吳情樹(shù)　　陳柳清

“河南掏鳥(niǎo)案重判”引發(fā)爭(zhēng)議的多維透視

吳情樹(shù)陳柳清*

內(nèi)容提要：2015年底發(fā)生在我國(guó)河南省輝縣市的 “掏鳥(niǎo)案”是一件影響力比較大的刑事案件。這起案件被媒體報(bào)道之后，引發(fā)各方的爭(zhēng)論，大多數(shù)公眾認(rèn)為法院的量刑明顯偏重。而引發(fā)熱議的原因很多，有新聞傳媒過(guò)于概括和過(guò)度渲染的報(bào)道，國(guó)家對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)的執(zhí)法不力，宣傳不夠等原因。從刑法和司法解釋的角度來(lái)看，導(dǎo)致本案的量刑明顯偏離社會(huì)公眾的常識(shí)、常理、常情的直接原因是刑事立法沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分自然犯與法定犯，并配置不相同的刑罰，司法解釋過(guò)細(xì)和僵硬，司法人員的法律適用能力不足。在司法實(shí)踐中，有必要將特殊減輕處罰權(quán)直接授予法官，由法官根據(jù)具體的個(gè)案和正義理念進(jìn)行裁斷，以保障每個(gè)具體個(gè)案刑罰的公正性，實(shí)現(xiàn)一般正義與特殊正義、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。

法定犯違法性認(rèn)識(shí)刑罰正義

引言

2015年12月1日下午四點(diǎn)多，筆者接到騰訊公司新聞評(píng)論部一位編輯轉(zhuǎn)來(lái)的 《鄭州晚報(bào)》所刊登的一則題為 《掏鳥(niǎo)16只，獲刑10年半——啥鳥(niǎo)這么寶貴？燕隼，國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物》1參見(jiàn)魯燕：《掏鳥(niǎo)16只，獲刑10年半——啥鳥(niǎo)這么寶貴？燕隼，國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物》，載 《鄭州日?qǐng)?bào)》2015年12月1日A10版。的新聞，讓我盡快寫(xiě)一篇法治時(shí)評(píng)，六點(diǎn)要上網(wǎng)。筆者看完該新聞報(bào)道，根據(jù)自己有限的刑法知識(shí)，寫(xiě)了一篇題為 《法定犯的成立需要違法性認(rèn)識(shí)》的短文。編輯可能覺(jué)得題目太專(zhuān)業(yè)，大眾讀者不一定看得懂，經(jīng)我同意，遂將題目改為 《大學(xué)生掏鳥(niǎo)被重判，司法太機(jī)械》，并編輯傳到騰訊網(wǎng)絡(luò)客戶(hù)端。應(yīng)該說(shuō)，編輯改的題目更加引人注目，也符合文章的一些主要觀點(diǎn)。之后，我也將該短文轉(zhuǎn)到微信朋友圈。沒(méi)過(guò)多久，我的研究生同學(xué)轉(zhuǎn)來(lái)了河南省輝縣法院的一審判決書(shū)，并說(shuō)新聞報(bào)道與判決書(shū)差距太大了。后來(lái)，我認(rèn)真閱讀了一審、二審的判決書(shū) （裁定書(shū)），結(jié)合網(wǎng)絡(luò)上陸續(xù)披露的一些細(xì)節(jié)，認(rèn)為認(rèn)定這兩個(gè)年輕人主觀上確實(shí)知道燕隼屬于國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，即主觀上對(duì)自己行為的違法性有著充分的認(rèn)識(shí)，認(rèn)定構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪沒(méi)有問(wèn)題。但本案引發(fā)熱議的原因及其折射出我國(guó)刑事立法和司法的問(wèn)題仍然具有研討的價(jià)值。本文擬就上述問(wèn)題進(jìn)行初步探討，以求教于各位專(zhuān)家學(xué)者。

一、對(duì) “河南掏鳥(niǎo)案”兩種案情版本的評(píng)價(jià)

轟動(dòng)網(wǎng)絡(luò)媒體，并引發(fā)民眾熱議的河南 “掏鳥(niǎo)案”于2015年12月1日由 《鄭州晚報(bào)》率先報(bào)道。為了真實(shí)地反映當(dāng)時(shí)報(bào)道的情況，請(qǐng)容許我們將該新聞轉(zhuǎn)載如下：

大學(xué)生小閆發(fā)現(xiàn)自家大門(mén)外有個(gè)鳥(niǎo)窩，和朋友架了個(gè)梯子將鳥(niǎo)窩里的12只鳥(niǎo)掏了出來(lái)，養(yǎng)了一段時(shí)間后售賣(mài)，后又掏了4只。昨天，記者獲悉，小閆和他的朋友小王分別犯非法收購(gòu)、獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪等，被判刑10年半和10年，并處罰款。90后小閆，原本是鄭州一所職業(yè)學(xué)院的在校大學(xué)生。2014年7月，小閆在家鄉(xiāng)輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村的小山村過(guò)暑假。7月14日，小閆和朋友小王發(fā)現(xiàn)自家大門(mén)外有一個(gè)鳥(niǎo)窩。于是二人拿梯子攀爬上去掏了一窩小鳥(niǎo)共12只。飼養(yǎng)過(guò)程中逃跑一只，死亡一只。后來(lái)，小閆將鳥(niǎo)的照片上傳到網(wǎng)上，就有網(wǎng)友與他取得聯(lián)系，說(shuō)愿意購(gòu)買(mǎi)小鳥(niǎo)。小閆以800元7只的價(jià)格賣(mài)給鄭州一個(gè)買(mǎi)鳥(niǎo)人，280元2只的價(jià)格賣(mài)給洛陽(yáng)一個(gè)買(mǎi)鳥(niǎo)人，還有一只賣(mài)給了輝縣的一個(gè)小伙子。7月27日，二人又發(fā)現(xiàn)一個(gè)鳥(niǎo)窩，又掏了4只鳥(niǎo)。不過(guò)這4只鳥(niǎo)剛到小閆家就引來(lái)了輝縣市森林公安局。第二天，二人被刑事拘留，同年9月3日二人被逮捕。去年11月28日，新鄉(xiāng)市輝縣市檢察院向輝縣市法院提起公訴。新鄉(xiāng)市輝縣市法院三次公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案。他們掏的鳥(niǎo)是燕隼，是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。

2015年5月28日，新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決，以非法收購(gòu)、獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處小閆有期徒刑10年半，以非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處小王有期徒刑10年，并分別處罰金1萬(wàn)元和5000元。贠某因犯非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪獲刑1年，并處罰金5000元。新鄉(xiāng)市中院二審維持原判。

該案件被報(bào)道之后，馬上引來(lái)了各大網(wǎng)站和網(wǎng)友的熱議，有心的網(wǎng)友認(rèn)為上述報(bào)道不符合案件事實(shí)，于是就將該案一審、二審的判決書(shū) （裁定書(shū)）從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)下載并上傳到網(wǎng)絡(luò)，這進(jìn)一步興起了輿論浪潮。

但根據(jù)2015年5月28日河南省輝縣市人民法院刑事判決書(shū)的記載，河南省輝縣市人民檢察院指控掏鳥(niǎo)案被告人的犯罪事實(shí)包括：（1）2014年7月14日左右的一天，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹(shù)林內(nèi)非法獵捕燕隼12只國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。其中，賣(mài)給被告人贠某燕隼1只已查扣，賣(mài)到洛陽(yáng)市2只，賣(mài)到鄭州市7只。（2）2014年7月27日，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹(shù)林內(nèi)非法獵捕燕隼4只國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。（3）2014年7月26日，被告人閆嘯天從河南省平頂山市人張某手中購(gòu)買(mǎi)鳳頭鷹1只國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。（4）2014年7月28日，輝縣市森林公安局在被告人閆嘯天家中查獲燕隼4只和鳳頭鷹1只。認(rèn)為閆嘯天、王亞軍、贠某已構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。

為了支持上述指控，該檢察院提供了書(shū)證、鑒定意見(jiàn)、證人證言以及被告人供述等證據(jù)，其中，被告人的供述證明了其曾經(jīng)多次通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售燕隼以及曾經(jīng)購(gòu)買(mǎi)鳳頭鷹的事實(shí)，而且，也證明了其主觀上確實(shí)明知這些小鳥(niǎo)屬于燕隼的事實(shí)。但是否就能斷定他們明知這些小鳥(niǎo)屬于國(guó)家的二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，從而認(rèn)定其是否具有違法性認(rèn)識(shí)，僅憑一紙判決書(shū)，是無(wú)法體現(xiàn)的。

