摘 要：從西方移植的環(huán)境權概念，成為我國環(huán)境法理論體系的構建基點，但該概念過度泛化，導致其內部體系并不融貫，難以進入法律實踐。通過對其概念發(fā)生的目的論考察，可厘清環(huán)境權概念中的冗余要素，確定其有效范疇；而參照德國民法理論的權益區(qū)分方法，可知環(huán)境權概念之有效范疇指向無法權利化的環(huán)境利益，其本質是政治宣示和修辭，并非有效的法學話語。結合我國現有政治法律結構，應當以“國家保護環(huán)境”的公法義務為核心，以保護公民環(huán)境利益為指向，建構公法化的環(huán)境法學話語體系。

關鍵詞：環(huán)境法；環(huán)境權；公法義務；話語體系

作者簡介：杜維超，男，博士，南京師范大學法學院講師、博士后研究人員，中國法治現代化研究院研究員，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協同創(chuàng)新中心副研究員，從事法社會學研究。

中圖分類號：D912.6 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）06-0087-09

一、問題的提出：中國環(huán)境法學對西方權利話語的移植

中國經濟社會飛速發(fā)展，但環(huán)境問題也日益突出。黨的十八大提出，要大力推進生態(tài)文明建設，特別是要“加強生態(tài)文明制度建設”，努力走向社會主義生態(tài)文明新時代；2015年中共中央、國務院印發(fā)的《關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》中提出要“加快建立系統完整的生態(tài)文明制度體系”，在這一背景下，環(huán)境法理論應當為生態(tài)文明建設提供充足的理論支持。然而我國環(huán)境法學對西方環(huán)境權利理論的盲目移植，導致學科內部的范疇混亂及體系不融貫，傷害了環(huán)境法理論的可實踐性。

由于歷史原因，中國法學理論傳統幾經中斷，而改革開放后，法學各學科之歇絕復振，多由譯介乃至移植西方理論開始。通過對我國環(huán)境權研究的早期文本之分析可知，我國環(huán)境法理論中的“環(huán)境權”（Environmental Right）概念，也是對西方概念的移植。我國早期的環(huán)境權研究源自對西方環(huán)境權概念的介紹，學者們花費較大篇幅描述了美、歐、日等發(fā)達國家主導的關于環(huán)境權利的國際法主張、國內法實踐以及相關理論構建，學者們指出，環(huán)境權作為一項人權已經為各種國際文件所肯定，自然可以由此得出中國環(huán)境法學也應當引入“環(huán)境權”概念的結論，而從法律上提出和充實環(huán)境權，是搞好我國環(huán)境保護工作的重要保證。1

當前我國主流環(huán)境法理論體系，也是以環(huán)境權概念為核心搭建起來的，許多學者認為，環(huán)境權概念是環(huán)境部門法理論的基礎，環(huán)境權問題是環(huán)境法部門的核心問題，也是環(huán)境立法和執(zhí)法、環(huán)境管理和訴訟的基礎[1]，而對環(huán)境相關法律問題，學者通常也會適用以權利為基準的解釋框架。以環(huán)境權為中心的話語體系直到現在仍占據我國環(huán)境法學主導地位，直到2013年我國修訂《環(huán)境法》時，理論界所討論的主要問題之一，也還包括是否需在環(huán)境法律中確認“一切單位和個人都有享用清潔、健康的環(huán)境的權利”，并且這一觀點顯然得到了環(huán)境法理論界多數學者的支持。[2]環(huán)境法理論界進一步嘗試推進“環(huán)境權”概念在法律實踐中的應用。具體而言，我國環(huán)境權理論呈現出“憲法化→（私法）法律化→司法化”層層推進的發(fā)展形態(tài)。

