，也可以解釋出學(xué)校要求學(xué)生遵守學(xué)校規(guī)章制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這種擬制契約關(guān)系作為法律所直接確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之重要補(bǔ)充，既可以吸納后者為其中的基本內(nèi)容，又可以對(duì)后者進(jìn)行體系化和完善化，全面提升師生權(quán)益的法律保障。在未來，教育法制和教育法學(xué)還須向這些方向努力。

2.教育行為

此處所言的“教育行為”并不是嚴(yán)格意義上的單個(gè)行為(Akt)，而是一組作用(Handeln)乃至一系列活動(dòng)(Handlung)的總稱*在行為的層面上，我們首先需要區(qū)別各種容易混淆的“行為”概念，然后才能對(duì)教育法中涉及的行為作出區(qū)分。目前國內(nèi)法學(xué)著作將大量不同的概念都譯為“行為”，極易導(dǎo)致誤解。在各種“行為”概念中，Handlung為沒有特定法律內(nèi)涵、不一定包含意志因素的客觀的行動(dòng)，本文譯為“活動(dòng)”；Handeln與Handlung意義接近，但帶有意志因素，經(jīng)常包含目的意思，臺(tái)灣地區(qū)習(xí)慣譯為“作用”，本文也從大陸地區(qū)一般行為習(xí)慣譯“行為”，如“教育行政管理行為”、“學(xué)校治理行為”、“專業(yè)評(píng)價(jià)行為”，實(shí)際上在很多情況下是“作用”；Akt較為復(fù)雜，一種含義是帶有目的意思和效果意思的意思表示，是嚴(yán)格意義上的法律行為或行政行為的中心詞，與Gesch?ft相通，本文譯為“行為”；另一種與real聯(lián)結(jié)為Realakt(事實(shí)行為)，表示不包含明確的意志因素但引起客觀事物改變、導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)變動(dòng)的舉動(dòng)，本文也譯為“行為”。。它至少包括教育行政行為、學(xué)校治理作用、專業(yè)評(píng)價(jià)作用和校內(nèi)管理行為。

(1)教育行政管理行為

教育行為首先包括教育行政管理行為，主要是政府、教育行政管理部門及其他行政機(jī)關(guān)作出的具有約束力的規(guī)則、決定、命令，大部分教育行政管理行為屬于行政行為，另外也存在一部分行政指導(dǎo)和事實(shí)行為。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用行政法學(xué)的有關(guān)理論知識(shí)去把握和處理，但要注意結(jié)合教育領(lǐng)域自身的特點(diǎn)和規(guī)律。這些行為已經(jīng)遍及教育的各個(gè)領(lǐng)域，例如2015年制定的《學(xué)生志愿服務(wù)管理暫行辦法》、《學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)防控暫行辦法》、《農(nóng)村義務(wù)教育薄弱學(xué)校改造補(bǔ)助資金管理辦法》等，體現(xiàn)了國家行政權(quán)在教育法領(lǐng)域中的作用，它是我國教育法學(xué)不可忽視的重要組成部分。

(2)學(xué)校治理行為

學(xué)校治理行為包括與治理過程相關(guān)的選舉、 表決、議事、創(chuàng)設(shè)與撤銷機(jī)構(gòu)、決定機(jī)構(gòu)的合并與分立、制定校內(nèi)規(guī)章制度等等。這些行為普遍存在于各種學(xué)校之中，而在高等教育領(lǐng)域尤為活躍，在我國的高等教育法制中也開始受到重視。2014年施行的《高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)規(guī)程》就對(duì)學(xué)校治理行為提出了相當(dāng)詳細(xì)的要求。學(xué)校治理，尤其是高等學(xué)校的治理，應(yīng)滿足充分代表、專業(yè)判斷、靈活聯(lián)合、多元參與的原則*③參見湛中樂、蘇宇：《中國高等學(xué)校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu):基本原則與關(guān)鍵制度》，《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》，2011年第5期。，它不單純是一個(gè)自上而下的高權(quán)活動(dòng)過程。在治理過程中，對(duì)于選舉、表決、議事等活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)視為自成一類的形成性公法行為，沒有高權(quán)行為的效力特征；校內(nèi)主要治理機(jī)構(gòu)作出的決定、命令或制定的規(guī)章制度，則是典型的高權(quán)行為，部分有明確法律、法規(guī)授權(quán)的行為還屬于行政行為。學(xué)校治理行為是教育法中獨(dú)具特色的一個(gè)重要內(nèi)容，它不同于一般的行政管理行為，因?yàn)樗诶碚撋蠎?yīng)當(dāng)是主要依靠自下而上的民主過程和多元參與的合力來進(jìn)行的；也不同于村委會(huì)或居委會(huì)的民主自治活動(dòng)，因?yàn)閷W(xué)校的治理強(qiáng)調(diào)多元參與而非純粹的民主表決③，并且學(xué)術(shù)事務(wù)(也包括教學(xué)與科研的專業(yè)事務(wù))在學(xué)校治理中擁有重要的特殊地位，它排除行政權(quán)力乃至普遍性民主過程的干預(yù)，僅限于相應(yīng)學(xué)術(shù)群體，因此學(xué)校治理行為的特殊性在此尤為鮮明。