而被告人閆嘯天、王亞軍、贠某及其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控他們的犯罪事實(shí)不持異議，但認(rèn)為，被告人閆嘯天不構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，閆嘯天在公安機(jī)關(guān)傳訊時(shí)，供述的是其捕捉的鳥(niǎo)類(lèi)系阿穆?tīng)桍烙坐B(niǎo)，但沒(méi)有證據(jù)能夠認(rèn)證究竟是否為阿穆?tīng)桍?；另?duì)鑒定意見(jiàn)有異議，目前沒(méi)有鑒定機(jī)構(gòu)能對(duì)該幼鳥(niǎo)進(jìn)行物種鑒定，且鑒定機(jī)構(gòu)并未實(shí)際查看鳥(niǎo)類(lèi)，而是僅憑兩張圖片就做出了鑒定結(jié)果；另被告人閆嘯天不知燕隼是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，其犯罪以后并未對(duì)鳥(niǎo)類(lèi)進(jìn)行虐待，該鳥(niǎo)已被移送到新鄉(xiāng)市人民公園；另被告人閆嘯天為在校學(xué)生，且是初犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

經(jīng)過(guò)對(duì)比新聞報(bào)道和判決書(shū)，可以發(fā)現(xiàn)，新聞媒體的報(bào)道確實(shí)過(guò)于輕描淡寫(xiě)，沒(méi)有使用刑法用語(yǔ)來(lái)概況和歸納案件事實(shí)，而且還過(guò)濾了不少案件細(xì)節(jié)，從而輕易地誤導(dǎo)了公眾。

根據(jù)上述報(bào)道和判決書(shū)的內(nèi)容，可以看出，控辯雙方對(duì)于被告人所獵捕的對(duì)象是燕隼以及數(shù)量這一事實(shí)是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但對(duì)于被告人是否明知燕隼是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物則是持有異議的。對(duì)于此焦點(diǎn)，從一審、二審判決書(shū) （裁定書(shū)）記載的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，一審、二審法院根據(jù)被告人閆嘯天本人在偵查階段對(duì)其主觀上的事實(shí)曾有過(guò)穩(wěn)定的供述，且該供述能夠與其本人在百度貼吧上發(fā)布的關(guān)于買(mǎi)賣(mài)鷹隼的信息以及贠某某供述的內(nèi)容予以印證，據(jù)此認(rèn)定被告人主觀上明知燕隼為國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。

由于筆者沒(méi)有參與庭審，也沒(méi)有卷宗材料，從判決書(shū)中的確難以判斷被告人主觀上是否明知燕隼是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。但后來(lái)隨著案件爭(zhēng)論的持續(xù)升溫，網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)幾名被告人獵捕、出售燕隼以及其他珍貴鳥(niǎo)類(lèi)等日常生活信息的不斷披露，我們足以推定被告人主觀上對(duì)燕隼屬于國(guó)家保護(hù)動(dòng)物有著充分認(rèn)識(shí)。盡管被告人可能真的不知道燕隼具體屬于國(guó)家哪一級(jí)的保護(hù)動(dòng)物以及國(guó)家法律對(duì)獵捕燕隼行為是如何處罰的，但這屬于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并不影響犯罪的認(rèn)定。

二、“河南掏鳥(niǎo)案重判”引發(fā)爭(zhēng)議的原因及其影響

從形式上看，一審、二審法院的判決和裁定盡管符合刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，但從實(shí)質(zhì)上看，這樣的量刑是否實(shí)現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則，是否符合刑罰正義，則是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

（一）“河南掏鳥(niǎo)案重判”引發(fā)爭(zhēng)議的原因

如上所述，一審、二審法院認(rèn)定被告人閆嘯天、王亞軍分別構(gòu)成 《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，并分別判處二人有期徒刑十年半、十年和罰金一萬(wàn)元、五千元。《鄭州晚報(bào)》報(bào)道一出，新浪新聞中心在2015年12月2日就此事件發(fā)起了一次網(wǎng)民投票。根據(jù)投票調(diào)查結(jié)果顯示，有76.6%的人認(rèn)為量刑過(guò)重，18.6%的人認(rèn)為量刑適當(dāng)，另外4.8%的人則是認(rèn)為不好說(shuō)。顯然，很大一部分公眾對(duì)本案的判決結(jié)果是持反對(duì)意見(jiàn)的。這不禁難免讓人思考，法官明明是嚴(yán)格依據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定來(lái)進(jìn)行裁判，為何這么多民眾不認(rèn)同？為何會(huì)存在這么強(qiáng)烈的反對(duì)聲音？如果問(wèn)題不是出在司法的環(huán)節(jié)，那么，是什么原因?qū)е鹿姛嶙h的現(xiàn)象出現(xiàn)？本文嘗試從以下兩方面進(jìn)行分析。

1.新聞傳媒過(guò)于概括和過(guò)度渲染的報(bào)道導(dǎo)致民意失真

美國(guó)前總統(tǒng)尼克松在其回憶錄中曾對(duì)新聞媒介作出這樣一番評(píng)價(jià)：“在喚起民眾、造成輿論方面，新聞媒介的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)總統(tǒng)。其原因很簡(jiǎn)單，新聞媒介總是擁有最后的說(shuō)話權(quán)。”于是，傳媒利用自己所掌握的話語(yǔ)權(quán)以及社會(huì)發(fā)展、傳媒技術(shù)進(jìn)步等多方原因，逐漸使得自己的社會(huì)功能從最基本的傳播信息擴(kuò)大到影響、教化甚至控制民眾思想觀念的層面。具體而言，“傳統(tǒng)社會(huì)由于信息傳播技術(shù)的局限性，人們主要通過(guò)對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的直接體驗(yàn)獲得主觀認(rèn)識(shí)，主觀現(xiàn)實(shí)是對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)較為直接的反映，而在現(xiàn)代社會(huì)，信息傳播技術(shù)的高度發(fā)達(dá)使人們時(shí)刻處于傳媒所提供的象征性現(xiàn)實(shí)之中，人們對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)主要是通過(guò)傳媒中介來(lái)完成的，由此導(dǎo)致人們對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)很大程度上取決于傳媒所提供的象征性現(xiàn)實(shí)是什么?！?侯學(xué)勇：《傳媒控制下的民意多元與失真及其對(duì)司法的影響》，載陳金釗主編：《法律方法論文集》（第14卷），山東人民出版社2013年版，第196-197頁(yè)?？陀^決定主觀，人們的主觀認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)必然會(huì)受到其從傳媒所接收的客觀現(xiàn)實(shí)內(nèi)容的影響。

關(guān)于這起 “掏鳥(niǎo)案”的強(qiáng)烈爭(zhēng)議便是體現(xiàn)。如上文所述，該案進(jìn)入公眾視野首先是來(lái)自 《鄭州晚報(bào)》的報(bào)道。作為最先傳播者，該篇報(bào)道對(duì)本次掏鳥(niǎo)案的輿論走向無(wú)疑起著很大的決定性因素。然而，該篇報(bào)道真的有如實(shí)還原案件事實(shí)本身嗎？從文章的標(biāo)題來(lái)看， “掏鳥(niǎo)16只，獲刑十年半”這樣極具沖擊力、對(duì)比性的文字已經(jīng)成功地吸引了不少民眾的眼球，而由于有些民眾也是標(biāo)題黨，網(wǎng)絡(luò)快餐文化決定了他們不可能仔細(xì)去看報(bào)道內(nèi)容，更不可能去查閱有關(guān)裁判文書(shū)，從而也就不可能對(duì) “掏鳥(niǎo)案”有著更為深入的了解，而是一看到這區(qū)區(qū)幾個(gè)字便直接認(rèn)定法院的判決不公，司法又在 “欺負(fù)”善良的老百姓了。當(dāng)然，也有人進(jìn)一步閱讀該文章，他們看到的是記者的如下措辭：一個(gè)人物簡(jiǎn)介——鄭州一所職業(yè)學(xué)院的90后在校大學(xué)生小閆；兩個(gè)小標(biāo)題——“在家沒(méi)事掏鳥(niǎo)窩，賣(mài)鳥(niǎo)掙了錢(qián)”“再次掏鳥(niǎo)引來(lái)森林警察”；三個(gè)事件發(fā)生時(shí)空的強(qiáng)調(diào)——“放暑假”“在家”“自家大門(mén)外”；四個(gè)數(shù)字——先后兩次賣(mài)鳥(niǎo)的價(jià)格分別為800元和280元，小閆被判處十年半有期徒刑，而一同掏鳥(niǎo)的朋友小王則被判處十年有期徒刑。當(dāng)公眾看到這般表述的時(shí)候，自然而然會(huì)認(rèn)為掏鳥(niǎo)案的客觀事實(shí)是：一個(gè)年紀(jì)輕輕的、來(lái)自于農(nóng)村的在校大學(xué)生小閆，因?yàn)榉攀罴倩丶?，和同村朋友小王在自家門(mén)口掏了幾只鳥(niǎo)拿去賣(mài)，便分別要面臨十年半和十年的刑期。于是，在這樣的客觀事實(shí)面前，公眾心生對(duì)小閆和小王的同情，認(rèn)為只是兩個(gè)年輕人頑皮的掏鳥(niǎo)行為就要受到這么重的處罰，那自己小時(shí)候不知還打過(guò)多少小麻雀呢，法官是亂判吧？中國(guó)還有法治嗎？

