阮紅玲

2016年8月24日，《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》出臺，P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)監(jiān)管規(guī)則塵埃落定。一時之間，輿論紛紛。有人認為新規(guī)要求過于嚴苛，阻礙了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展；也有觀點認為新規(guī)提高了網(wǎng)貸行業(yè)進入標準，有利于實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，促進了行業(yè)規(guī)范發(fā)展。而筆者認為，不能片面地從促進或限制網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)展的角度來理解監(jiān)管規(guī)則，該規(guī)定的頒行實則是在普惠金融的大背景之下基于對P2P網(wǎng)貸平臺的精準定位而進行的一場行業(yè)大洗牌。

早在2005年，聯(lián)合國就提出了“普惠金融”的概念。其內涵在于：以有效的方式使金融服務惠及每一個人，尤其是那些通過傳統(tǒng)金融體系難以獲得金融服務的中小微企業(yè)、個人等弱勢群體。而P2P網(wǎng)絡借貸機構以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為出借人和借款人提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務，具有高效便捷、貼近客戶需求、成本低等特點，在完善金融體系，彌補小微企業(yè)融資缺口、滿足民間資本投資需求，在促進普惠金融發(fā)展等方面可以發(fā)揮積極作用。然而，由于監(jiān)管政策和體制缺失、業(yè)務邊界模糊、經(jīng)營規(guī)則不健全等原因。長期以來，我國P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)一直處于野蠻生長的發(fā)展態(tài)勢。網(wǎng)貸機構卷款“跑路”、挪用客戶資金、虛假宣傳、非法集資等行業(yè)亂象頻發(fā)，嚴重影響市場參與者的信心和行業(yè)聲譽。8月24日，銀監(jiān)會、工信部、公安部、網(wǎng)信辦聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）。自此，關于網(wǎng)貸行業(yè)的監(jiān)管規(guī)則錘音落定。

四足鼎立的行政監(jiān)管體制

P 2 P 網(wǎng)絡借貸是“ 互聯(lián)網(wǎng)+ ” 的產(chǎn)物，是涉及金融、電信、互聯(lián)網(wǎng)信息等多個行業(yè)的綜合性產(chǎn)業(yè)，傳統(tǒng)任何單一監(jiān)管部門均難以憑一己之力對這一新興行業(yè)進行有效監(jiān)管。針對這一狀況，《暫行辦法》確立了由銀監(jiān)會及其派出機構、省級人民政府及地方金融辦、工信部以及國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、公安部等多個主體從行為監(jiān)管、機構監(jiān)管、業(yè)務監(jiān)管以及安全監(jiān)管等四個主要方面，對P2P網(wǎng)絡借貸實施全面監(jiān)管的行政監(jiān)管體制。

行為監(jiān)管。行為監(jiān)管實際上也是P2P網(wǎng)貸機構開展業(yè)務所涉日常行為的綜合性監(jiān)管，由銀監(jiān)會及其派出機構負責，從而也賦予了監(jiān)管主體的綜合協(xié)調及指導地位。《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》所確立的“網(wǎng)絡借貸……由銀監(jiān)會負責監(jiān)管”這一指導思想一脈相承。