(3)校內(nèi)管理行為

根據(jù)學(xué)校治理過程所形成的結(jié)果或法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，學(xué)校有關(guān)部門對(duì)學(xué)校內(nèi)部具體的人事作出決定，則屬于校內(nèi)管理行為；對(duì)于公立學(xué)校而言，則是一種高權(quán)行為。它包括學(xué)生的招錄、工作人員的任免、晉升、調(diào)動(dòng)以及學(xué)生和工作人員的獎(jiǎng)勵(lì)、處分等。此類行為在有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)視為行政行為；否則，即應(yīng)為普通的校內(nèi)管理行為，相關(guān)糾紛須依照學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章制度或通過學(xué)校內(nèi)部的治理過程加以解決，對(duì)部分符合申訴條件的行為不服可以向教育行政部門提起申訴。

(4)專業(yè)評(píng)價(jià)行為

對(duì)于教育法領(lǐng)域而言，最富特色的是此類專業(yè)評(píng)價(jià)行為，即教師或其他專業(yè)工作人員以其知識(shí)、技能乃至思想為基礎(chǔ)，對(duì)同行、學(xué)生或其他外部機(jī)構(gòu)與人員的學(xué)術(shù)能力、作品質(zhì)量、學(xué)習(xí)成效等作出評(píng)價(jià)的行為，包括學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)、成果評(píng)價(jià)、學(xué)術(shù)能力評(píng)價(jià)等。此種行為在法理上屬于專業(yè)判斷，相關(guān)判斷在其專業(yè)范圍內(nèi)享有判斷余地，除非存在現(xiàn)行立法規(guī)定，或通過自治過程或法律、法規(guī)授權(quán)制定的既有規(guī)章制度中明確規(guī)定特殊的救濟(jì)途徑，一般不受外部審查。專業(yè)人士的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)不受非專業(yè)人士評(píng)價(jià)的干涉，這應(yīng)當(dāng)是教育與科研活動(dòng)的一條基本原則，是學(xué)術(shù)自由和教授治學(xué)的核心準(zhǔn)則，也是學(xué)校治理最需要確立的制度基點(diǎn)。

專業(yè)評(píng)價(jià)行為往往不是獨(dú)立發(fā)生作用的，而是與其他行為(通常是行政行為或校內(nèi)管理行為)結(jié)合而成為混合的教育治理或管理行為，例如授予學(xué)位、晉升職稱、評(píng)優(yōu)評(píng)獎(jiǎng)、對(duì)學(xué)術(shù)不端的懲罰，等等。對(duì)于這些混合的行為，我們需要在理論上加以區(qū)分，對(duì)其專業(yè)評(píng)價(jià)的部分應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持判斷余地理論，不能輕易由非專業(yè)審查機(jī)構(gòu)推翻專業(yè)判斷；但對(duì)相關(guān)的行政行為或校內(nèi)管理行為而言，它應(yīng)當(dāng)受到有權(quán)機(jī)構(gòu)的法律審查；如果在主體、程序和形式等方面違反法律、法規(guī)、規(guī)章或校內(nèi)相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定，它也應(yīng)當(dāng)像一般的同類行為被撤銷或宣告無效。

專業(yè)評(píng)價(jià)行為目前在我國尚缺乏完善的規(guī)則體系和獨(dú)立的法律調(diào)整機(jī)制，甚至很多重大評(píng)價(jià)行為都缺乏說明理由等正當(dāng)程序的基本要求，這應(yīng)當(dāng)是未來我國教育法學(xué)努力的一個(gè)重要方向。