而在這樣的前理解效應(yīng)之下，越來(lái)越多的媒體嗅到了 “大學(xué)生掏鳥(niǎo)被重判”這個(gè)話題的轟動(dòng)性，紛紛對(duì)此進(jìn)行報(bào)道，有直接轉(zhuǎn)載上述文章的，有以這篇文章為雛形、添工加料地寫(xiě)出其他具有噱頭性標(biāo)題的文章。隨著指責(zé)法官的聲音越來(lái)越激進(jìn)，隨著關(guān)注案件的人越來(lái)越多，掏鳥(niǎo)案的司法部門(mén)坐不住了。他們通過(guò)強(qiáng)調(diào)本案的一審、二審判決書(shū) （裁定書(shū)），借由媒體陳述閆嘯天、王亞軍二人的犯罪事實(shí)，指出了該二人賣(mài)的鳥(niǎo)可是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物 （珍貴、瀕危的野生動(dòng)物）的燕隼；指出了二人的行為并非只是簡(jiǎn)單地掏鳥(niǎo)、賣(mài)鳥(niǎo)，就閆嘯天而言，他還向他人收購(gòu)另一種國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物——鳳頭鷹，閆嘯天的行為已經(jīng)觸及了刑法的數(shù)罪；指出了閆嘯天并非部分媒體所營(yíng)造的只是一個(gè)單純的、愛(ài)玩的、無(wú)知的年輕人，他不僅加入河南鷹獵興趣交流群，還常常在百度貼吧上發(fā)布自己狩獵野生動(dòng)物、自制狩獵器械、出售野生動(dòng)物的帖子。而這些事實(shí)真相均是上述報(bào)道所沒(méi)有提及，或是直接一語(yǔ)帶過(guò)的。輿論在此出現(xiàn)分化。不少人改變了自己先前的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而支持法院判決。然而，仍然有大部分人還是一如既往地堅(jiān)持自己的反對(duì)意見(jiàn)。

可見(jiàn)，傳媒在公眾對(duì)掏鳥(niǎo)案的認(rèn)識(shí)過(guò)程中起到了一個(gè)推波助瀾、不容小覷的作用?！皞髅綉{借其占據(jù)優(yōu)勢(shì)的話語(yǔ)平臺(tái)和傳播途徑，可以通過(guò)制造一個(gè)有利于己的 ‘意見(jiàn)環(huán)境’來(lái)影響和制約民眾輿論?！?前引2，侯學(xué)勇文，第198頁(yè)。然而，傳媒所提供的 “意見(jiàn)環(huán)境”未必是案件事實(shí)真實(shí)狀況的反映。也正因?yàn)閭髅讲](méi)有如實(shí)將客觀現(xiàn)實(shí)呈現(xiàn)在公眾面前，再加之并不是所有人都會(huì)去看到或者看懂法院的裁判文書(shū)，更不可能去旁聽(tīng)案件的庭審，4從這個(gè)案件的討論中，也可以看出，目前司法改革所推進(jìn)的審判中心主義以及讓審理者裁判有多么重要，案件的審理非常強(qiáng)調(diào)親歷性，對(duì)案件的審理沒(méi)有親歷性，就不可能查明案件的事實(shí)，也就難以作出公正的裁判。自然地，公眾對(duì)掏鳥(niǎo)案的認(rèn)識(shí)也會(huì)存在片面、模棱兩可的問(wèn)題，進(jìn)而最終影響了其對(duì)本案的真實(shí)想法和評(píng)價(jià)。

2.針對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)的執(zhí)法不力引發(fā)輿論熱議

自1980年以來(lái)，我國(guó)先后加入了 《國(guó)際瀕危野生動(dòng)植物種貿(mào)易公約》（也稱(chēng)為 《華盛頓公約》，簡(jiǎn)稱(chēng)CITES）等一系列關(guān)于野生動(dòng)物保護(hù)的國(guó)際公約、雙邊條約，也在國(guó)內(nèi)頒布施行了 《野生動(dòng)物保護(hù)法》等相關(guān)法律。但是 “徒法不足以自行”，僅有立法并不意味著法治。法律是一種規(guī)則，適用是規(guī)則的生命，執(zhí)行是法律的目標(biāo)與果實(shí)，更是法律的確證。5參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第2-3頁(yè)。可見(jiàn)，執(zhí)法人員在處理法律問(wèn)題時(shí)，若無(wú)身體力行、嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)執(zhí)行，將會(huì)阻礙法律果實(shí)的豐碩，乃至扼殺規(guī)則的生命。而大學(xué)生掏鳥(niǎo)獲十年半有期徒刑一案之所以反對(duì)之聲如此強(qiáng)烈，與中國(guó)現(xiàn)存的野生動(dòng)物保護(hù)的宣傳和執(zhí)法難題也有一定關(guān)系。

美國(guó)第四十任總統(tǒng)里根曾說(shuō)過(guò)這么一句話：“在所有與孩子發(fā)展有關(guān)的因素中，都包含著一種角色的模仿，而影響角色模仿最大的，便是為人父母者?！敝袊?guó)自古以來(lái)便有把政府官員稱(chēng)之為“父母官”的習(xí)慣，這是一種家長(zhǎng)主義的國(guó)家治理模式。政府作為公權(quán)力的象征，其決策和行動(dòng)在一定程度上均會(huì)影響如孩子般的百姓們的選擇及利益。此外，野生動(dòng)物保護(hù)的執(zhí)法行為實(shí)際上屬于政府的行政管理行為，這種管理行為的方式是自上而下地、自覺(jué)地進(jìn)行約束或協(xié)調(diào)，它作用于國(guó)家內(nèi)部的全體社會(huì)成員。6參見(jiàn)燕繼榮：《政治學(xué)十五講》（第二版），北京大學(xué)出版社2013年版，第205頁(yè)。正如 “打蛇要打七寸”的俗語(yǔ)指出解決問(wèn)題應(yīng)該抓住主要矛盾，在野生動(dòng)物保護(hù)的執(zhí)法關(guān)系中，作為上梁的 “父母官式”的執(zhí)法主體，其執(zhí)法行為的情況將會(huì)很大程度地影響公眾對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)執(zhí)法的看法。