機構監(jiān)管。機構監(jiān)管即主體監(jiān)管，省級人民政府負責本轄區(qū)內P2P借貸機構（含轄區(qū)內設立的分支機構）的主體合規(guī)性進行監(jiān)督，主要體現(xiàn)為地方金融辦對擬申請設立的P2P借貸機構進行備案登記，并對備案登記后的網(wǎng)絡借貸信息中介機構進行評估分類。這兩項權力雖然就字面意義而言似乎無關痛癢，實則影響深遠。首先，“備案”在法律意義上不屬于行政許可，不作實質審查，只要提交的登記材料符合規(guī)范，原則上均應進行備案登記?！稌盒修k法》第五條第二款也明確“網(wǎng)絡借貸信息中介機構提交的備案登記材料齊備時予以受理，并在各?。▍^(qū)、市）規(guī)定的時限內完成備案登記手續(xù)。備案登記不構成對網(wǎng)絡借貸信息中介機構經(jīng)營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認可和評價。”然而，結合目前P2P網(wǎng)貸的行業(yè)現(xiàn)狀，地方金融辦普遍有收緊備案的趨勢，“備案制”極有可能演變成實質意義上的“許可制”，并成為進入P2P網(wǎng)貸行業(yè)要闖的第一關。其次，金融辦的登記備案絕不是一勞永逸的護身符，根據(jù)《暫行辦法》，地方金融辦有權對備案登記后的P2P借貸機構進行評估分類。雖然具體分類標準暫未出臺，但可以預見的是業(yè)績及合規(guī)絕對是兩個重要的考核標準。雖然《暫行辦法》并未規(guī)定評估分類等級低的P2P借貸機構的退出或處罰機制，但是以業(yè)績與合規(guī)為基本考察標準的評估結果卻足以對投資者的決策構成決定性的影響，從而從實質上也能對P2P借貸機構進行優(yōu)勝劣汰。

業(yè)務監(jiān)管。P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務活動所涉電信業(yè)務由工信部進行監(jiān)管，金融信息服務、互聯(lián)網(wǎng)信息內容等業(yè)務由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室進行監(jiān)管。由此明確P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務開展過程中所涉主要業(yè)務的監(jiān)管部門，各監(jiān)管部門在其職責范圍內分頭負責，分類監(jiān)管。在此要特別注意的是，根據(jù)《暫行辦法》第五條第四款的規(guī)定，開展P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務應當取得《電信業(yè)務經(jīng)營許可證》，即ICP許可證，否則不得開展該業(yè)務。而目前絕大多數(shù)P2P網(wǎng)貸平臺僅進行了ICP備案，不符合前述規(guī)定的要求。結合《暫行辦法》第四十四條的規(guī)定，前述P2P網(wǎng)貸平臺應當在地方金融辦要求其整改時于12個月內取得ICP許可證。可以預見，將有一大批P2P網(wǎng)貸機構將面臨“保殼”壓力。

根據(jù)《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》，申請ICP許可證的條件如下：第一，經(jīng)營者為依法設立的公司。第二，有與開展經(jīng)營活動相適應的資金和專業(yè)人員。第三，有為用戶提供長期服務的信譽或者能力。第四，在省、自治區(qū)、直轄市范圍內經(jīng)營的，注冊資本最低限額為100萬元人民幣；在全國或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍經(jīng)營的，注冊資本最低限額為1000萬元人民幣。第五，有必要的場地、設施及技術方案。第六，公司及其主要出資者和主要經(jīng)營管理人員三年內無違反電信監(jiān)督管理制度的違法記錄。第七，國家規(guī)定的其他條件。

以上條件看來似乎并不嚴苛，然而仔細琢磨確不難發(fā)現(xiàn)其最大的問題在于具體判斷標準并不明確。除了第一、第四、第六項有客觀判斷標準之外，其它各項都是原則性的規(guī)定，確定依據(jù)具有主觀性。“刑不可知，則威不可測”，法律條文含義的不確定性雖能確?？蛇m應性，卻要以不穩(wěn)定性為代價。結合目前金融行業(yè)普遍收緊的政策趨向來看，ICP許可證或成為進入P2P網(wǎng)貸行業(yè)的又一大難關。

安全監(jiān)管。安全問題是任何一個行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的基石。根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定，公安部牽頭負責對網(wǎng)絡借貸信息中介機構的互聯(lián)網(wǎng)服務進行安全監(jiān)管，依法查處違反網(wǎng)絡安全監(jiān)管的違法違規(guī)活動，打擊網(wǎng)絡借貸涉及的金融犯罪及相關犯罪。

除以上主要行政主管部門的行政監(jiān)管之外，《暫行辦法》還明確了由中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會對P2P進行行業(yè)自律管理。應該說從規(guī)范層面，一個較為全面的P2P網(wǎng)貸行業(yè)監(jiān)管體制已經(jīng)初步形成。