(5)民事法律行為和行政私法行為

此外，教育法領(lǐng)域還存在一部分民事法律行為，也包括所謂屬于“行政私法”的政府采購等行為，依照一般的民事法律制度及政府采購法制進(jìn)行。這些行為在制度上和理論上不存在特殊的法理構(gòu)造，只是需要注意教育領(lǐng)域的特殊性，例如政府采購的標(biāo)準(zhǔn)可能需要向安全性傾斜甚至需要制定特殊的法定標(biāo)準(zhǔn)，但在法理上大體可以直接運(yùn)用其他部門法學(xué)的架構(gòu)與內(nèi)容。

由此，教育法學(xué)的理論體系及法理框架已經(jīng)基本清晰可見，教育法學(xué)確實(shí)擁有獨(dú)具特色的理論基礎(chǔ)，在主要的法理構(gòu)成上也有別于其他的部門法學(xué)，這就需要我們進(jìn)一步思考教育法學(xué)的學(xué)科地位問題，尤其是教育法學(xué)的相對(duì)獨(dú)立性問題。

三、教育法學(xué)的相對(duì)獨(dú)立性

(一)教育法學(xué)相對(duì)獨(dú)立性之基礎(chǔ)

教育法學(xué)是否具備相對(duì)獨(dú)立性？這需要從其研究范圍的特殊性、研究方法的專門性、基本問題的重要性和理論體系的自主性等方面進(jìn)行分析，只有在這些方面都具備鮮明的特色時(shí)，它才需要獲得獨(dú)立發(fā)展的空間。

1.研究范圍的特殊性

教育法學(xué)在研究范圍上的特殊性非常突出。教育法學(xué)的研究范圍是教育領(lǐng)域有關(guān)教育行政管理、學(xué)校治理、招生、教學(xué)、科研等一系列活動(dòng)的法律現(xiàn)象，這一系列活動(dòng)并不屬于單一的規(guī)范維度，無法歸類于任意既有的研究對(duì)象類別，而其中幾乎貫穿始終的、在法律上具有特殊地位的專業(yè)評(píng)價(jià)與學(xué)術(shù)自由在其他部門法學(xué)的研究對(duì)象中更缺乏有效的參照物。教育法的研究范圍不僅在整體上具有特殊性，在個(gè)別具體項(xiàng)目上更是具有其他領(lǐng)域研究范圍所無法覆蓋的特殊性，例如對(duì)于教學(xué)與言論自由、學(xué)術(shù)自由的關(guān)系、科研與文化活動(dòng)自由的關(guān)系，均有高度的形而上學(xué)特征和超越于世俗價(jià)值的精神特性，這一點(diǎn)就足以決定教育法學(xué)在研究范圍上已經(jīng)超出目前其他類似部門法學(xué)的疆域。

2.基本問題的重要性

再者，教育法學(xué)所處理的基本問題有著不可替代的重要性。教育法學(xué)的眾多法律現(xiàn)象中蘊(yùn)含著若干基本問題，是解決教育法大部分問題所必須回答的，這些基本問題包括辦學(xué)自主權(quán)的內(nèi)容與界限、學(xué)校行政權(quán)力的來源及界限、學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力的關(guān)系、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)之判斷余地的范圍與保障、教師享有教學(xué)自由與科研自由的依據(jù)與程度、教師與學(xué)生正當(dāng)權(quán)益受侵犯的可訴性、社會(huì)力量辦學(xué)中國家與社會(huì)的分工等，除個(gè)別問題已經(jīng)有部門法學(xué)提供一些理論依據(jù)外，大部分的基本問題都十分重要，而且在其他部門法學(xué)的理論體系內(nèi)并不存在現(xiàn)成的答案。這些重要的基本問題對(duì)教學(xué)、科研的組織和實(shí)施有著舉足輕重的影響，隨著教育普及度的不斷提升，它們幾乎關(guān)系到每一個(gè)人的一生，因此也更需要進(jìn)行專門的研究。

3.研究方法的專門性

教育法學(xué)在研究方法上的專門性應(yīng)有體現(xiàn)。教育法學(xué)目前的研究方法主要仍然借助于法理學(xué)及其他部門法學(xué)的研究方法，包括憲法學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)、訴訟法學(xué)等；教育法學(xué)自身應(yīng)有的研究方法曾長期被掩蓋。即使是前述有關(guān)教育法學(xué)理論基礎(chǔ)和法理框架的分析，主要也是基于其他部門法學(xué)及法理學(xué)所提供的方法論基礎(chǔ)。但是，基于教育法學(xué)研究范圍的特殊性和基本問題的重要性，教育法學(xué)在研究方法上也是應(yīng)當(dāng)具備專門性的。