首先，執(zhí)法主體多元化，主體履行職責(zé)難?！胺o(wú)授權(quán)不可為”，這是對(duì)行政主體職權(quán)來(lái)源合法性的原則性概況。在野生動(dòng)物保護(hù)的執(zhí)法主體界定上，我國(guó) 《森林法》第二十條規(guī)定：森林公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)維護(hù)轄區(qū)社會(huì)治安秩序，保護(hù)轄區(qū)內(nèi)的森林資源，在國(guó)務(wù)院林業(yè)主管部門(mén)授權(quán)的范圍內(nèi)，代行本法第三十九條、第四十二條、第四十三條、第四十四條規(guī)定的行政處罰權(quán)。這明確了森林公安機(jī)關(guān)的林業(yè)行政執(zhí)法主體地位。但 《野生動(dòng)物保護(hù)法》第三十五條卻規(guī)定：違反本法規(guī)定，出售、收購(gòu)、運(yùn)輸、攜帶國(guó)家或者地方重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物或者其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門(mén)沒(méi)收實(shí)物和違法所得，可以并處罰款?？梢?jiàn)，森林公安機(jī)關(guān)在 《野生動(dòng)物保護(hù)法》中并沒(méi)有被明確為執(zhí)法主體。立法上的不配套，必將導(dǎo)致執(zhí)法主體界定的模糊不清和履行職責(zé)的尷尬，甚至執(zhí)法主體之間的沖突。而從側(cè)面來(lái)看，對(duì)執(zhí)法主體規(guī)定不明也透露出了我國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)的管理實(shí)則涉及林業(yè)、公安、農(nóng)業(yè)、工商等多個(gè)部門(mén)。7參見(jiàn)闕利芳：《從松陽(yáng)野生動(dòng)物保護(hù)現(xiàn)狀談執(zhí)法中存在的問(wèn)題及對(duì)策》，載 《浙江林業(yè)》2013年第8期。截至目前，我國(guó)也已經(jīng)構(gòu)建起較為系統(tǒng)的野生動(dòng)物保護(hù)執(zhí)法體系。雖然人多好辦事，但在實(shí)際生活中，開(kāi)展打擊各類(lèi)破壞野生動(dòng)物資源違法犯罪活動(dòng)時(shí)，各部門(mén)未必能處理好各司其職與共同配合之間的關(guān)系，而加之責(zé)任分配不明，這均會(huì)影響其執(zhí)法查處的效率。

其次，執(zhí)法不易，執(zhí)法客體判斷難。這主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是關(guān)于執(zhí)法客體——野生動(dòng)物的界定，二是關(guān)于野生動(dòng)物的鑒定。就前者而言，雖然我國(guó)早在2004年就頒布實(shí)施了 《野生動(dòng)物保護(hù)法》等相關(guān)法律、法規(guī)，但沒(méi)有一部法律、法規(guī)給野生動(dòng)物下過(guò)定義。作為野生動(dòng)物保護(hù)的 “基本法”，《野生動(dòng)物保護(hù)法》沒(méi)有解決野生動(dòng)物的法定概念，只是在第二條規(guī)定了其適用范圍：“本法規(guī)定保護(hù)的野生動(dòng)物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動(dòng)物和有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究?jī)r(jià)值的陸生野生動(dòng)物?！毕鄳?yīng)的 《陸生野生動(dòng)物實(shí)施條例》《水生野生動(dòng)物實(shí)施條例》以及各省的地方性法規(guī)也沒(méi)有突破 “基本法”的框架，只規(guī)定適用范圍，沒(méi)有明確 “野生動(dòng)物”的定義。8許嵐：《野生動(dòng)物保護(hù)行政執(zhí)法若干問(wèn)題的探討——以一起無(wú)證馴養(yǎng)黃金蟒行政糾紛案為視角》，載 《林業(yè)資源管理》2014年第8期。法諺有云，“法律不確定時(shí)就不存在了”“法律不安定、不確定時(shí)，事態(tài)就不平”。這不僅常常造成執(zhí)法主體的困惑，也讓部分違法人員有漏洞可鉆。例如，2013年6月25日，江蘇省常州市某區(qū)居民田某某就曾以自己所飼養(yǎng)的黃金蟒不是野生動(dòng)物為理由之一，向法院提起行政訴訟，以表達(dá)其對(duì)被告——江蘇省常州市某區(qū)農(nóng)業(yè)局作出的處1000元罰款并沒(méi)收蟒蛇的行政處罰決定的不滿；9前引8，許嵐文。就后者來(lái)看，在破壞野生動(dòng)物資源行政執(zhí)法的過(guò)程中，由于客體的專(zhuān)業(yè)性、特殊性，作為基層單位的執(zhí)法人員往往缺乏相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，他們并不能第一時(shí)間判斷出所查獲的野生動(dòng)物的具體品種、是否屬于國(guó)家級(jí)保護(hù)動(dòng)物。因?yàn)槿狈α私?，且并不是每個(gè)基層單位都配有專(zhuān)門(mén)的野生動(dòng)物鑒定機(jī)構(gòu)，這都會(huì)造成鑒定工作不及時(shí)、不客觀，進(jìn)而影響案件辦理的時(shí)效性和對(duì)違法行為的打擊效果。

以此次的 “掏鳥(niǎo)案”為例，本案被告人的辯護(hù)人就曾以鑒定意見(jiàn)不科學(xué)、不客觀為辯護(hù)理由，辯護(hù)人指出本案的鑒定機(jī)構(gòu)，即國(guó)家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心并未現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際查看鳥(niǎo)類(lèi)，僅僅是憑兩張圖片就做出了鑒定結(jié)果。而這樣的理由實(shí)際上是有一定說(shuō)服力的?？腕w影響關(guān)系，證據(jù)影響結(jié)論，關(guān)于野生動(dòng)物界定、鑒定的雙重問(wèn)題，也是廣大公眾對(duì)大學(xué)生掏鳥(niǎo)16只被判十年半刑這一判決強(qiáng)烈反對(duì)的原因。

最后，執(zhí)法不嚴(yán)，公眾信任難。當(dāng)然，野生動(dòng)物保護(hù)執(zhí)法中存在的不嚴(yán)、不公等現(xiàn)象也均會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)執(zhí)法的懷疑與否定。比如，2014年10月23日被新聞媒體曝光的一則標(biāo)題為 《暗訪|云南邊境通道現(xiàn)盜賣(mài)食用野生動(dòng)物集市，獼猴被宰殺兜售》的消息便是一起讓公眾對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)執(zhí)法主體的執(zhí)法行動(dòng)深表懷疑的實(shí)例。該消息指出，在云南普洱市江城縣，即中越邊境3號(hào)界碑處，原本是為邊民設(shè)立的貿(mào)易通道，竟成為了非法盜賣(mài)和食用野生動(dòng)物的集散地，獼猴、麂子、白鷴、果子貍、豪豬、豺狗、熊、竹鼠等國(guó)家保護(hù)野生動(dòng)物或?yàn)l危物種，在此成為各路食客的盤(pán)中餐。在集市上，野生動(dòng)物不是按瀕危物種、國(guó)家保護(hù)野生動(dòng)物區(qū)分，而是按煮、炒、烤等不同的烹飪方式計(jì)價(jià)，圈禁屠殺、按斤論價(jià)。一名在當(dāng)?shù)刎?fù)責(zé)運(yùn)送食客的司機(jī)在接受記者暗訪時(shí)說(shuō)道，每月逢3趕集日就有各種新鮮的野味，因而趕集日的生意也是最好的，食客來(lái)自四面八方，包括從外省、昆明、普洱市等地驅(qū)車(chē)趕來(lái)的。記者在實(shí)地暗訪時(shí)，竟然還在停車(chē)堆里發(fā)現(xiàn)普洱市當(dāng)?shù)卣块T(mén)的公務(wù)車(chē)。這樣的消費(fèi)環(huán)境在當(dāng)?shù)仫@然已經(jīng)成為了公開(kāi)的秘密。10參見(jiàn)王方春：《云南邊境通道現(xiàn)盜賣(mài)食用野生動(dòng)物集市，獼猴被宰殺兜售》，澎湃新聞：http://www.thepaper.cn/ newsDetail_forward_1273218，2015年10年26日訪問(wèn)。面對(duì)這樣明目張膽、目中無(wú)法的破壞野生動(dòng)物資源的違法犯罪行為，公眾不禁納悶，怎么就上得了臺(tái)面公開(kāi)了呢？既然已是其所屬轄區(qū)內(nèi)公開(kāi)的秘密，當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)執(zhí)法部門(mén)怎么就沒(méi)有采取執(zhí)法行動(dòng)呢？難道當(dāng)?shù)氐牟宛^小販有政府部門(mén)為其撐開(kāi)了堅(jiān)硬的保護(hù)傘？難道政府工作人員也是那絡(luò)繹不絕的來(lái)圖個(gè)野味嘗嘗鮮的食客中的一員？此外，在馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物的種源管理問(wèn)題上，一些個(gè)人或是繁殖場(chǎng)、基地、甚至野生動(dòng)物園往往不具備相關(guān)的馴養(yǎng)、繁殖資質(zhì)，僅憑上交的些許資源管理費(fèi)就可以拿到野生動(dòng)物馴養(yǎng)繁殖許可證。11參見(jiàn)高聘榮、周建新、李雪巖、龍耀：《對(duì)完善我國(guó)野生動(dòng)物保護(hù)法律的探討》，載 《森林公安》2004年第1期。只要有錢(qián)就有資質(zhì)的心理在不少執(zhí)法人員心中盲目地膨脹。而在身邊，也常?？梢钥吹揭恍┬∝溙糁淮髠€(gè)麻袋，在路邊叫賣(mài)蛇類(lèi)、野豬等野生動(dòng)物的現(xiàn)象。執(zhí)法人員出警不及時(shí)，加之個(gè)人小販的流動(dòng)性太大，使得針對(duì)個(gè)人破壞野生動(dòng)物資源的違法現(xiàn)象的執(zhí)法行動(dòng)也存在一定難度。然而，難度大并不能成為執(zhí)法不嚴(yán)的借口。也正是因?yàn)橄嚓P(guān)執(zhí)法部門(mén)對(duì)破壞野生動(dòng)物資源的違法行為此般檢查不到位、監(jiān)管不夠格、打擊不嚴(yán)格、才造就了違法人員的猖狂行徑、食客的膽大欲望，進(jìn)而在無(wú)形之中大大地降低了公眾對(duì)執(zhí)法部門(mén)的信任感，卻從反面一次又一次地加深了公眾對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)的漠然。