明確的業(yè)務邊界

在人民銀行等十部門聯(lián)合印發(fā)的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》中，對P2P作了明確定義：P2P網(wǎng)絡借貸（即個體網(wǎng)絡借貸），系指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。該定義包含三個要點：個體和個體之間、通過互聯(lián)網(wǎng)平臺以及直接借貸。從而推導出P2P借貸的三個要義：第一，是“個體和個體之間”的借貸，屬于民間借貸，從規(guī)范調整范圍來看，受《民法通則》、《合同法》等民事法律以及最高人民法院司法解釋規(guī)范，不納入金融機構借貸的監(jiān)管范圍；第二，“通過互聯(lián)網(wǎng)平臺”，因此借貸行為必須通過互聯(lián)網(wǎng)線上進行，同時明確網(wǎng)絡借貸機構的平臺性質，僅是撮合交易的信息中介，而非交易主體；第三，是“直接借貸”，重述網(wǎng)絡借貸機構的中介本質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。由此不難看出監(jiān)管部門對于P2P網(wǎng)絡借貸機構的角色設定是作為民間借貸的網(wǎng)絡信息平臺，以補充傳統(tǒng)金融借貸難以覆蓋的中小微企業(yè)融資缺口和個人投融資需求，從而建立服務實體經(jīng)濟的多層次金融服務體系，進一步拓展普惠金融的廣度和深度。

P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務基本特點：“小額分散”

從這樣一個基本的角色定位出發(fā)，《暫行辦法》第三條明確P2P網(wǎng)貸機構的開展業(yè)務的基本范圍為：為借款人和出借人提供信息服務，不得提供增信服務，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不承擔借貸違約風險。第九條明確P2P網(wǎng)絡借貸的主要特點為“小額分散”。第十七條進一步細化“小額分散”的操作標準為：第一，同一自然人在同一網(wǎng)絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元；第二，同一法人或其他組織在同一網(wǎng)絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元；第三，同一自然人在不同網(wǎng)絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣100萬元；第四，同一法人或其他組織在不同網(wǎng)絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣500萬元。

限制P2P網(wǎng)貸借款余額上限的本意在于防范信貸集中風險，大額貸款仍應保留在金融機構借貸的監(jiān)管體系內。這符合P2P網(wǎng)絡借貸在我國多層次金融體系中的定位，體現(xiàn)了監(jiān)管層推進P2P網(wǎng)貸行業(yè)服務于小微實體經(jīng)濟的決心。毫無疑問，余額上限規(guī)定的將會進一步在資產(chǎn)端淘汰大批存量P2P網(wǎng)貸機構。然而，其有效落實卻有賴于一個全面征信系統(tǒng)的有效建立，從而在實操層面提出了一個大難題。

負面行為清單制度

綜合長期以來的行業(yè)亂象，《暫行辦法》第十條列出了P2P網(wǎng)貸機構負面行為清單，進一步厘清了網(wǎng)貸機構的業(yè)務范圍，網(wǎng)貸機構從事或接受委托從事以下行為將被視為違規(guī)：（1）為自身或變相為自身融資；（2）直接或間接接受、歸集出借人的資金；（3）直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息；（4）自行或委托、授權第三方在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話、移動電話等電子渠道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目；（5）發(fā)放貸款，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外；（6）將融資項目的期限進行拆分；（7）自行發(fā)售理財?shù)冉鹑诋a(chǎn)品募集資金，代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產(chǎn)品等金融產(chǎn)品；（8）開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務或實現(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權轉讓行為；（9）除法律法規(guī)和網(wǎng)絡借貸有關監(jiān)管規(guī)定允許外，與其他機構投資、代理銷售、經(jīng)紀等業(yè)務進行任何形式的混合、捆綁、代理；（10）虛構、夸大融資項目的真實性、收益前景，隱瞞融資項目的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業(yè)信譽，誤導出借人或借款人；（11）向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產(chǎn)品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務；（12）從事股權眾籌等業(yè)務；（13）法律、網(wǎng)絡借貸有關監(jiān)管規(guī)定禁止的其他活動。