法學(xué)的研究方法，從一般的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)方法論體系上看，有歷史方法、比較方法、系統(tǒng)科學(xué)方法、邏輯學(xué)方法、倫理學(xué)方法、詮釋學(xué)方法、社會(huì)訪談與實(shí)證分析等；從法學(xué)自身特有的研究方法看，最為常用也最為基本的是規(guī)范實(shí)證分析，其余有類觀點(diǎn)學(xué)(Topik，論題學(xué))、法哲學(xué)方法、法律經(jīng)濟(jì)分析、價(jià)值導(dǎo)向思考(Werteorientiertes Denken)等，但以上常見的法律方法都不能表現(xiàn)法學(xué)各個(gè)子學(xué)科所真正使用的主要方法。在法學(xué)的各個(gè)子學(xué)科中，其教義學(xué)體系和研究方法在某種程度上是相互融合的，例如刑法學(xué)以犯罪構(gòu)成理論為教義學(xué)體系的核心部分，其主要的研究方法即隱藏于犯罪構(gòu)成理論中，“四要件+社會(huì)危害性判斷”的犯罪構(gòu)成體系充滿了馬克思主義法哲學(xué)的氣息，而三階層的犯罪構(gòu)成體系則是以新康德主義法哲學(xué)為其方法論指引的*參見彭文華：《犯罪構(gòu)成: 從二元論體系到一元論體系——以事實(shí)和價(jià)值關(guān)系論為視角》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2012年第6期；鄧君韜：《超規(guī)范問題及其意義 ——對(duì)犯罪認(rèn)知體系方法論的初步考察》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》，第24卷，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第364、368頁。教育法學(xué)的方法論基礎(chǔ)，也當(dāng)隱含于教育法學(xué)的教義學(xué)體系之中，只要教育法學(xué)的法教義學(xué)體系具備不可替代的特殊性乃至自主性，其研究方法的專門性也自有根據(jù)，所以關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是教育法學(xué)理論體系的自主性問題。

4.理論體系的自主性

教育法學(xué)的理論體系(主要是其教義學(xué)體系)具有自主性，有自己的靈魂所系，不能由“拼裝”的其他部門法理論所取代。教育法學(xué)的法理框架中固然需要借鑒其他學(xué)科的理論，但就其富于特殊性的部分——特殊優(yōu)位關(guān)系、學(xué)校治理行為與專業(yè)評(píng)價(jià)行為看，是任何其他部門法學(xué)的現(xiàn)成體系所無法涵蓋的。這是因?yàn)樗鼈冊(cè)诶碚摶A(chǔ)上源生于知識(shí)的優(yōu)越地位與思想的特殊尊嚴(yán)，而教育活動(dòng)的靈魂正居于此處。整個(gè)教書育人、繁榮科學(xué)的事業(yè)之所以崇高，并不僅僅是因?yàn)橹R(shí)和思想能夠直接轉(zhuǎn)化為可量化的社會(huì)效用和國家利益，更是因?yàn)樗鼈兂休d著人類文明薪火相傳、繼往開來的使命。專業(yè)判斷與學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)行為的獨(dú)立性與學(xué)校治理過程的特殊性，也并不完全是因?yàn)榭吹靡姷墓?，不僅僅是因?yàn)椤巴庑兄笇?dǎo)內(nèi)行”容易導(dǎo)致教育和科研的決策失誤和經(jīng)濟(jì)損失，更是因?yàn)橹R(shí)與思想不可被肆意折辱的內(nèi)在尊嚴(yán)。正是這種理論基礎(chǔ)的展開，造就了教育法學(xué)在理論體系上的自主性和特殊性；如果教育法學(xué)不需要考慮知識(shí)或思想的優(yōu)越地位，它和一般的公共服務(wù)法制并沒有什么特殊的區(qū)別。

