王 娜

（浙江傳媒學(xué)院 浙江文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究中心，浙江 杭州 310018）

基金項目：本文為浙江傳媒學(xué)院浙江省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究基地課題“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)保護——以舟山漁民畫為考察對象”（編號：ZJ16FYI006）結(jié)題成果。

興起于20世紀80年代的舟山漁民畫以描繪漁民生產(chǎn)、生活、海邊風俗、海島民間傳說等為主，想象豐富，構(gòu)思大膽，線條明快，色彩艷麗，風格獨特，富有地方特色和海洋韻味。2006年，舟山漁民畫被列入舟山市第一批市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護名錄。在國內(nèi)外多地展出并屢獲大獎的漁民畫已經(jīng)成為舟山海洋文化的特色品牌和文化名片。近年來，以舟山漁民畫為基礎(chǔ)開發(fā)了服裝鞋帽、飾品、餐具等多種富有創(chuàng)意的漁民畫衍生品，深受消費者青睞，一些產(chǎn)品還遠銷港臺地區(qū)并出口到多個國家。漁民畫創(chuàng)作者、漁民畫衍生品開發(fā)者、行業(yè)協(xié)會、政府等多個主體正在努力推進漁民畫產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展壯大。

一、舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)問題

知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性成果和工商業(yè)標記而依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱，按照自2017年10月1日起施行的我國《民法總則》第一百二十三條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的客體包括（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體?；谶@些客體，廣義的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)①、專利權(quán)、商標權(quán)、地理標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等多種權(quán)利，狹義的知識產(chǎn)權(quán)即傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)主要包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)。目前，舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中存在企業(yè)總體規(guī)模小、有創(chuàng)意的衍生品開發(fā)不足等問題，其中的知識產(chǎn)權(quán)問題也逐漸顯現(xiàn)，當前最為突出的是著作權(quán)保護和包括商標保護在內(nèi)的品牌建設(shè)問題。

（一）著作權(quán)保護不力影響漁民畫的傳承與發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是保護和鼓勵文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)等領(lǐng)域創(chuàng)新的制度設(shè)計，保護和鼓勵創(chuàng)新的宗旨是通過確認并保護創(chuàng)作者、發(fā)明人等知識產(chǎn)品的創(chuàng)新者的合法權(quán)益進而激發(fā)創(chuàng)新熱情來實現(xiàn)的。創(chuàng)新成果得不到有效保護和利用，創(chuàng)新熱情必然會受到影響。漁民畫作為美術(shù)作品，是我國《著作權(quán)法》的保護客體，但在產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的過程中，舟山漁民畫的著作權(quán)保護問題容易被忽視?！斑@些年，經(jīng)常能夠在一些場合看見漁民畫，比如車站、路邊的圍墻，包括漁民畫的各類衍生品，衣服、雨傘、小收納包。這些文化企業(yè)在文博會上聲稱自己的漁民畫衍生品交易額達到多少的同時，很少有文化企業(yè)給漁民畫作者支付版權(quán)費?！盵1]著作權(quán)被侵權(quán)，創(chuàng)作者創(chuàng)作的漁民畫被商業(yè)性使用卻沒有收到版權(quán)費，漁民畫創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情受到影響。創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性并具有較高審美價值的作品并非是一件易事，加上多數(shù)漁民畫創(chuàng)作者并非專職從事漁民畫創(chuàng)作，創(chuàng)作時間、精力有限，原創(chuàng)作品“沒有時間沒有精力創(chuàng)作，臨摹似乎成了一條捷徑?，F(xiàn)在菜園專門有一批人在賣漁民畫，但大都以臨摹為主。一次次臨摹批量生產(chǎn)后，漁民畫的靈性與獨特性喪失殆盡”。[2]著作權(quán)保護不力不僅影響創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，也難以吸引更多的人從事漁民畫的創(chuàng)作與創(chuàng)新，漁民畫的靈性與獨特性的喪失還會減弱漁民畫的藝術(shù)魅力，最終都會給漁民畫的傳承與發(fā)展帶來負面影響。