可以預見，期限錯配、債權轉讓和代售金融機構理財產(chǎn)品等模式的叫停，將阻斷P2P平臺對接金融機構大額資產(chǎn)的通道，從而將進一步斬斷存量P2P平臺的主要收入來源，從而再次對該行業(yè)進行大規(guī)模洗牌。

那么P2P平臺存在上述違規(guī)行為的，該行為是否當然無效呢？不一定。結合《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》與《暫行辦法》的規(guī)定，P2P網(wǎng)絡借貸屬于民間借貸，應適用《民法通則》、《合同法》及有關司法解釋的規(guī)定。而根據(jù)《最高人民法院關于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第四條的規(guī)定，確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！稌盒修k法》不屬于國家法律或者行政法規(guī)，不得作為判定合同無效的依據(jù)。比如，2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》即有條件地認可了機構間民間借貸的效力，第二十二條更是明確了網(wǎng)絡貸款平臺提供擔保的，應當承擔擔保責任。因此，即便P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)放貸款或提供擔保的行為被確認為違反《暫行辦法》的規(guī)定，卻并不當然導致該行為無效。但是，《暫行辦法》實施之后，P2P網(wǎng)貸機構發(fā)生的違規(guī)行為無疑將受到行政處罰，構成犯罪的將被追究刑事責任。

審慎的經(jīng)營規(guī)則

為規(guī)范P2P網(wǎng)貸機構業(yè)務經(jīng)營活動，《暫行辦法》對于具體經(jīng)營行為作了明確要求，主要如下。

第一，網(wǎng)貸機構應在經(jīng)營范圍中實質明確網(wǎng)絡借貸信息中介。該規(guī)定再次強化了網(wǎng)貸機構的信息中介性質，超范圍經(jīng)營雖不一定導致有關行為無效，但根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》的規(guī)定，超出核準登記的經(jīng)營范圍或者經(jīng)營方式從事經(jīng)營活動的，卻將面臨行政罰款甚至停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照的風險。而“網(wǎng)絡信貸中介”這一經(jīng)營范圍屬于新增細分行業(yè)，地方工商部門是否能及時開放登記通道仍有不確定性。結合目前互聯(lián)網(wǎng)金融處于專項整治期這背景，該規(guī)定或將實質上從工商登記環(huán)節(jié)對P2P網(wǎng)絡借貸的行業(yè)進入設置了門檻。從而，這將是進入P2P網(wǎng)貸行業(yè)需要闖的又一道難關。

第二，網(wǎng)貸機構在互聯(lián)網(wǎng)、固定電話、移動電話等電子渠道以外的物理場所只能進行信用信息采集、核實、貸后跟蹤、抵質押管理等風險管理及網(wǎng)絡借貸有關監(jiān)管規(guī)定明確的部分必要經(jīng)營環(huán)節(jié)。強化了P2P網(wǎng)貸業(yè)務的開展的場所限于互聯(lián)網(wǎng)等電子渠道。

第三，網(wǎng)貸資金存管制度的引進則又賦予了銀行發(fā)牌權，充分利用銀行較強的資信調查能力，再一次對P2P網(wǎng)貸行業(yè)進行優(yōu)勝劣汰。

結語

因此，《暫行辦法》從監(jiān)管體制、業(yè)務邊界、經(jīng)營規(guī)則等各方面對P2P行業(yè)設置了準入門檻，但卻絕非是簡單遵從從嚴或從寬的標準，而是緊緊圍繞P2P網(wǎng)貸行業(yè)在我國金融體系當中的精準角色定位——彌補小微企業(yè)融資缺口、滿足民間資本投資需求——而有意識地篩選出符合條件的網(wǎng)貸平臺。當然，如文所述，也不難看出監(jiān)管層依然并未放過任何可以進行行業(yè)優(yōu)勝劣汰的機會，其促進行業(yè)發(fā)展的良苦用心昭然若揭。但《暫行辦法》的有效施行，則不僅有待于各項具體操作規(guī)則的盡早出臺，更有賴于各監(jiān)管部門、行業(yè)自律組織、P2P網(wǎng)貸機構以及投資人、借款人甚至社會公眾的有效遵守和共同參與。

（作者單位：上海協(xié)力（長沙）律師事務所）