因此，可以認(rèn)為，教育法學(xué)的核心特殊性在于直面如下問題：對(duì)于基于知識(shí)或思想的優(yōu)越地位而作出的行為，應(yīng)當(dāng)如何使之受到法規(guī)范的最佳約束？法律固然未必可以約束思想、學(xué)問，但并非不能約束與思想及學(xué)問相關(guān)、尤其是憑借思想與學(xué)問的名義作出的行為。如果在學(xué)術(shù)相關(guān)事項(xiàng)上采取判斷余地絕對(duì)化的法理立場，教育法學(xué)亦無可資獨(dú)立之空間，但往往我們并不能完全承認(rèn)知識(shí)與思想名義下的絕對(duì)行為自由。對(duì)于防止濫用知識(shí)與思想的崇高尊嚴(yán)而言至少有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要：首先，我們需要判定相關(guān)行為是完全基于知識(shí)與思想，而不包含與此無關(guān)或關(guān)系不大的動(dòng)機(jī)或目的，可稱之為“學(xué)術(shù)相關(guān)性審查”；其次，我們需要檢視相關(guān)行為是否符合學(xué)術(shù)共同體的基本倫理原則，可稱之為“學(xué)術(shù)原則性審查”。此二種審查均要求獨(dú)特的規(guī)范思維，也包含著特定類型的法律實(shí)踐與法學(xué)方法。例如，在美國，法院區(qū)分了公立學(xué)校對(duì)學(xué)生的退學(xué)處理，對(duì)于“基于學(xué)業(yè)原因的退學(xué)”(dismissals for academic causes)不要求類似于行政處罰的聽證程序，但要求對(duì)課程信息的專業(yè)意見；而對(duì)“基于紀(jì)律原因的退學(xué)”(dismissals for disciplinary causes)則提出了聽證程序的要求*See Board of Curators, Univ. of Missouri v. Horowitz, 435 U.S.78, at 87, 90.。在法院審理案件時(shí)，一個(gè)重要的考量就是判斷學(xué)校的決定是否出于“純粹的學(xué)業(yè)理由”(purely academic reasons)，其判斷范式僅追問是否存在客觀的學(xué)術(shù)判斷依據(jù)，需要依托類似于“依事物之本質(zhì)”(the nature of things)的方法論基礎(chǔ)*“事物的本質(zhì)”(德文Natur der Sache)理論是一種根據(jù)事物本質(zhì)來界定規(guī)范類型之適用的學(xué)說?！笆挛锏谋举|(zhì)”，根據(jù)拉倫茨的定義，在當(dāng)代是指“一種有意義的、且在某種方面已具備規(guī)律性的生活關(guān)系，也就是社會(huì)上一種已經(jīng)存在之事實(shí)及存在之秩序。”Vgl Larenz,Wegweiser zu richterlicher Rechtssch?pfung, in:Festschrift für A.Nikich, 1958, 275 ff; 轉(zhuǎn)引自陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，濟(jì)南：山東人民出版社，2001年版，第676頁。這一原則在德國應(yīng)用尤為廣泛，在美國、法國、日本等國家也應(yīng)用甚多。，而與行政行為合法性的判斷范式截然不同。但是，無論國內(nèi)或國際學(xué)界，都未對(duì)這兩種教育法學(xué)特有的審查方式與思維方法進(jìn)行系統(tǒng)而深入的探索，也就難以在此基礎(chǔ)上建立獨(dú)具特色的教育法學(xué)理論體系。一旦基于這一關(guān)鍵問題的理論體系能夠獲得系統(tǒng)的歸納和建構(gòu)，從而支撐起前述理論框架，則教育法學(xué)的理論自主性也就呼之欲出。惟有如此，教育法學(xué)才能彰顯其學(xué)科特色與獨(dú)立定位的需要。