環(huán)境權的憲法化觀點認為，應當在憲法中將公民環(huán)境權作為公民基本權利予以規(guī)定，使其從應有權利轉化為法定權利，甚至應通過憲法訴訟或違憲審查制度創(chuàng)立其救濟途徑[3]，環(huán)境權的憲法化，被認為是環(huán)境立法、執(zhí)法、司法、守法的邏輯起點[4]；環(huán)境權的法律化則要求對現有法律進行發(fā)展或擴張解釋，以在實體法中植入作為請求權基礎的環(huán)境權利，這通常是一種私法話語范式，要求確立獨立于人格權、相鄰權、準物權等傳統民事權利之外的私法環(huán)境權[5]，甚至繞開法律位階考量，直接將憲法環(huán)境權賦予民事權利性質，將其私法化，例如學者們對“環(huán)境相鄰權”制度和“環(huán)境人格權”制度的構想[6]；上述邏輯繼續(xù)延伸的結果就是環(huán)境權的司法化，有研究從權利主體角度將其轉化為可訴性問題，要求建立預防性侵權救濟理論和新型私權，以對環(huán)境公益損害提起訴訟[7]，有學者認識到“環(huán)境權”直接推出訴權存在的邏輯斷裂，但仍然堅持以環(huán)境權作為構建起點，推導出“國家保護環(huán)境義務”，再推出作為義務問責形式的公民公益性訴權。[2]

然而，這種“西方—中國”的概念移植尚存在很多問題。實際上環(huán)境權在西方之法律實踐的實效性仍有待檢驗，作為所謂第三代人權內容的一部分，它其實仍是西方左翼平權運動的余緒，而這些新型權利首先是一種政治話語而非法律話語，雖然各級公權機關由于文化輿論壓力甚至政治利益考量而對其表示支持，甚至立法者有時也因此而將其納入法律系統，但也通常僅作為宣示性條款而存在，它們要從修辭性的政治主張落實到法律實踐，也還面臨政治博弈和法律技術等等多重困難。[8]莫里斯·克萊斯頓也認為，只有生命、自由和財產這些公民權利和政治權利才是絕對的道德權利，而人權范疇的擴張及普遍化，僅僅是烏托邦式的期望，權利概念的普遍性要求和新型“權利”的特殊化使其在邏輯上自相矛盾。[9]（P31-32）環(huán)境權概念引入之初，對其是否能否較為融貫地進入我國法律體系、是否能有效地適用于我國政法制度下的法律實踐，也未進行深入的考察，其最大動力庶幾可稱之為“原教旨”式的權利崇拜。誠然，“權利本位論”的興起對我國公民權利保護及法治意識覺醒具有重大作用，但正如陳林林教授所指出的，將權利作為社會秩序達成之核心工具，離不開一套權利形成、配置、實踐、反饋的具體方法，而不少權利論者欠缺此類工具，只關心權利的“可欲性”，而缺少“可行性”考量，不嚴謹的權利設置導致“權利泛化”，并使權利設置的目標與實效發(fā)生沖突。[10]權利工具是否適用，其根本在于其是否適應本土法律文化土壤，但我國學界的“權利崇拜”通常還與“西方崇拜”相聯系，桑本謙教授對此的評論極為精準：“權利問題的研究者大都對我國是否具備保障某種權利的社會條件漠不關心，但他們對英、美、法、德、日等經濟發(fā)達國家保護這種權利的法律制度卻是倍加關注……其隱含的邏輯是，既然這些國家的法律制度都明確承認并保護這種權利，那么中國也不應例外。‘權利話語經常流露出其使用者的一種類似攀比的心理。”[11]如果不考慮中國社會現實、法律制度及其實踐機制，而一味照搬西方的時髦理論，則不僅其效果可疑，甚至可能干擾本國法律體系的良性運作。

本文將以對環(huán)境權概念的批判解構為前提，結合我國現有政治法律架構，嘗試提出一種純粹公法化的替代性環(huán)境法理論話語體系。具體而言，可以通過語義分析將我國環(huán)境權概念分解為兩個部分，其中的一部分內容是對法律實踐中已有內容的重復表述，這就造成了法律理論體系的冗余；另一部分指向的實則是無法權利化的環(huán)境利益，這種“權利”是無法以法律為依據進行主張的，因而是純粹修辭性的。