“法的效果在于執(zhí)行”，“政府不是任何人或任何一群人為了謀利就有權(quán)利去開(kāi)設(shè)或經(jīng)營(yíng)的店鋪，而完全是一種信托。人們給它這種信托，也可以隨時(shí)收回。政府本身并不擁有權(quán)利，只負(fù)有義務(wù)?！?2［英］托馬斯·潘恩：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務(wù)印書(shū)館出版社1981年版，第247頁(yè)?？梢?jiàn)，作為政府部門(mén)之一的野生動(dòng)物保護(hù)執(zhí)法部門(mén)如果沒(méi)有履行自己的義務(wù)，沒(méi)有嚴(yán)格、公正地依照法律規(guī)定執(zhí)行法律內(nèi)容，不僅會(huì)降低其執(zhí)法行為的公信力，還會(huì)阻礙 《野生動(dòng)物保護(hù)法》等相關(guān)法律、法規(guī)在實(shí)踐的適用效果。大學(xué)生掏了16只鳥(niǎo)被判處十年半有期徒刑一案所引起的民意強(qiáng)烈反彈現(xiàn)象，大抵與以往就普遍存在的執(zhí)法部門(mén)針對(duì)破壞野生動(dòng)物資源相關(guān)的違法犯罪行為的執(zhí)法不明、不易、不嚴(yán)等問(wèn)題息息相關(guān)。試想，若執(zhí)法部門(mén)自始至終都能?chē)?yán)格、有效查處和打擊破壞野生資源的違法犯罪活動(dòng)，那么公眾還會(huì)在一開(kāi)始便錯(cuò)誤地認(rèn)為大學(xué)生小閆只是調(diào)皮地掏個(gè)普通的鳥(niǎo)嗎？那么公眾還會(huì)不加以分析地直接憑著樸素的正義之心就認(rèn)為法院判決過(guò)重了嗎？

當(dāng)然，引發(fā)公眾熱議的原因還有很多，例如：年輕人閆嘯天是在校大學(xué)生，而且來(lái)自農(nóng)村，大家自然而然地對(duì)其特殊身份有一種同情感；我國(guó)目前對(duì)貪污受賄罪的刑罰越來(lái)越趨向?qū)捑?，?duì)于受賄幾百萬(wàn)元，乃至幾千萬(wàn)的官員，判處的刑罰也不過(guò)是十幾年，但獵捕這些鳥(niǎo)卻要受到同等的刑罰，簡(jiǎn)單的比較之下，大家難免覺(jué)得掏鳥(niǎo)案判刑不公正；這兩位年輕人獲取幼鳥(niǎo)的手段是獵捕行為，并沒(méi)有殺害行為，而在他們獵捕之后還對(duì)幼鳥(niǎo)精心飼養(yǎng)，甚者這種鳥(niǎo)賣(mài)出之后，主要是用來(lái)觀賞，并不是用來(lái)食用的，這并沒(méi)有造成物種滅絕的嚴(yán)重后果，二被告人的行為與那些捕獲國(guó)家野生保護(hù)動(dòng)物用于食用的盜獵者不同，刑罰自然也應(yīng)該有所差異。

（二）“河南掏鳥(niǎo)案重判”引發(fā)爭(zhēng)議帶來(lái)的影響

“河南掏鳥(niǎo)案重判”引發(fā)網(wǎng)絡(luò)世界一段時(shí)間的熱議，對(duì)國(guó)家、社會(huì)以及公眾的影響是巨大的。在這些影響中，既有正面積極的影響，也有負(fù)面消極的影響。

一方面，這起案件的熱議反映出國(guó)家對(duì)于野生動(dòng)物的宣傳是如此的不足，有關(guān)執(zhí)法部門(mén)對(duì)于野生動(dòng)物保護(hù)的執(zhí)法是如此的不嚴(yán)明。對(duì)于社會(huì)而言，法院對(duì)這個(gè)案件的重判，本身就是一次很好的普法教育，這樣一種判決結(jié)果就會(huì)對(duì)那些躍躍欲試的盜獵者和喜歡食用野味者產(chǎn)生一種震懾，告訴他們：國(guó)家是嚴(yán)格保護(hù)野生動(dòng)物的，為了保護(hù)這些野生動(dòng)物，對(duì)于盜獵或者捕殺者，國(guó)家可以啟動(dòng)刑事司法予以嚴(yán)厲制裁，這將使得他們不敢非法獵捕或者殺害國(guó)家保護(hù)的瀕危、野生動(dòng)物，而這不僅有利于保護(hù)國(guó)家野生動(dòng)物物種的多樣化，有利于保護(hù)生態(tài)和環(huán)境資源，更是有利于促進(jìn)刑罰一般預(yù)防功能的發(fā)揮。同時(shí)，通過(guò)熱議本起案件，讓更多的社會(huì)公眾知道保護(hù)生態(tài)環(huán)境資源和物種多樣化的重要意義，讓更多的社會(huì)公眾了解什么鳥(niǎo)是燕隼，什么樣的野生動(dòng)物是國(guó)家的保護(hù)動(dòng)物，從而推動(dòng)和提升社會(huì)公眾熱愛(ài)大自然，保護(hù)野生動(dòng)物的認(rèn)知水平和殷殷熱情。

另一方面，這種熱議自然也帶來(lái)一些負(fù)面消極的影響，暴露了我國(guó)司法中存在的一些問(wèn)題，削弱了本來(lái)就很脆弱的司法權(quán)威。例如，本案一經(jīng)媒體報(bào)道之后，被告人及其家屬就委托律師提交了再審申請(qǐng)書(shū)，河南有關(guān)法院也立即啟動(dòng)了申訴審查程序，對(duì)于本案一審、二審的裁判進(jìn)行審查。不管最后法院是否啟動(dòng)再審程序，這均已經(jīng)影響了司法的嚴(yán)肅性，乃至動(dòng)搖了二審裁判終局的權(quán)威性。大家知道，我國(guó)法治建設(shè)的過(guò)程就是一個(gè)建立法院司法權(quán)威的過(guò)程，也就是說(shuō)，哪一天司法有權(quán)威了，大家有什么矛盾和糾紛都想著去法院解決，不管他們的生活遇到什么困難或者挫折，也總是相信世界上總有一個(gè)可以講理和實(shí)現(xiàn)正義的地方，這就是法院，這就是他們能夠繼續(xù)生活下去的勇氣和保障。遺憾的是，由于司法腐敗以及司法的異化，我國(guó)的司法基本上沒(méi)有多少權(quán)威，老百姓不相信法院能夠公正司法，司法公信力岌岌可危。例如，法院很多民事判決得不到有效執(zhí)行。筆者曾經(jīng)對(duì)在校大學(xué)生和某小學(xué)的老師進(jìn)行隨機(jī)調(diào)查，問(wèn)他們是否相信法院以及法官能夠公正司法，如果到法院打官司，會(huì)不會(huì)去找關(guān)系。結(jié)果是大部分同學(xué)和老師不相信法院和法官，相信打官司還是要找關(guān)系。這種國(guó)民心理的改變以及對(duì)司法的信賴(lài)不單單要依靠法院對(duì)一個(gè)個(gè)案件的公正審理，還要憑借法院在公正審理一個(gè)個(gè)案件中對(duì)司法權(quán)威性的樹(shù)立和追求。