（二）品牌意識不強，品牌影響力弱，漁民畫的附加值不高

知識產(chǎn)權(quán)法律制度重要組成部分的《商標法》以及也為知識產(chǎn)權(quán)提供保護的《反不正當競爭法》等法律制度對凝結(jié)在商標、有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等之中的識別力與商譽提供保護。這種識別力與商譽是參與市場競爭的市場主體能夠取得競爭優(yōu)勢的有力武器，是經(jīng)營者進行品牌建設(shè)的基礎(chǔ)。有了知識產(chǎn)權(quán)保護，經(jīng)營者的品牌建設(shè)便有了法律制度保障。盡管舟山漁民畫已經(jīng)在國內(nèi)外多地展出并廣受好評，一些作品還屢屢獲獎并入藏美術(shù)權(quán)威機構(gòu)，漁民畫衍生品也深受歡迎，但目前漁民畫創(chuàng)作者和部分衍生品的開發(fā)者的品牌意識還較弱，漁民畫及其衍生品的品牌影響力不強，品牌效應(yīng)還沒有得以體現(xiàn)?！坝慰陀袝r直接要了看中的畫，有時也要求重新創(chuàng)作，但是一般都把價格壓得很低，一幅新創(chuàng)作的作品價格在300元左右。而創(chuàng)作一幅漁民畫，起碼需要4天時間，價格和價值似乎有點不成比例?！盵2]如此低價與舟山漁民畫所享有的盛譽不相匹配，漁民畫的附加值難以體現(xiàn)，漁民畫及其衍生品的品牌建設(shè)亟待加強。

二、舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的主要知識產(chǎn)權(quán)類型

舟山漁民畫在產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，除了有著作權(quán)和品牌建設(shè)所涉及的商標等問題，還會涉及到專利權(quán)以及與不正當競爭相關(guān)的一些知識產(chǎn)權(quán)類型。

（一）著作權(quán)

著作權(quán)是權(quán)利人基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而依法享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。美術(shù)作品是我國《著作權(quán)法》（2010）第三條所列舉的可以受到保護的作品類型之一。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》（2013）第四條的規(guī)定，美術(shù)作品是“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。漁民畫作為繪畫作品，是我國法律意義上的美術(shù)作品。我國的著作權(quán)實行自動取得制度，漁民畫創(chuàng)作者自作品完成之日起便享有我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的署名權(quán)等四項人身權(quán)和復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等多項財產(chǎn)權(quán)。創(chuàng)作者可通過合同等方式授權(quán)或轉(zhuǎn)讓自己的部分或全部著作財產(chǎn)權(quán)給其他自然人、法人等主體。

漁民畫衍生品往往是將具有審美意義的漁民畫和具有實用功能的產(chǎn)品結(jié)合在一起，具備藝術(shù)性和實用性兩方面的特征，實際上是一種實用藝術(shù)作品。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未將實用藝術(shù)作品列為作品類型之一。正在進行中的我國《著作權(quán)法》第三次修訂工作已于2011年7月13日全面啟動，《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第五條將實用藝術(shù)作品列為作品類型之一，是指“玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”，一旦該送審稿獲得通過并正式實施，漁民畫衍生品便可作為實用藝術(shù)作品受到保護。即便目前我國《著作權(quán)法》還未明確保護實用藝術(shù)作品，漁民畫衍生品中具有審美意義的藝術(shù)表現(xiàn)形式還是可以作為美術(shù)作品受到著作權(quán)保護。

（二）商標權(quán)

品牌不等同于商標，品牌的內(nèi)涵大于商標，但商標才是一個法律概念。按照我國《商標法》（2013）第八條的規(guī)定，商標是一種“能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志”。商標權(quán)在我國的《商標法》中被稱為“注冊商標專用權(quán)”，實行注冊取得制度，有一個確權(quán)的過程，商標申請人需要先向國家工商總局商標局提起商標注冊申請。按照商標是否進行過注冊，商標可以分為注冊商標和未注冊商標。經(jīng)過商標局核準注冊的商標是注冊商標，包括商品商標、服務(wù)商標和集體商標、證明商標，是我國商標法律法規(guī)的主要保護對象。申請注冊的商標獲得商標局核準注冊后，商標申請人成為商標注冊人，享有商標專用權(quán)。自然人、法人或者其他組織出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，都可以申請商標注冊，用于其生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品（商品商標）或所提供的服務(wù)（服務(wù)商標）之上。以法律為后盾，有商標專用權(quán)保護的注冊商標可以為品牌建設(shè)奠定夯實的法律基礎(chǔ)。按照我國法律規(guī)定，商標注冊申請人提出商標注冊申請時，應(yīng)按《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》確定申請類別，確定使用的商品或者服務(wù)項目。區(qū)分表將商品和服務(wù)項目分為45大類，在舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)化開發(fā)的過程中，不少企業(yè)已經(jīng)意識到注冊商標的重要性，在多個類別提起了商標注冊申請，如舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)行業(yè)龍頭企業(yè)舟山紅鉗蟹海洋文化發(fā)展有限公司在第16、20、24、25、28類申請注冊的“紅鉗蟹”商標以及第25類的“漁人衣尚”商標和舟山彼岸文化傳播有限公司在第14類申請注冊的“彼岸傳奇”“舟傘”商標；在16類申請注冊的“壯壯魚童”商標；在第25類申請注冊的“東海漁裳”“東海羽裳”“壯壯魚童”等商標。②