二、范疇批判：環(huán)境權概念的冗余性部分

正如一些學者早就指出的，我國環(huán)境權研究者經常對環(huán)境權的內容進行各種演繹和泛化，甚至將環(huán)境變成了一個“大雜燴”或曰“權利托拉斯”[12]。出于不同的目的和語境，學者們賦予其五花八門的內容，但對這些內容之間的融貫性及其各自的可操作性卻未給予謹慎的考量?？傮w來說，我國環(huán)境法學研究中在環(huán)境權的主體、內容和形式三個方面存在著泛化。

就環(huán)境權的主體而言，早期研究中就認為環(huán)境權主體包括了國家、法人和公民，之后又擴展到人類，甚至有學者提出，環(huán)境權的主體還包括尚未出生的后代人1；而就環(huán)境權的內容而言，將“經濟性權利”和“生態(tài)性權利”都納入環(huán)境權范疇，并認為前者即環(huán)境權主體對環(huán)境資源有開發(fā)和利用的權利，而后者即環(huán)境權主體享有一定質量水平環(huán)境的并在其中生存繁衍的權利[13]；而從其形式而言，除了上述實體性內容外，也有許多學者認為，環(huán)境權還應包括程序性內容，如知情權、參與權、請求權等。[14]

環(huán)境權概念的泛化源自概念生成路徑的不確定。第一種是實證主義路徑，其反對以學者主觀提出的先定權利概念去規(guī)范現實法律，而認為應當從現行法律條文出發(fā)，概括出環(huán)境權的概念和內容2；第二種是功利主義路徑，認為環(huán)境權應服務于人類社會發(fā)展，因此應協調社會經濟發(fā)展和資源環(huán)境之間的矛盾，所以其應當包括“享有良好生活”和“合理利用環(huán)境資源”兩部分內容[13]；第三種是歷史主義路徑，認為應當從其歷史背景和社會實踐理解環(huán)境權概念，并認為該主張源自對政府權力的不信任，因此其主要目標是保障公民權、限制國家權力，因而將國家排除出環(huán)境權主體[15]（P56-60）；第四種則是觀念主義路徑，認為應當以歷史自然形成的人權階段發(fā)展視角去定義環(huán)境權，并認為初創(chuàng)期人權是具有自然人特征的“自由權”，發(fā)展期人權是屬于弱者類群的“生存權”，而環(huán)境權對它們的進一步發(fā)展，是一種自得權，其主體全人類化，必須以自負義務的履行為實現手段。[16]筆者認為，以上范疇界定路徑都存在一些問題。

“權利”本身是一個構成性概念，其背后實則是論說者的意志及需求，不存在超然于歷史之外的所謂的客觀概念，一些學者甚至據此認為“權利”是沒有所謂正式定義的。[17]權利概念存在一個較為堅實的語義中心——它通常與請求權、利益等相關聯，但同樣也存在著由一系列支撐性概念組成的較模糊的語義邊緣部分，這就使得不同目的下特定權利構想的內容和功能是差異性的。[18]（P1）如果繞過對環(huán)境權的目的論觀照，而僅就其內部完備性進行抽象語義分析，就極易陷入循環(huán)論證。本文認為，只有堅持目的論視角，通過對環(huán)境權概念的發(fā)生學的考察厘清其原初目標，才能解決這一難題。具體而言，通過對環(huán)境權概念發(fā)生史的考察，可以探知環(huán)境權概念的應然價值指向，進而才能將環(huán)境權概念置入整體法律體系中進行體系性考察，審視其是否對法律實踐發(fā)展貢獻了理論增量——如果無法證明此種增量存在，我們就可以說此概念是冗余性的“無意義概念”。這一進路方能避開權利概念“真實性”這一不可證命題，而厘清環(huán)境權概念中的冗余性內容。

徐祥民教授通過對環(huán)境權概念發(fā)生史的梳理，揭示了該概念的原初目的，他指出，環(huán)境權概念提出的主要動因就是應對人類環(huán)境危機，解決“環(huán)境公害”，其最終目標就是實現人們“享受良好環(huán)境并進行支配的權利”[19]（P14-15）；而在遵循權利私有化原則的傳統民法理論中，環(huán)境是無主物，是人力所不能控制和支配的物，故而不能成為所有權的客體，因此此種公害也就無法在傳統民法體系中得到救濟。[13]故而，“環(huán)境權”概念構想必須包含“享受良好環(huán)境”這一實質目標要素，且能超越傳統民法理論以私有權為核心的體系，解決公共性環(huán)境問題，才能提供理論增量，否則就成為對舊體系的冗余重復。