三、“河南掏鳥(niǎo)案”重判爭(zhēng)議所折射的立法問(wèn)題

盡管一審、二審法院對(duì)本案的定罪和量刑完全符合刑法和司法解釋的規(guī)定，可以說(shuō)，法官在嚴(yán)格執(zhí)法。但嚴(yán)格執(zhí)法不等于立法完善，本案的熱議就折射出了我國(guó)刑事立法存在的問(wèn)題，即刑事立法對(duì)自然犯與法定犯沒(méi)有分別立法，并根據(jù)其法益侵害和可譴責(zé)性程度等不同配置不同的刑罰。

在刑法理論上，犯罪可以分為自然犯 （刑事犯）和法定犯 （行政犯），其中，所謂的自然犯，是指在侵害或者威脅法益的同時(shí)明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，例如殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊等人人所熟知的犯罪；而所謂的法定犯，是指侵害或者威脅法益但沒(méi)有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪，例如侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪和破壞環(huán)境資源保護(hù)罪等。由于自然犯的違法性容易被一般人所認(rèn)識(shí)，在判斷行為是否違法的時(shí)候，不需要借助具體的法律規(guī)定便可認(rèn)識(shí)；但法定犯的違法性則可能難以被一般人所認(rèn)識(shí)，通常需要借助有關(guān)法律的規(guī)定，才能判斷行為的違法性。此外，自然犯法益侵害程度的變易性小，法定犯法益侵害程度的變易性較大。13參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第95頁(yè)；另參見(jiàn)張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，載 《法商研究》2013年第4期。

《刑法》第三百四十一條所規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪屬于刑法分則第六章第六節(jié)規(guī)定的 “破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，其保護(hù)的法益是國(guó)家的環(huán)境資源和生態(tài)平衡系統(tǒng)，這兩個(gè)罪均屬于刑法理論上的法定犯，而非自然犯。而且，隨著我國(guó)社會(huì)的激烈變動(dòng)，自從1997年刑法修訂至今，已經(jīng)先后通過(guò)了九個(gè) 《刑法修正案》，修正的內(nèi)容大多數(shù)屬于法定犯，導(dǎo)致行政犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪、社會(huì)治安犯罪以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名不斷激增，可以說(shuō)，我國(guó)刑法已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)法定犯的時(shí)代。法定犯時(shí)代的到來(lái)，凸顯了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題的意義與復(fù)雜性。大幅高頻的法定犯立法，加劇了 “不知法者不免責(zé)”的傳統(tǒng)觀念與責(zé)任主義的沖突。14參見(jiàn)車(chē)浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》，載 《清華法學(xué)》2015年第4期。

從世界范圍內(nèi)刑事立法模式來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家的刑法都較為嚴(yán)格地區(qū)分了自然犯罪和法定犯罪，并對(duì)這兩種犯罪進(jìn)行分別立法。例如，在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、澳門(mén)地區(qū)，由于自然犯罪的法益侵害性較為固定，不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展而發(fā)生變化，因此，刑法典主要規(guī)定傳統(tǒng)的自然犯罪。而將法定犯規(guī)定在在附屬刑法 （行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律）或者特別刑法中。這是因?yàn)榉ǘǚ甘且环N新型的犯罪，是國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)某種行政規(guī)制、經(jīng)濟(jì)管理目的而借助刑罰手段予以制裁的犯罪，某種行政規(guī)制或者經(jīng)濟(jì)管理目的往往會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展變化而不同，國(guó)家為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化就會(huì)頻繁修改法律，廢止或者增設(shè)一些法定犯罪，或者修改法定犯罪的構(gòu)成要件要素和刑罰。這樣一種立法模式，既能保證刑法典的穩(wěn)定性，又能保證附屬刑法或者單行刑法隨著社會(huì)的發(fā)展變化而及時(shí)修改；既能在單行刑法或者附屬刑法中增加一些比較靈活或者輕緩的刑罰制裁措施，有利于司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案件的需要采取不同的刑罰制裁手段，又能保證這些法定犯罪被有關(guān)專(zhuān)業(yè)人士所熟悉，以便于司法人員判斷行為人的違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題。

但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)立法者將自然犯與法定犯規(guī)定在一個(gè)刑法典中，奉行的是一種自然犯與法定犯一體化的立法體例。15參見(jiàn)前引13，張明楷文。這種自然犯罪與法定犯罪一體化的立法模式不僅不利于刑法典的穩(wěn)定性，也會(huì)因?yàn)榉ǘǚ傅倪`法程度和可譴責(zé)性程度一般要輕于自然犯的違法程度和可譴責(zé)性程度，但由于存在刑罰配置攀比的現(xiàn)象，這類(lèi)法定犯與自然犯往往又配置基本相同的刑罰，這就很容易導(dǎo)致自然犯和法定犯之間刑罰配置的失衡，甚至可以說(shuō)導(dǎo)致法定犯的刑罰配置過(guò)重。由于法定犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)以及刑罰適用上也要遵循刑法典的規(guī)定，而我國(guó)刑法典的刑罰結(jié)構(gòu)和量刑方法非常僵硬，缺乏靈活性，這就會(huì)導(dǎo)致法定犯罪的刑罰執(zhí)行方式不夠靈活和人性化。例如在 《刑法》第三百四十一條的規(guī)定中，立法者沒(méi)有區(qū)分獵捕和殺害兩種不同行為的社會(huì)危害性，獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物更有法定犯的特征，而殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物則更有自然犯的屬性。但立法者對(duì)這兩個(gè)罪名都配置了十分嚴(yán)厲的刑罰，一般都要處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但如果將這兩種犯罪規(guī)定在 《環(huán)境保護(hù)法》或者 《野生動(dòng)物保護(hù)法》中，作為附屬刑法中的犯罪加以規(guī)定，并設(shè)置較為輕緩的刑罰，同時(shí)，充分借鑒破壞森林犯罪所采取的 “復(fù)植補(bǔ)綠”的制裁措施，規(guī)定各種保護(hù)野生動(dòng)物的懲罰性措施，那么，其立法效果可能更好。

以本案為例，如果能夠判處兩個(gè)年輕人有期徒刑三年，緩刑三年，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，責(zé)令他們必須在那片森林樹(shù)立有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的知識(shí)宣傳板，負(fù)責(zé)在附近宣傳這些珍貴、瀕危野生動(dòng)物的價(jià)值，負(fù)責(zé)看護(hù)好那片森林的珍貴鳥(niǎo)類(lèi)，如果不履行這些義務(wù)，則撤銷(xiāo)緩刑，收監(jiān)執(zhí)行。這樣的刑罰效果可能更好，而不是像現(xiàn)在，一判了之，這不僅讓當(dāng)事人不服，也無(wú)法讓珍貴鳥(niǎo)類(lèi)動(dòng)物得到有效的保護(hù)，進(jìn)而使得刑罰的最佳效果沒(méi)有得到有效發(fā)揮，可謂一舉兩失。

此外，自然犯與法定犯區(qū)分的立法模式還有利于法定犯罪的宣傳。因?yàn)榉ǘǚ缸镆?guī)定在附屬刑法中，有關(guān)機(jī)關(guān)在宣傳這些法律的時(shí)候，也會(huì)一并宣傳破壞這些法律，構(gòu)成什么犯罪，以及將要受到什么樣的刑罰，這就更容易被相關(guān)人員所熟知，有利于法定犯中違法性認(rèn)識(shí)的判斷，有利于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可避免性問(wèn)題的審查。

四、“河南掏鳥(niǎo)案重判”爭(zhēng)議所折射的司法問(wèn)題

（一）司法解釋的過(guò)細(xì)化問(wèn)題

據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，自從1997年刑法修訂至今，最高人民法院、最高人民檢察院 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) “兩高”）先后或者聯(lián)合發(fā)布的各種司法解釋 （含各種答復(fù)、批復(fù)、意見(jiàn)、紀(jì)要等）近300件，其條文總數(shù)是刑法典條文總數(shù)的好幾倍，其作用似乎也變得比刑法典還大。不可否認(rèn)，這些司法解釋的出臺(tái)，對(duì)于統(tǒng)一我國(guó)的刑事司法，實(shí)現(xiàn)刑事案件的一般正義具有重要意義，可以有效地保證刑法典的正確實(shí)施。