(二)教育法學(xué)的學(xué)科定位

教育法學(xué)的學(xué)科定位問題集中于一點(diǎn)：教育法學(xué)能否成為我國法學(xué)中的一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的二級(jí)學(xué)科？要回答這一問題，需要分析二級(jí)學(xué)科的標(biāo)準(zhǔn)何在。我國目前學(xué)科分類的標(biāo)準(zhǔn)主要有五種：一是國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)科分類與代碼》；二是國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)、國家教育委員會(huì)頒布的《授予博士、碩士學(xué)位和培養(yǎng)研究生的學(xué)科專業(yè)目錄》(下稱《研究生專業(yè)目錄》)；三是教育部頒布的《普通高等學(xué)校本科專業(yè)目錄》(下稱《本科專業(yè)目錄》)；四是國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目申報(bào)代碼，即由國家社科基金與社科院系統(tǒng)制定的學(xué)科級(jí)別分類目錄；五是《中國圖書館分類法》*參見袁曦臨、劉宇、葉繼元：《人文、社會(huì)科學(xué)學(xué)科分類體系框架初探》，《大學(xué)圖書館學(xué)報(bào)》，2010年第1期。。其中，對(duì)于學(xué)科建設(shè)而言影響最直接、最重要的是《研究生專業(yè)目錄》和《本科專業(yè)目錄》，兩個(gè)目錄均沒有表明一級(jí)學(xué)科和二級(jí)學(xué)科劃分的原則。事實(shí)上，在每一個(gè)一級(jí)學(xué)科之下，劃分二級(jí)學(xué)科的原則都不是正式文件明確規(guī)定的，大量的二級(jí)學(xué)科是在歷史中形成并在國際上有一定的參考樣本可循的，或者基于現(xiàn)實(shí)的迫切需要特別設(shè)置的。由此，要研究哪一個(gè)學(xué)科可以成為二級(jí)學(xué)科，就需要研究二級(jí)學(xué)科所屬一級(jí)學(xué)科的傳統(tǒng)及特性、研究設(shè)置二級(jí)學(xué)科的必要性與可行性，根據(jù)理論和現(xiàn)實(shí)的綜合需要而作出判斷。

對(duì)于法學(xué)而言，在法學(xué)一級(jí)學(xué)科之下，二級(jí)學(xué)科可以大致歸為兩類：一類是傳統(tǒng)的二級(jí)學(xué)科，包括刑法學(xué)、民法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)等，此類學(xué)科在歷史中逐漸形成，由眾多學(xué)者筑成其法理框架和教義學(xué)體系，包含鮮明的理論特色和體系性；另一類是新興的二級(jí)學(xué)科，包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、體育法學(xué)等，此類學(xué)科由于社會(huì)發(fā)展的迫切需要而形成，其理論體系本可具備一定的獨(dú)立性和系統(tǒng)性，但尚未經(jīng)過精致的系統(tǒng)化提煉，應(yīng)用性色彩較強(qiáng)，下屬的各部分相互之間也缺乏體系性的整合。判斷兩類二級(jí)學(xué)科的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是有差異的，對(duì)于傳統(tǒng)的二級(jí)學(xué)科，歷史本身就提供了一部分清單，其余部分注重的是在學(xué)科的邏輯體系中所處的地位，以及該學(xué)科自身理論體系的獨(dú)立性與自足性。對(duì)于新興的二級(jí)學(xué)科，則在考察其理論體系的獨(dú)立性與自主性之余，還要追問學(xué)科的設(shè)置是否符合社會(huì)發(fā)展的需要、是否有助于系統(tǒng)地解決社會(huì)發(fā)展和國民生活在某一領(lǐng)域的一系列問題。