回到前述四種環(huán)境權范疇界定路徑，可以看出，實證主義路徑與環(huán)境權產生的原初目的恰好矛盾，實際上西方學者早已提出，環(huán)境權的本質是對現有法律體系面對環(huán)境公害之無力的批判和超越，甚至可以說它是一種“自然法式”話語，其主要意義是對實定法的超越與批判，但其距離進入微觀制度操作層面尚有較大距離[20]（P63-74），因此不應僅將環(huán)境權限定在現有法律體系框架內；而功利主義路徑省略了對環(huán)境權背后“人”之目的的省察，而未認識到環(huán)境權概念產生的目標著重傾向于“良好環(huán)境”，而非自然資源利用，從而錯誤地將“合理利用環(huán)境資源”也納入到環(huán)境權概念中；而歷史主義路徑對歷史實踐目的的關注是本文所贊成的，但它卻錯誤地將該目的解讀為限制政府權力，實際上恰恰相反，環(huán)境權作為一種新型權利，是一種積極給付型權利，這種新型人權要求的是政府權力的擴張（大政府）而非退縮；觀念主義路徑準確地揭示了環(huán)境權只有通過義務才能得以進入實踐這一點，但其以人權觀念的表層發(fā)展特征作為根本論證，而忽略了其背后的深層實踐目的，犯下了循環(huán)論證的錯誤，并未揭示環(huán)境權的本質目標。

以目的論標準對我國泛化的環(huán)境權范疇進行批判性審視，就可以順利地對環(huán)境權主體、內容和形式更準確地界定，從而剔除其冗余部分。就其主體而言，環(huán)境權的目標是克服環(huán)境公害，保障人們享有“良好生活環(huán)境”，非自然人的國家和法人自然無法享受此種權利，也就不是環(huán)境權的有效主體，而尚未出生的后代人雖然無法成為適格的法律權利主體，但如果將環(huán)境權視為一種應然權利或政治宣示，則后代人就可以成為環(huán)境權論說的有效主體；就其內容而言，對環(huán)境資源開發(fā)和利用的所謂“經濟性權利”，其實是傳統民法財產權的一種具體形態(tài)而已，財產權是“通過對有體物和權利的直接支配，或者對他人請求一定行為而享受生活中的利益的權利”[21]（P102），可開發(fā)的環(huán)境資源同樣屬于有體物，環(huán)境要素并非財產權的本質區(qū)分因素，因此所謂“經濟性環(huán)境權利”相對于傳統財產權是冗余概念；最后，就其形式而言，所謂“程序性的環(huán)境權”同樣是一個冗余概念，知情、參與、請求等法律程序具有自身獨立價值，它并不必然服務于任何特定實質性價值目標[22]，環(huán)境要素在程序價值中并沒有特別的可識別性。

綜上，我們基于目的論視角，通過對環(huán)境權概念發(fā)生史的觀照，以及將其置于整體法律發(fā)展過程的體系性考察，揭示了所謂國家和法人環(huán)境權、經濟性環(huán)境權、程序性環(huán)境權是對傳統法體系及概念的復述，它們并不能提供理論增量和實踐價值，因此是一種冗余的法概念。而只有公民或后代人的生態(tài)性實質權利，才是具有理論增量的環(huán)境權內容。然而，本文認為，這些理論上成立的環(huán)境權內容，卻仍然是無法進入法律實踐的，其本質是一種純粹政治修辭。

三、效果批判：環(huán)境權概念的修辭化部分

通過上文的分析，我們證明了國家和法人環(huán)境權、經濟性環(huán)境權、程序性環(huán)境權是冗余法概念，應當排除出環(huán)境權體系。而剩下的“公民或后代人的生態(tài)性實質權利”雖然提供了理論增量，但筆者認為，其在我國語境中很可能是一種政治性修辭，而無法進入法律實踐，其根本原因是論者將“環(huán)境權利”與無法權利化的“環(huán)境利益”混淆了。