但也要看到，當(dāng)前的司法解釋也存在著不少問(wèn)題。例如，有些司法解釋明顯突破了刑法典的規(guī)定，違背了罪刑法定原則；有些司法解釋事無(wú)巨細(xì)，捆綁了司法人員解釋法律的手腳，無(wú)法妥當(dāng)?shù)剡m用于具體個(gè)案的辦理；有些司法解釋純屬注意性的規(guī)定，略顯多余而有畫(huà)蛇添足之嫌；有些司法解釋則是一種迎合民意的政策指導(dǎo)意見(jiàn)，并無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容；有些司法解釋本身就很抽象而面臨著被重新解釋的必要。其中，事無(wú)巨細(xì)的司法解釋主要表現(xiàn)在 “兩高”喜歡單純采取數(shù)字、數(shù)額或者數(shù)量來(lái)解釋刑法典中的后果嚴(yán)重、后果特別嚴(yán)重以及情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的規(guī)定，這樣的一些解釋規(guī)定必然會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中，一些具體案件的辦理變成了數(shù)量司法或者數(shù)字化的司法，很容易造成一些具體個(gè)案的不公正。

與本案有關(guān)的司法解釋是2000年12月11日起施行的最高人民法院 《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《司法解釋》）。該 《司法解釋》對(duì)什么是瀕危野生動(dòng)物以及什么是 “情節(jié)嚴(yán)重”、 “情節(jié)特別嚴(yán)重”作出了明確的規(guī)定。例如，根據(jù) 《司法解釋》第一條規(guī)定，《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的 “珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，包括列入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄的國(guó)家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物、列入 《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種，同時(shí)，又通過(guò)附表的方式列舉出了瀕危野生動(dòng)物的品種，標(biāo)注出了非法捕獵、殺害、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物刑事案件 “情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣一種司法解釋顯得過(guò)細(xì)和僵硬，沒(méi)有考慮具體案件的特殊情形，采取的是 “一刀切”的解釋方法。例如，在對(duì) 《刑法》第三百四十一條情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重上，簡(jiǎn)單地采取數(shù)額的解釋模式，沒(méi)有考慮具體犯罪的手段、情節(jié)、獲利數(shù)額以及對(duì)法益的實(shí)質(zhì)侵害。由于司法解釋過(guò)細(xì)，導(dǎo)致法官缺乏必要的自由裁量權(quán)，目前司法人員已經(jīng)陷入了司法解釋的依賴(lài)癥當(dāng)中，沒(méi)有司法解釋就不懂得辦案。長(zhǎng)期下去，就會(huì)使得司法人員鈍化了對(duì)正義的敏感性和把握性，使得他們認(rèn)為或者相信，只要嚴(yán)格司法解釋辦案，就能夠?qū)崿F(xiàn)正義。殊不知，這樣對(duì)司法解釋的過(guò)度依賴(lài)癥將會(huì)導(dǎo)致司法人員良心判斷機(jī)制的失靈和對(duì)正義感知能力的遲鈍和陌生。

（二）司法人員的法律適用能力問(wèn)題

目前過(guò)細(xì)的司法解釋?zhuān)沟盟痉ㄈ藛T的法律適用能力得不到很好的提高，正義感慢慢被侵蝕而走向鈍化，不少司法人員糾結(jié)在司法解釋的虛無(wú)主義與教條主義之間。具體而言，如果法官要大膽地懷著正義的情感去行使法官的自由裁量權(quán)，以保證司法個(gè)案的公正，那么，可能就要突破現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，就會(huì)出現(xiàn)解釋的虛無(wú)主義；相反，如果嚴(yán)格地貫徹現(xiàn)行司法解釋?zhuān)赡苡謺?huì)走向解釋的教條主義，難以實(shí)現(xiàn)司法個(gè)案的公正。在我國(guó)走向法治的進(jìn)程中，如何克服法律虛無(wú)主義和法律教條主義，如何才能讓代表正義的法律得到不偏不倚的實(shí)施，始終是一個(gè)重大的課題，也是任何一個(gè)法官時(shí)常都會(huì)面臨的困境。

在目前司法解釋的體制下，不少司法人員已經(jīng)陷入了如果沒(méi)有司法解釋就不懂辦案的困境，不少司法人員在遇到刑法規(guī)定不明確的時(shí)候，首先想到的是司法解釋有沒(méi)有明確的規(guī)定，而不敢根據(jù)自己的法律素養(yǎng)、法律知識(shí)以及正義情感對(duì)刑法和司法解釋做出符合正義的、妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。長(zhǎng)此以往，我國(guó)司法人員的法律適用能力、法律解釋能力非但得不到有效提高，甚至，還會(huì)出現(xiàn)不斷退化的趨勢(shì)，并進(jìn)入惡性循環(huán)的狀態(tài)，而這終將嚴(yán)重阻礙法治中國(guó)建設(shè)的進(jìn)程。要知道，司法人員的良心和樸素的正義情感是實(shí)現(xiàn)正義的最后一道保障，司法人員必須懷著良心和樸素的正義情感去解釋法律，才能在每個(gè)司法案件中實(shí)現(xiàn)公平、公正。

以本案為例，也許法官也認(rèn)識(shí)到了這樣的判決可能過(guò)重，但身為法官受到了司法體制等各種因素的制約，他們也只能?chē)?yán)格根據(jù)刑法條文和司法解釋的規(guī)定來(lái)辦案。只要做到這一點(diǎn)，不出事，對(duì)他們來(lái)說(shuō)，就完成了辦案。但在這個(gè)過(guò)程中，是否實(shí)現(xiàn)了正義，法官并沒(méi)有多么關(guān)心和重視。而結(jié)果卻是掀起了輿論對(duì)過(guò)重判決的討伐聲浪，導(dǎo)致公眾對(duì)法官的正義素養(yǎng)和法律素養(yǎng)水平的嚴(yán)重懷疑。盡管目前實(shí)行了司法責(zé)任制度會(huì)讓法官更加謹(jǐn)慎，但謹(jǐn)慎的根據(jù)仍然是嚴(yán)格根據(jù)法律的規(guī)定和司法解釋來(lái)辦案。

法律雖然是正義的文字表述，但任何國(guó)家的法律都不可能將所有的正義都表述為法律，法律的抽象性與普遍性同具體案件的具體性和特殊性永遠(yuǎn)都存在矛盾，嚴(yán)格依照法律辦案，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)法律的一般正義，但很容易失去具體個(gè)案的特殊正義。正是因?yàn)槿绱?，立法者在制定刑法的時(shí)候，為了協(xié)調(diào)刑法規(guī)定的剛性與具體個(gè)案靈活性之間的矛盾，才專(zhuān)門(mén)規(guī)定了 《刑法》第六十三條第二款特殊減輕處罰的規(guī)定。但由于這個(gè)條文最終必須報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)，程序繁瑣，而核準(zhǔn)的結(jié)果具有不確定性，影響了法官的考核，打擊了他們的消極性，使得他們?cè)诙鄶?shù)情況下，一般不會(huì)輕易適用該條文來(lái)調(diào)節(jié)一般正義與特殊正義之間的沖突和矛盾。

在這種情況下，筆者斗膽設(shè)想，今后應(yīng)該通過(guò)刑法立法層面的修改，或者直接由最高人民法院授權(quán)，將這種特殊減輕處罰的權(quán)力直接授予法官，不需要報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院，乃至最高法院核準(zhǔn)。立法者以及最高法院應(yīng)該相信我們的法官，不要總是不相信他們能夠?qū)崿F(xiàn)正義，試圖通過(guò)這種繁瑣程序來(lái)限制他們自由裁量權(quán)的使用。對(duì)此，可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “刑法”的規(guī)定，直接將特殊減輕處罰的權(quán)力授予法官，法官在個(gè)別案件的判決中，如果根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，覺(jué)得刑罰仍過(guò)重，就可以直接行使特殊減輕處罰的權(quán)力，直接對(duì)被告人予以減輕處罰，但必須在判決書(shū)中對(duì)此進(jìn)行充分的論證和說(shuō)明。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū) “刑法”第五十九條 “酌量減輕”規(guī)定：犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過(guò)重者，得酌量減輕其刑。第六十條 “酌量減輕 （二）”規(guī)定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規(guī)定酌量減輕其刑。