教育法學(xué)在法學(xué)中的位置目前更加接近于后一類二級(jí)學(xué)科，因此，對(duì)教育法學(xué)學(xué)科定位的考察就需要分別從理論和實(shí)踐層面進(jìn)行。教育法學(xué)在理論層面的體系獨(dú)立性在前文已經(jīng)得到一定的揭示，但尚未得到充分的發(fā)展。如果教育法學(xué)能夠獲得一個(gè)正式的平臺(tái)，教育法學(xué)也將提升其體系化的程度，屆時(shí)教育法學(xué)理論體系的特色將更加鮮明。在實(shí)踐層面，教育法學(xué)對(duì)于當(dāng)前教育法治化的實(shí)踐已經(jīng)呈現(xiàn)出不可或缺的重要性：學(xué)校章程的制定與實(shí)施、學(xué)術(shù)委員會(huì)制度的建設(shè)、大學(xué)治理事業(yè)的推進(jìn)、師生合法權(quán)益的保障、義務(wù)教育的落實(shí)、民辦教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的規(guī)范化，等等，都需要教育法學(xué)的理論作為指引，需要符合教育自身特性的教育法制度設(shè)計(jì)。其中，相當(dāng)大部分內(nèi)容都無法指望其他部門法學(xué)提供充分的支持，而在其余部分，盡管交叉學(xué)科能夠提供一定的支持，但卻不足以承載全部的重量。例如，在師生權(quán)益保障方面，由于教育行政訴訟和教育民事訴訟的興起，師生權(quán)益已經(jīng)可以在一定程度上得到保障；但是，民法和行政法能夠提供的救濟(jì)是非常有限的，它們幾乎無法以任何形式觸及學(xué)術(shù)和學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)的部分，也很難介入校內(nèi)的治理和管理過程，對(duì)于影響教師重大權(quán)益的職稱評(píng)審及影響學(xué)生終身的“保研”(免試推薦攻讀研究生)、自主招生加分認(rèn)定等關(guān)鍵事項(xiàng)，更顯鞭長莫及；而這些事項(xiàng)本來可以通過專家復(fù)審委員會(huì)之類直接歸屬于教育法的救濟(jì)機(jī)制來為當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益提供法律保障。面對(duì)此類問題，傳統(tǒng)的學(xué)科結(jié)構(gòu)限定了救濟(jì)機(jī)制設(shè)計(jì)的思維，使得適合于教育活動(dòng)本身的許多法律制度和救濟(jì)機(jī)制沒有形成。中國的教育事業(yè)覆蓋十億以上的人口，大量公民需要接受十余年的教育，教育過程中發(fā)生的糾紛和爭議、涉及侵害正當(dāng)權(quán)益的事情何止千千萬萬，與教育法治化的需求相比，我們目前的權(quán)益保障機(jī)制和糾紛解決渠道的建設(shè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上。與此相對(duì)照的是，“現(xiàn)階段我國大陸法律體系的部門劃分模式有其局限性，傳統(tǒng)上教育法被劃入行政法部門的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)成為教育法學(xué)成為二級(jí)學(xué)科的制度性障礙。”*程雁雷：《訴求與回應(yīng)：構(gòu)建教育法學(xué)學(xué)科的若干思考》，《中國高等教育》，2014年第17期。由此，發(fā)展作為二級(jí)學(xué)科的教育法學(xué)，對(duì)于中國的教育法治化進(jìn)程、對(duì)于中國教育事業(yè)的良性有序發(fā)展，有著十分顯著的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

教育法學(xué)作為相對(duì)獨(dú)立的二級(jí)學(xué)科，可以同時(shí)隸屬教育學(xué)和法學(xué)，有利于吸收交叉學(xué)科的知識(shí)，形成互補(bǔ)，促進(jìn)專業(yè)之間的交流和合作。退一步看，即使不能馬上成為一個(gè)二級(jí)學(xué)科，也應(yīng)當(dāng)至少成為一個(gè)專業(yè)方向，可能在研究生培養(yǎng)方面發(fā)揮作用，為學(xué)科建設(shè)打下理論、觀念甚至制度的基礎(chǔ)。二級(jí)學(xué)科涉及人才的培養(yǎng)和輸送，需要制度建設(shè)和相關(guān)機(jī)構(gòu)的發(fā)展到達(dá)一定程度或至少展示出相當(dāng)?shù)臐摿?，但專業(yè)方向就不需要考慮更多的因素。也可以考慮將專業(yè)方向的建設(shè)作為一個(gè)過渡性的方案，但總體上教育法學(xué)仍然需要向二級(jí)學(xué)科的方向努力。

(三)教育法學(xué)的內(nèi)容設(shè)置

教育法學(xué)的內(nèi)容非常豐富，如果作為二級(jí)學(xué)科或?qū)I(yè)方向，其下屬的各個(gè)方向也可以進(jìn)一步發(fā)展；但教育法學(xué)的子領(lǐng)域劃分，也存在多種方式，各有長短，可供進(jìn)一步探討。

1.以教育形式與階段劃分

從教育形式與階段出發(fā)，教育法學(xué)可進(jìn)一步劃分為：(1)高等教育法學(xué)；(2)高級(jí)中等教育法學(xué)；(3)義務(wù)教育法學(xué)；(4)職業(yè)教育法學(xué)；(5)繼續(xù)教育法學(xué)；(6)特殊教育法學(xué)，等等。這種劃分方式能夠有效針對(duì)每一種教育形式及各個(gè)教育階段的特點(diǎn)，但各個(gè)領(lǐng)域之間會(huì)存在一些范圍上的交叉。從大的范圍上看，公立與私立是一重維度，義務(wù)教育與非義務(wù)教育是一重維度，初等、中等、高等與研究生教育是一重維度，學(xué)歷教育與非學(xué)歷教育又是一重維度，各個(gè)維度之間無法做到整齊劃一的區(qū)分，只能采取相互重疊的方式。目前教育法學(xué)的研究主要是以此種方式劃分子領(lǐng)域，且較多地聚焦于公立高等學(xué)校的法律問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)展研究的范圍和深度。