權利與利益經常被聯系起來，甚至有論者認為，權利的本質特征就是其背后指向的利益，如麥考密克就認為，“權利規(guī)則的目標決定了它的根本特質，這一目標就是保護或增進個人之利益或財產”[23]。這一觀點具有很強的解釋力，法上權利之設置一般總指向某種特定實體利益，但經常被我國論者忽略的是，這并非一個可逆命題：雖然權利背后通常指向某種利益，但并非所有的社會利益類型都可以被設置為法定權利。如將社會中所有利益均視為權利予以保護，會造成權利泛化，甚至危害其他人的基本自由，如王澤鑒先生就指出，“鑒于一般財產損害范圍廣泛，難以預估，為避免責任泛濫，特嚴格其構成要件，期能兼顧個人的行為自由”[24]（P89）。

要理解環(huán)境權概念之反實踐性的根源，判斷其是否具有法律意義上的可實踐性，應當以其所指向的環(huán)境利益是否可以權利化為判斷標準。人權學者Donnelly就注意到了“享有利益”和“擁有權利”之間的區(qū)別：人們可以享有某些基本的利益，但這些利益并不必然能推導出權利。[25]（P11-12）德國等國在侵權法上也承認法益區(qū)分，即區(qū)別“權利”和“無法權利化的利益”（以下簡稱“利益”）[26]（P307），且已構建了極為精致有效的理論工具。環(huán)境權論者既然認為環(huán)境權是一項權利，自然存在侵權及其救濟的問題，雖然兩個問題無法等同，但該理論構建的權益區(qū)分標準卻可以有效地區(qū)分哪些利益無法以法律進行保護，從而可以借此對環(huán)境權概念進行深入解構。

具體而言，德國民法學理論對侵權法中“權利”與“利益”之區(qū)分給出了三個教義學標準1，這三個標準包括“歸屬效能”（Zuweisungsgehalt）、“排除效能”（Ausschlussfunktion）、“社會典型公開性”（Sozialtypische Offenkundigkeit）。歸屬效能的核心在于將確定的利益內容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體得排除他人的一切非法干涉；社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由，它并非基于加害人在個案中的預測，而是社會文化意義上的經驗共識，它要求一項法益必須是典型、規(guī)律和公開的，若一項利益不具有這種社會文化意義上的可識別性，則該利益就無法以權利形式進行保護。只有同時符合這三個標準的利益，方為侵權法上的權利，否則就只是一種無法權利化的利益。2

通過解讀以上標準可知，利益的權利化要求利益內容的確定性、利益主體的獨立性、損害因果關系的辨識可能性，只有能“將確定的利益內容歸屬于特定的主體”，才能滿足“歸屬效能”之標準，進而才能在該主體與潛在侵權人之間劃出一條明確的界限，權利主體才得以請求排除該不法侵害，從而滿足“排除效能”；而只有環(huán)境公害中侵權人行為與受損利益之間的因果關系具有辨識可能性，才滿足“社會典型公開性”標準要求。只有滿足以上標準的環(huán)境利益方能權利化，實際上，所謂“公民或后代人的生態(tài)性實質權利”是無法通過上述三條標準之檢驗的，環(huán)境利益的主體、內容及損害因果關系都是不確定的，因此所謂“環(huán)境權利”的實質只是無法權利化的環(huán)境利益。

正如日本學者宮本憲一所指出的，環(huán)境是一種“公共物品”，它既具有“共同性”，又具有“非排他性”[27]（P60）。因為環(huán)境的共同性，導致環(huán)境利益的內容是外延不清的；由于其非排他性，環(huán)境利益的主體也只能是總括性的集體，而代際性環(huán)境權利中的“后代”作為主體更是一種純粹擬制概念，無論如何，環(huán)境利益的主體是無法確定到特定個人的，因此也就無法通過“歸屬效能”和“排除效能”之檢驗；進而，環(huán)境損害具有開放性、合法性與違法性并存，長期性和間接性等特征[28]，它可能是多方復雜因素的共同結果，甚至是部分合法行為的后果，且其后果需要長時間才能顯現，因此損害行為和后果間的因果關系難以確定，也就無法通過“社會典型公開性”之檢驗。因而，環(huán)境利益是無法權利化的。