在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，為什么難以誕生偉大的法官？為什么難以產(chǎn)生一份偉大的、具有標(biāo)桿意義和垂范久遠(yuǎn)的判決書(shū)？原因當(dāng)然是很多的，既有司法體制的原因，也有司法人員法律適用能力問(wèn)題。其中，直接的原因在于司法解釋的過(guò)細(xì)化?！皟筛摺彼坪鹾懿恍湃蔚胤剿痉ㄈ藛T，擔(dān)心他們不懂得解釋刑法，擔(dān)心他們不懂得按照刑法的規(guī)定來(lái)辦案，于是，就喜歡對(duì)刑法中的一些規(guī)定做出事無(wú)巨細(xì)的解釋?zhuān)@就直接制約了司法人員的智慧、才華、學(xué)識(shí)以及良心的發(fā)揮和展現(xiàn)，從而慢慢地侵蝕了司法人員的正義感，導(dǎo)致他們正義感不斷鈍化，進(jìn)而失去了對(duì)具體個(gè)案公正的敏銳理解和把握。

因此，不管怎么樣，從公民樸素的正義情感來(lái)看，筆者還是認(rèn)為本案一審、二審的判決量刑明顯過(guò)重。正如張明楷教授所主張的：“成文刑法是正義的文字表述，但任何一個(gè)國(guó)家的法律都不能將所有的正義均表述在法律條文中，正義的結(jié)論是解釋刑法條文、選擇法定刑的向?qū)?。具體的解釋規(guī)則既不是天生的，也不是鐵定的，而是人們?yōu)榱俗非蠊侠淼慕Y(jié)論歸納出來(lái)的，……對(duì)刑法分則的條文必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)浞挚紤]法條的法益保護(hù)的目的與法條適用的后果。一個(gè)行為雖然形式上符合了升格法定刑的條件，但實(shí)際上并不具備升格法定刑的根據(jù)時(shí)，不得選擇升格的法定刑。”16參見(jiàn)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第180頁(yè)。對(duì)此，張明楷教授認(rèn)為，“即使認(rèn)為上述規(guī)定屬于對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理規(guī)定，但由于這種規(guī)定是有利于被告人的規(guī)定，當(dāng)然也可以類(lèi)推適用于對(duì)量刑規(guī)則的通例產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形。我國(guó)現(xiàn)行刑法雖然沒(méi)有這樣的規(guī)定，但是，根據(jù) 《刑法》第十四條、第十五條與第十六條所反映的責(zé)任主義原理，對(duì)行為人不知重罪的情形，不能依重罪論處，不得適用升格的法定刑?！?7參見(jiàn)前引16，張明楷書(shū)，第202頁(yè)。在本案中，不管將情節(jié)特別嚴(yán)重視為構(gòu)成要件要素，還是將情節(jié)特別嚴(yán)重視為量刑規(guī)則，都必須符合責(zé)任主義的原理，都要求行為人對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的情形有著充分的認(rèn)識(shí)，法院可以以被告人對(duì)于本案屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形 （重罪）沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)為由，只將其視為情節(jié)嚴(yán)重的情形 （輕罪），從而選擇五年以上十年以下有期徒刑的法定刑，并根據(jù)本案的具體情況判處適當(dāng)?shù)男嫘獭?/p>

五、余論

在 “河南掏鳥(niǎo)案”的研究中，有一個(gè)值得大家思考的問(wèn)題是，是否要求行為人認(rèn)識(shí)到刑法中的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及 “數(shù)額特別巨大”的規(guī)定，換言之，這些關(guān)于犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額的規(guī)定僅僅屬于只需要法官認(rèn)識(shí)的裁判規(guī)范 （量刑規(guī)則）嗎？是否也屬于行為人需要認(rèn)識(shí)到的行為規(guī)范？行為人如果根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這樣一些數(shù)額或者情節(jié)，是否也可以導(dǎo)致法定刑的升格呢？例如，在盜竊罪中，行為人僅具有盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意，但盜竊財(cái)物的價(jià)值卻屬于 “數(shù)額特別巨大”，在這種情況下，我們要選擇什么樣的法定刑？是選擇三年以下法定刑，還是選擇十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑的法定刑？同樣的道理，在 “鳥(niǎo)案”中，行為人如果根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)到獵捕16只鳥(niǎo)屬于 “情節(jié)特別嚴(yán)重”，是否也要選擇十年以上有期徒刑的法定刑？

這是刑事司法實(shí)踐普遍存在的問(wèn)題，或許可以認(rèn)為，這些情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大等罪量或者量刑規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)該被視為一種推定的數(shù)額或者情節(jié)，而不能視為一種根本無(wú)需行為人認(rèn)識(shí)的裁判規(guī)則。具體而言，只要行為人實(shí)施了相關(guān)犯罪，并達(dá)到相應(yīng)的罪量要求，就應(yīng)該推定其對(duì)相應(yīng)的數(shù)額或者情節(jié)具有認(rèn)識(shí)，從而導(dǎo)致其法定刑升格，但允許行為人反駁；如果行為人能夠提出充分的證據(jù)證明其對(duì)情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大等不可能認(rèn)識(shí)到，那么，這種推定就不能成立，就只能按照基本犯的法定刑判處，不能選擇升格的法定刑；如果其反駁不能成立，那么，就導(dǎo)致法定刑的升格，法官可以選擇升格的法定刑來(lái)確定相應(yīng)的宣告刑。這是司法實(shí)踐應(yīng)該提倡的一種解決思路。

總之，成文刑法是正義的文字表述，但任何一個(gè)國(guó)家的法律都不可能將所有的正義都表述在法律條文中，法律只是表述和規(guī)定了實(shí)現(xiàn)正義的方向。在司法實(shí)踐中，面對(duì)著具體的個(gè)案，也許我們很難判斷什么是正義的，或者說(shuō)，很難界定什么是正義的，但我們很容易感受或者判斷什么是不正義的?！安还芰⒎?、司法和學(xué)術(shù)界可能和必須作出多么巨大的努力，即使在典型的個(gè)別事實(shí)構(gòu)成方面，在原則里也堅(jiān)持正義的本質(zhì)，法——既包括自然法，也包含實(shí)在法——將不會(huì)因此而變?yōu)閿?shù)學(xué)。任何實(shí)在法都有漏洞，而正義的原則僅僅提供了一些基本出發(fā)點(diǎn)。面對(duì)具體的個(gè)案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個(gè)人所感覺(jué)到的正義的活生生的聲音，這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺乏正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃?！?8［德］H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第186頁(yè)。因此，法官面對(duì)著具體的個(gè)案，永遠(yuǎn)都不能放棄活生生的正義的聲音，必須充分利用現(xiàn)有的法律制度資源，保證每一份判決的公正性，努力讓人民群眾在每個(gè)具體案件中都感受到公平正義?！霸谖已劾?，那種完全不顧其裁判所帶來(lái)之結(jié)果，并且將責(zé)任完全推給立法者，而僅對(duì)法典的條文進(jìn)行機(jī)械式適用的法官，其實(shí)不能被稱(chēng)為法官；他只是司法機(jī)器中一個(gè)無(wú)感情、死板的齒輪。法官不應(yīng)該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯(cuò)誤的忠誠(chéng)觀念下，放棄所有對(duì)制定法作出評(píng)斷的機(jī)會(huì)。過(guò)去曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)期，人們把撲滅法官心中的獨(dú)立思考與感受、完全無(wú)主體性以及將自身主體完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看作正義理念的勝利。諸位先生們，這個(gè)時(shí)代已經(jīng)被我們拋諸腦后。因?yàn)?，我們發(fā)覺(jué)到，在所有的生活關(guān)系里，死板的規(guī)制并不能取代人類(lèi)；世界并不是由抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。”19［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第81頁(yè)。故，法官高尚、獨(dú)立的人格才是實(shí)現(xiàn)司法正義的最終保障。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*吳情樹(shù)，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，福建省地方立法評(píng)估與咨詢(xún)服務(wù)基地研究員，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師；陳柳清，華僑大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法碩士研究生。本文系2013年度華僑大學(xué)第一期科研啟動(dòng)費(fèi)資助項(xiàng)目 （13SKBS120）。本案被媒體報(bào)道之后，筆者專(zhuān)門(mén)組織刑法碩士研究生展開(kāi)了研討，本文的研究成果吸收了他們的一些合理觀點(diǎn)，在此表示感謝！