2.以教育管理過程劃分

從教育管理過程出發(fā)，教育法學(xué)可以進(jìn)一步劃分為：(1)考選招錄法學(xué)；(2)教學(xué)管理法學(xué)；(3)校園管理法學(xué)；(4)學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)法學(xué)；(5)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)法學(xué)；(6)職稱評(píng)審法學(xué)；(7)師生權(quán)益救濟(jì)法學(xué)；(8)學(xué)校治理法學(xué)，等等。此種劃分方式將使問題更為集中、更為專業(yè)，但可能研究的問題過于細(xì)碎，難以獨(dú)立支撐一個(gè)專業(yè)方向，并且研究需要跨越教育形式和階段，在理論的共通性與實(shí)踐的可行性方面存在一定的挑戰(zhàn)。

3.以法律關(guān)系劃分

從法律關(guān)系出發(fā)，教育法學(xué)可以進(jìn)一步劃分為：(1)教育行政法，主要研究基于行政法律關(guān)系的教育行政管理行為；(2)教育合同法，主要研究教育領(lǐng)域的合同與侵權(quán)法律關(guān)系；(3)教育治理法，主要研究在學(xué)校治理尤其是高等學(xué)校依章程進(jìn)行治理過程中形成的特殊法律關(guān)系；(4)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)法，主要研究在學(xué)術(shù)與學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)過程中涉及的特殊優(yōu)位關(guān)系。這種劃分方式的優(yōu)點(diǎn)在于法律關(guān)系清晰、理論性強(qiáng)，教育法學(xué)的特色一目了然，但實(shí)踐中往往我們需要面對(duì)的是混合法律關(guān)系，單純研究某一個(gè)方向的問題，對(duì)于處理教育法學(xué)的全局性或復(fù)合性問題仍有許多不便。

教育法學(xué)是一門新興的學(xué)問，對(duì)于教育法學(xué)的內(nèi)部劃分和內(nèi)容設(shè)置，可以有更加豐富的思路，以上模式也僅僅是若干參考依據(jù)。但是，它展示了教育法學(xué)作為一個(gè)豐富而復(fù)雜的領(lǐng)域，有太多的問題值得我們深入研究，最好能夠在體系化的前提下，在綱舉目張的基礎(chǔ)上展開不同分支的探索，否則可能有顧此失彼、全盤失調(diào)的可能性，這就對(duì)教育法學(xué)的學(xué)科建設(shè)提出了從內(nèi)容到對(duì)象、從形式到方法的體系化要求，需要學(xué)界進(jìn)一步探索。

四、結(jié)語

百年大計(jì)，教育為本；教育之盛，制度為基。教育法學(xué)對(duì)于教育事業(yè)的健康發(fā)展、對(duì)于教育法治化的積極推進(jìn)、對(duì)于受教育者的權(quán)益保障，有著舉足輕重的關(guān)鍵意義。它在理論上既集思廣益，又自成一體；它在實(shí)踐中既適時(shí)應(yīng)務(wù)，又別有天地。將教育法學(xué)從傳統(tǒng)的學(xué)科分類中解放出來，建設(shè)相對(duì)獨(dú)立的、系統(tǒng)的教育法學(xué)，是當(dāng)前教育學(xué)界與法學(xué)界的時(shí)代使命。

(責(zé)任編輯蔣重躍責(zé)任校對(duì)蔣重躍劉偉)

Theoretical System and Disciplinary Construction of Education Law

ZHAN Zhong-le，SU Yu

(School of Law, Beijing University, Beijing 100871, China)

Abstract:Since the time when systematical researches on education law arose in the Mid-20th century, the theoretical system and disciplinary construction of education law has kept winning concerns of scholars, whose discussions lacked consensus and fundamental reflections on relative jurisprudential problems. The theoretical system of education law should be grounded on four groups of elements: the right to education and the duty of state, the academic freedom and self-determination of school operation, the humanism and dignity of thought, and the double obligations with contractual duties. The framework of the system mainly consists of legal relations and activities of education, with special priorities, school governance and professional judgment as its features. This design could build education law as a discipline subordinate to both legal science and pedagogy and frame characteristic arrangement of curriculum, which will make it better develop as an independent subject and promote the rule of law in education.

Key words：education law; theoretical system; discipline construction

[收稿日期]2015-07-20

[中圖分類號(hào)]G40-053

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002-0209(2016)02-0013-12