其實，西方學者早就指出，共同性的觀念是第三代人權的關鍵特征，但人權恰恰是不能產生于共同性的，所謂集體人權是一種“混亂的概念性偏差”[9]（P170-172）。實際上，環(huán)境權作為一種典型的集體性權利構想，在西方法律實踐中也面臨重重阻礙。據統計，當前在憲法中確認環(huán)境權的國家共有53個，除法國、葡萄牙、西班牙少數發(fā)達國家外，其余均為亞非拉發(fā)展中國家和東歐前社會主義國家。[29]（P58）就司法實踐而言，作為環(huán)境權理論的主要發(fā)源地，美國和日本在法律實踐中卻拒絕了環(huán)境權的適用。關于環(huán)境權的憲法修正案未獲美國國會通過，而聯邦法院和州法院判例也普遍拒絕了環(huán)境權的司法適用[30]；日本自鹿兒島地方法院1972年判決以來，也一直拒絕環(huán)境權的司法適用，1980年日本札幌地方法院在伊達火力訴訟案中的闡述極具代表性：“環(huán)境雖然是一定區(qū)域的自然性社會性狀態(tài)，但其要素自身應該說是不確定并且流動的……是否具有能夠成為私權的對象所應該具有的明確并且固定的內容及范圍……存在著嚴重的疑問?！盵31]（P33-34）

對于環(huán)境權的性質，筆者贊成日本憲法學者阪本昌成的觀點，他認為，只有“自由權”才是可由司法保障的權利，個人可以由此向法院請求救濟。而各種新型社會權只是抽象的受益權，其主要作用應當是在憲法典中被宣示，被當作一種政治目標。[32]（P36-37）按照奧斯丁對“法律科學”和“立法學”的分類，環(huán)境權只能作為一種政治修辭，在法律實踐以外的領域使用，而其目標是證成對某種立法方向道德意義上的請求權，但其無法直接進入法律實踐。筆者認為，在進入法律實踐后，我國環(huán)境法體系只能以“國家保護環(huán)境的公法義務”為中心展開。

四、環(huán)境法學話語體系之公法化

作為權利泛化與西方中心產物的環(huán)境權概念亟須反思，如何構建一個替代性的理論解釋體系是個難題。我國學界對環(huán)境權概念替代理論的研究，大致分為以下三種類型：

（1）國家權力論。有學者認為，各國憲法和環(huán)境基本法律中規(guī)定的公民享有良好環(huán)境的權利不應被視為實體性基本人權，而應當看作是揭示環(huán)境保護的政策、理念的宣示性條款，其真實意圖不在于設置一種新興的權利，而在于為國家環(huán)境管理權的確立尋求依據。他進而認為，所謂的環(huán)境權實則可以為民法上的環(huán)境物權所包容，這實質上否定了環(huán)境權作為獨立權利形態(tài)的必要性。1

（2）公民義務論。也有學者提出，公民環(huán)境權論者所論述的以對環(huán)境要素和環(huán)境功能的使用為內容的環(huán)境使用權，實際上都可以歸入財產權和人身權，而公民環(huán)境權也無法對抗造成環(huán)境污染的其他權利，環(huán)境權與環(huán)境義務的不對稱性決定了環(huán)境權不能通過訴訟或救濟活動來實現。應當通過對影響環(huán)境的所有主體普遍設定義務并要求他們履行義務來實現環(huán)境權。2

（3）環(huán)境法益論。有學者提出環(huán)境權概念存在著泛化現象，應當用環(huán)境法益概念取代之，其中既包括實定法上已經有所規(guī)定但還沒有上升為權利的環(huán)境法益，也包括并沒有明確規(guī)定在私法中而具有公法意義的環(huán)境法益，這些環(huán)境法益更接近于環(huán)境權論者所稱的憲法環(huán)境權或基本環(huán)境權。法益理論具有系統的功能結構，能為環(huán)境刑事法益、環(huán)境民事法益甚至環(huán)境行政法益提供統一的理論解釋框架。[33]