按照我國《商標法》（2013）第三條第二款的規(guī)定，集體商標是“以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志?！奔w商標的注冊主體只能是團體、協(xié)會等組織，按照國家工商總局商標局的“申請注冊證明商標或集體商標”指南，“集體商標不是個別企業(yè)的商標，而是多個企業(yè)或個人組成的某一組織成員共同擁有和使用的商標。集體商標由該組織的成員共同使用，不是該組織的成員不能使用，也不得轉(zhuǎn)讓”。[3]申請注冊集體商標的組織需制定集體商標使用管理規(guī)則，并要求成員維護集體商標產(chǎn)品（或服務(wù)）的質(zhì)量和聲譽，保證產(chǎn)品（或服務(wù)）的質(zhì)量穩(wěn)定。這些舉措無疑會保證使用該集體商標的產(chǎn)品（或服務(wù)）具有穩(wěn)定、良好的質(zhì)量，該集體商標也會不斷積累良好聲譽。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的舟山漁民畫同樣具有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的權(quán)利主體群體性的特征，它不屬于某個個體，而是整個舟山的文化財富，是舟山具有海洋特色的文化名片，也是舟山的地域品牌。創(chuàng)作漁民畫的作者眾多，漁民畫的衍生品開發(fā)主體也眾多。《舟山市文化產(chǎn)業(yè)三年推進計劃(2014—2016)》提出要“打造統(tǒng)一品牌，力推‘舟山漁民畫’品牌”。為了對具有群體性的“舟山漁民畫”品牌進行更有效的管理，使其不斷擴大知名度，積累良好聲譽，由適格的主體出面申請注冊舟山漁民畫相關(guān)集體商標并加強對集體商標的使用等方面的管理，是一個可以嘗試的途徑。2016年3月29日，舟山市文化產(chǎn)業(yè)促進會以“舟山群島 漁民畫”為商標名稱在第16類“圖畫（漁民畫）； 水彩畫；宣傳畫； 油畫；年畫；書畫刻印作品”等商品上申請注冊的集體商標已于2017年6月7日獲得注冊。

（三）專利權(quán)

我國《專利法》為發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計提供專利權(quán)保護。按照我國《專利法》（2008）第二條的定義，發(fā)明和實用新型實質(zhì)上是新的技術(shù)方案，其中發(fā)明是“對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案”，實用新型是“對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”，外觀設(shè)計是“對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”。漁民畫本身作為純粹的美術(shù)作品，和專利權(quán)沒有什么關(guān)系，但當具有審美意義的漁民畫和具有實用功能的產(chǎn)品結(jié)合在一起成為漁民畫衍生品時，符合我國《專利法》相關(guān)條件的漁民畫衍生品就有獲得專利權(quán)保護的可能。盡管理論上分析，漁民畫衍生品有獲得發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種專利權(quán)的可能性，但由于我國《專利法》規(guī)定的專利授權(quán)實質(zhì)條件要求發(fā)明和實用新型都要具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性這“三性”，在生產(chǎn)方法、產(chǎn)品構(gòu)造等方面有創(chuàng)新的漁民畫衍生品有獲得發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠目赡苄?，但以突出漁民畫審美意味為主的漁民畫衍生品符合“三性”特別是發(fā)明專利的“三性”要求的難度較大，此類漁民畫衍生品取得發(fā)明和實用新型專利的保護的難度較大。外觀設(shè)計是富有美感的、與圖案、色彩等相關(guān)的新設(shè)計，漁民畫衍生品是具有美感的美術(shù)作品和具有實用功能的產(chǎn)品的結(jié)合，可以成為外觀設(shè)計專利的授權(quán)對象。按照我國《專利法》（2008）第二十三條的規(guī)定，能夠被授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當不屬于現(xiàn)有設(shè)計③，沒有抵觸申請④，與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比具有明顯區(qū)別且沒有與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利⑤相沖突。外觀設(shè)計被授予專利的條件比發(fā)明和實用新型的授權(quán)條件更容易滿足，因此，相比較而言，漁民畫衍生品更容易獲得外觀設(shè)計專利的保護。

（四）與反不正當競爭有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)

舟山漁民畫具有大膽的構(gòu)圖和艷麗的色彩，其衍生品往往因其色彩斑斕、造型獨特的外觀容易引起消費者的注意，也就是說，舟山漁民畫的衍生品具有容易吸引消費者注意力的商業(yè)外觀?！吧虡I(yè)外觀可以劃分為兩大類，即產(chǎn)品外觀（外觀設(shè)計或者產(chǎn)品形狀）和包裝裝潢。前者是指產(chǎn)品本身的外觀或者形狀；后者是指產(chǎn)品的包裝盒、袋子、包裝紙等。后一類商業(yè)外觀倘若能夠標識商品或者服務(wù)的來源，則可以納入《反不正當競爭法》⑥第5條第2項規(guī)定的包裝、裝潢的保護范圍”。[4]我國自2018年1月1日起施行的新《反不正當競爭法》規(guī)定的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不正當競爭行為主要有混淆行為、虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)誹謗行為等。對包裝、裝潢的保護規(guī)定在新《反不正當競爭法》第六條所規(guī)定的混淆行為之中，“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”等足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為均構(gòu)成混淆行為?；跐O民畫設(shè)計出的產(chǎn)品外觀可以通過申請外觀設(shè)計專利獲得《專利法》保護，基于漁民畫設(shè)計的有一定影響的包裝、裝潢則可以受到《反不正當競爭法》的保護。除了基于漁民畫所設(shè)計的包裝、裝潢，在漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的過程中還有一些知識產(chǎn)權(quán)類無形資產(chǎn)可以受到《反不正當競爭法》的保護。如“擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”以及其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為均構(gòu)成混淆行為。隨著漁民畫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，積累起聲譽或商譽的漁民畫及其衍生品也有成為知名商品的可能，漁民畫創(chuàng)作者的姓名和衍生品相關(guān)設(shè)計、生產(chǎn)企業(yè)的名稱也會積累起知名度，有遭遇他人仿冒的可能，受到損害的經(jīng)營者可依據(jù)《反不正當競爭法》對商品名稱、姓名等的保護維護自己的權(quán)益。新《反不正當競爭法》第八條規(guī)定的虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的情形之一就是經(jīng)營者“對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”，根據(jù)新《反不正當競爭法》第二條第二款的規(guī)定，不正當競爭行為是“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為”，如有經(jīng)營者借舟山漁民畫之名或其榮譽等對其產(chǎn)品進行不實或引人誤解的商業(yè)宣傳，損害了漁民畫及其衍生品的經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的，就可依據(jù)新《反不正當競爭法》對虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的行為的相關(guān)規(guī)定對其行為進行規(guī)制。根據(jù)新《反不正當競爭法》第九條第三款，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，產(chǎn)品的配方、制作工藝、制作方法等技術(shù)信息或者客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等經(jīng)營信息如果滿足商業(yè)秘密的秘密性、價值性、保密性等要件，有作為商業(yè)秘密受到《反不正當競爭法》保護的可能性。商業(yè)誹謗行為規(guī)定在新《反不正當競爭法》第十一條，“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！狈e累起聲譽或商譽的漁民畫及其衍生品以及漁民畫創(chuàng)作者和衍生品相關(guān)企業(yè)的商品聲譽或商業(yè)信譽被競爭對手非法侵害時，也可依據(jù)《反不正當競爭法》對商業(yè)誹謗的規(guī)制條款，依法維護自己的權(quán)益。

三、促進舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)保護的策略

知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人是保護和利用漁民畫及其衍生品知識產(chǎn)權(quán)的主體。行業(yè)協(xié)會等社會組織和政府在保護漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)方面也起到不可忽視的作用。