以上三種觀點都仍有未盡之處，筆者擬提出第四種替代性理論——“國家義務論”。前文的論證揭示，環(huán)境權概念要么無法實現其本來目標，成為傳統民法理論的冗余重復，要么受限于其原初目標的特性，成為政治修辭及虛假法律概念，而筆者認為，真正有效的法學話語應當是“國家保護環(huán)境的公法義務”，前述三種理論都是這一根本內容的不同表象而已。國家義務必須借由國家職能才能實現，這一義務自然在表面上就表現為國家權力；而國家權力相對公民具有優(yōu)越性和強制力，這自然也就反應為公民義務；而環(huán)境利益則是各種權利義務背后的最底層驅動機制，這里的環(huán)境利益可以等同于前文中所謂“前實定法”的且無法實定化的環(huán)境法益。這樣，以上三種理論實際上都可以成為本文核心論點的佐證。

在以環(huán)境權概念為核心構筑的理論體系中，國家的作用被低估了。許多學者都使用“共有地悲劇”（tragedy of commons）理論解釋環(huán)境污染問題：產權不清晰會導致負外部性，而正是由于環(huán)境是一種“共有變量”或曰公共產品，具有不可分割性，方才導致了環(huán)境污染這一負外部性。而外部性的解決方法主要有市場和政府行為兩種，而市場經常是失效的，此時就必須通過政府的命令或控制政策等直接管制行為來消除外部性。[34]（P239-342）實際上，這一現代經濟學分析有一個更為我們熟知的古典政治學解釋：關于權利讓渡的社會契約理論。按此理論，正是由于在無政府的自然狀態(tài)下各種權利難以得到保障，所以人們才讓渡自己的權利，授權國家運用強制權力來保護私權利。權利讓渡的過程實則是公權力擴張的過程——雖然公權力的根本目標仍然是私權利。將本應屬于公法領域和權力事項的環(huán)保事宜反而交付給私權和私人，看起來是緊追潮流的時髦，其實質反而是一種法思想的返祖現象。而一些發(fā)展中國家對環(huán)境權的鼓吹乃至在司法中對環(huán)境權的直接適用（如菲律賓兒童案），實際上很可能是其法治不成熟的體現——雖然有時這種司法任性被美其名曰“能動司法”[35]?；氐街袊?，在我國立法尚大有潛力可挖、司法理論不成熟、法官水平良莠不齊、司法獨立性不足甚至腐敗問題橫行的現狀下，輕易放棄形式主義法治理想，轉而鼓吹違背權力分立和人民主權原則的所謂能動司法，意義何在？

綜上，筆者認為，“環(huán)境權”要成為一個有效的概念，應當將其嚴格地限制在前立法或憲法領域，作為一種政治宣示或政治說服的修辭性工具適用。而在立法和司法的具體法律實踐中，應當以“國家保護環(huán)境”的公法義務為核心進行展開。環(huán)境法律體系應當是以監(jiān)督“國家保護環(huán)境義務”完成情況為核心任務，其中法律關系主體有一方代表國家或公權力，而雖然其最終歸宿是保護公民的環(huán)境權利，但該體系的邏輯起點和運行中心都是以保護環(huán)境為目標的公權力。

首先，在憲法層面，有學者提出可以由我國憲法概括性人權條款推導出環(huán)境權，該條款即第24修正案規(guī)定“國家尊重和保障人權”，并認為此種概括性條款可以配合社會變遷需要，對其具體內容進行擴充，而環(huán)境權應當成為其所包括的人權之一種。[36]筆者認為，憲法人權條款或許可以作為呼吁保護環(huán)境之政治話語工具，但法律實踐只能基于對國家施加義務的憲法基本國策條款，即憲法第9條第2款和第26條第1款，其中前者規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物”，后者規(guī)定“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”。陳海嵩將此國家義務條款的內涵闡發(fā)為現狀保持義務、危險防御義務、風險預防義務[37]，這兩條憲法條款背后指向的雖然仍是公民環(huán)境權利，但其具體形態(tài)是一種國家公法義務，從而使其可以有效克服環(huán)境公共性難題，從而進入法律實踐。