（一）及早確權(quán)，防止錯失獲得知識產(chǎn)權(quán)的機會

我國的專利權(quán)、商標權(quán)有確權(quán)過程，且實行申請在先原則。我國《專利法》（2008）第九條第二款規(guī)定“兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人”，《商標法》（2013）第三十一條則規(guī)定“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標”。目前，在漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中申請在先原則帶來的商標問題更為明顯。由于我國法律并不禁止未注冊商標的使用，不少經(jīng)營者使用的是未注冊商標。由于種種原因，目前我國存在不少惡意搶注他人在先使用未注冊商標的商標搶注者，經(jīng)營者所使用的未注冊商標一旦遭遇他人搶注，在繼續(xù)使用該商標和進行品牌建設(shè)方面都會面臨風險。漁民畫衍生品開發(fā)者應(yīng)注意申請在先原則，及早做好專利、商標的申請工作，以免有人申請在先而錯失獲得知識產(chǎn)權(quán)的機會，甚至給自己正常的生產(chǎn)經(jīng)營帶來障礙。另外，由于著作權(quán)是自動產(chǎn)生，權(quán)利人沒有類似商標注冊證或?qū)＠C書這類的法律證明文件，進行著作權(quán)授權(quán)、轉(zhuǎn)讓或遭遇著作權(quán)糾紛時，往往面臨舉證難題。2002年10月15日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕31號）第七條第一款規(guī)定，“當事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)?！币虼耍瑵O民畫及其衍生品的相關(guān)著作權(quán)人也應(yīng)及早做好知著作權(quán)登記工作，取得著作權(quán)登記證書，便于著作權(quán)的利用與維權(quán)。

（二）加強創(chuàng)意設(shè)計，促進更多知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生

盡管目前所推出的漁民畫衍生品受到消費者的喜愛，但漁民畫在產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中依然存在有創(chuàng)意的衍生品開發(fā)不足的問題。民間美術(shù)是一切藝術(shù)的基礎(chǔ)，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，應(yīng)以融合的思維促進漁民畫的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，進行跨界融合，加強漁民畫非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的融合。“隨著物質(zhì)生活的明顯改善和藝術(shù)鑒賞水平的不斷提高，從消費者的角度看，人們已不滿足一般意義上的物質(zhì)占有，而是追求高層次的理性的藝術(shù)享受。在現(xiàn)代社會生活中，對于同一個產(chǎn)品，外觀造型設(shè)計更具藝術(shù)性的將首先為人們所青睞，而現(xiàn)代人的購物心理多以追求與眾不同的產(chǎn)品為首選，特別是那些具有獨特藝術(shù)魅力和傳統(tǒng)藝術(shù)特色產(chǎn)品更能引起消費者的共鳴。”[5]通過加強創(chuàng)意設(shè)計，創(chuàng)新利用漁民畫資源，挖掘符合現(xiàn)代審美觀的傳統(tǒng)元素與時尚、科技相結(jié)合，讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源融入現(xiàn)代生產(chǎn)、生活，推出更多受消費者歡迎的衍生品，并及時做好衍生品的知識產(chǎn)權(quán)登記或確權(quán)工作，這不但可以為消費者提供更多選擇，還由于經(jīng)營者所開發(fā)的衍生品更具有吸引力，其競爭力得以加強，經(jīng)濟效益也必然得以提升，而由此帶動的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護所體現(xiàn)出的社會效益更是彌足珍貴。

（三）以多種方式保護漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)