其次，在實體法層面，仍然是以環(huán)保基本國策和國家義務為核心展開的，環(huán)境權概念是與其不兼容的。以新《環(huán)境保護法》為例，在第一章總則第四條中再次確認“環(huán)境是國家的基本國策”，為了強調國家強制力之正當，第六條又提出“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務”，而總則中分別對國家基本環(huán)境政策、地方各級人民政府、國務院環(huán)境保護主管部門乃至教育行政部門和學校所應執(zhí)行的政策和責任提出了要求，而沒有采用任何公民權利的提法；而在各分則中也僅規(guī)定了各級政府部門的監(jiān)督管理職責、各級政府推進環(huán)保工作的具體制度手段等，全部是以對政府部門的義務賦予為核心。其中僅在第五章“信息公開和公眾參與”部分提及“公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護的權利”，而這正是前文我們討論過的所謂程序性環(huán)境權，是一種宣示性和修辭性條款。

最后，在法律適用和訴訟層面，仍然應當以國家保護環(huán)境義務為核心展開。其一，就普通民事環(huán)境侵權訴訟而言，其侵權行為基本構成要素仍然未超越傳統財產權或人格權范疇，而體現其特殊性的舉證責任倒置，恰恰是國家為了履行環(huán)保義務、維護社會公平而以強制權力設置的；其二，就公益訴訟而言，我國《環(huán)境保護法》第五章第五十八條規(guī)定了提起公益訴訟的適格主體，即符合下列條件的社會組織“依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記”或“專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄”，如果按照傳統權利理論，這里的訴訟主體和權利主體出現了錯位，反而造成了理論困境，一種更好的理解方式是將其視為“權力社會化”的一種體現，即由于國家權力能力的不足，將部分政府職能通過委托或授權賦予某些社會組織，這里經過法律認可的公益組織其實代為承擔了部分國家保護環(huán)境義務；其三，有關環(huán)境權保護的行政訴訟應當是這一體系中的關鍵一環(huán)，是人民監(jiān)督國家保護環(huán)境義務之履行狀況的主要手段。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，第12條則列舉規(guī)定了“申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復”等若干種具體行政行為作為提起行政訴訟的前提，這就使公民得以針對具體環(huán)境行政行為提起撤銷之訴，或針對環(huán)境行政機關的不作為提起課以義務之訴、管制措施請求之訴，也就使公民避開環(huán)境公共性難題帶來的訴訟困境，而支持其以國家義務為根據尋求國家救濟，在我國司法實踐中，如在揚州市朱興華等居民訴該市規(guī)劃局、勞動局、環(huán)保局和消防支隊，請求撤銷被告核發(fā)給第三人建設工程規(guī)劃許可證案，以及平頂山市李興芳等居民訴該市環(huán)保局不履行法定職責案等案例中，這一構想也獲得了法院的支持，充分證明了其可行性。[7]

總之，應當拒絕西方中心和權利崇拜的迷思，謹慎對待各種新型權利觀念，堅持形式主義和謙抑的法律觀念，結合中國實際考察其在法律實踐中的可行性。因此，應當將環(huán)境權概念限制在政治性宣示和修辭領域，而在我國法律實踐中，應當以國家保護環(huán)境義務為核心，構建公法化的理論話語體系。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Abstract： The environment right concept transplanted from the west becomes the basic point of the construction of environmental legal system. But the concept is over generalized， leading to the inconsistency of the system， and the difficulty to apply in legal practice. By Skopos theory， we can clarify the redundant elements of the concept， determine the effective category； with reference to German civil law theory， we can know the effective field of environmental right points to environmental interest exempt from legal right and its essence is political advocation and rhetoric， but not effective legal discourse. Based on the existing political and legal structure of China， environment legal discourse as public law should be built centered on public law obligation of national environmental protection in order to protect the environmental interests of citizens.

Key words： environmental law， environmental right， public law obligation， legal discourse