舟山漁民畫及其衍生品作為法律制度的保護客體，有同一客體受多重法律制度保護的可能性，即存在法律規(guī)范競合問題。如漁民畫作為作品可受到《著作權(quán)法》保護，其也可作為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的組成部分受《專利法》保護，某些圖案還有作為商標受《商標法》保護的可能，甚至還可以作為包裝、裝潢的一部分受到《反不正當競爭法》的保護等等。相對而言，每種保護方式都有其不足與優(yōu)勢，如“外觀專利總會和具體的商品結(jié)合，著作權(quán)則不存在與商品的必然聯(lián)系，比較起來，著作權(quán)對抗的范圍要比外觀專利廣”，[6]知識產(chǎn)權(quán)案件的賠償額一般來說專利案件和商標案件會高于著作權(quán)案件，如據(jù)不完全統(tǒng)計，2016年北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額為141萬元，商標侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額為165萬元，著作權(quán)侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額則是45.8萬元。[7]“所謂法律規(guī)范競合，乃是同一事項雖然同時符合法律后果不同的兩個以上的法律規(guī)范，但法律對其適用不作強制性的選擇，而將選擇權(quán)留給權(quán)利人”。[8]盡管存在競合問題，但如有可能，相關(guān)主體應(yīng)及時履行相關(guān)手續(xù)，獲得著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等多項知識產(chǎn)權(quán)，一旦遭遇侵權(quán)，則可以根據(jù)侵權(quán)情況、舉證的便利性、可能的賠償額度的高低等具體情況，由權(quán)利人掌握主動權(quán)，加以權(quán)衡，選擇更有利于權(quán)利人的訴訟理由維護自己的權(quán)益。除了知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，《合同法》《非遺法》以及一些行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章等亦可為權(quán)利人提供保護。特別是當有著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可以及委托創(chuàng)作、合作創(chuàng)作等情形時，通過合同明確約定好著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可的內(nèi)容、期限等內(nèi)容以及委托創(chuàng)作、合作創(chuàng)作的著作權(quán)歸屬等事項，明確合同當事人的權(quán)利義務(wù)，可有效減少糾紛。當一方違約時，對方可追究違約方的違約責任，其權(quán)益亦可得到《合同法》的保護。另外，我國的知識產(chǎn)權(quán)采取司法保護和行政保護并重的“雙軌制”保護模式，除了可以尋求程序完善但訴訟周期相對較長的司法保護，權(quán)利人還可以尋求程序相對簡單、措施更為直接、迅速的行政保護。多種保護方式的運用，必將為漁民畫及其衍生品提供更有力的知識產(chǎn)權(quán)保護。

（四）加強漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的跨國（境）知識產(chǎn)權(quán)保護

根據(jù)國與國之間共同加入的著作權(quán)保護國際公約或者是根據(jù)國與國之間的雙邊或多邊相互提供著作權(quán)保護的協(xié)議等，著作權(quán)可以得到跨國（境）保護。但是，商標權(quán)、專利權(quán)有地域性，商標權(quán)或?qū)＠麢?quán)的效力范圍受地域限制，在一個國家（地區(qū)）獲得的權(quán)利僅在該國（地區(qū)）有效，對該國（地區(qū)）以外的國家（地區(qū)）沒有約束力。舟山漁民畫多次在美國、德國、法國、日本、新加坡、澳大利亞等國以及臺灣、香港等地展出，不少衍生品也跨國（境）行銷到多地。漁民畫及其衍生品如果要想獲得跨國（境）知識產(chǎn)權(quán)保護，應(yīng)盡早在目的地國家（地區(qū)）進行商標注冊申請或?qū)＠暾?。我國已?jīng)加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定》《專利合作條約》（PCT）等多個國際條約，漁民畫及其衍生品的權(quán)益人還可通過馬德里體系進行國際商標注冊或者通過PCT途徑遞交國際專利申請，以相對經(jīng)濟的方式向多個國家提起商標注冊申請和專利申請。近年來我國知名品牌在國外頻頻遭遇“搶注”，給產(chǎn)品走出國門帶來障礙。漁民畫及其衍生品也廣受國（境）外消費者的喜愛，伴隨著越來越多的漁民畫及其衍生品走出國門，相關(guān)權(quán)益人應(yīng)做好自己產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)的跨國（境）保護工作，至少考慮在主要輸出國（地區(qū)）及時做好商標注冊申請和專利申請等工作。

（五）多主體參與，促進漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)保護

舟山漁民畫的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展關(guān)系到權(quán)利人、行業(yè)協(xié)會、政府等多個主體，這些主體可以發(fā)揮不同層面的作用，通過加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護與利用，促進漁民畫的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展與漁民畫非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。除了微觀層面的漁民畫著作權(quán)人和漁民畫衍生品的開發(fā)者加強創(chuàng)新，創(chuàng)造更多知識產(chǎn)權(quán)并以多種方式加以利用和維權(quán)外，行業(yè)協(xié)會和政府在保護知識產(chǎn)權(quán)中也能發(fā)揮重要作用。從中觀層面來說，行業(yè)協(xié)會等社會組織可以發(fā)揮不少作用。2002年2月2日頒布的《文化部關(guān)于加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護的指導(dǎo)意見》指出要發(fā)揮協(xié)會作用，“支持協(xié)會開展行業(yè)管理、行業(yè)服務(wù)、行業(yè)維權(quán)等工作，通過行業(yè)自律和行業(yè)監(jiān)管，推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護健康發(fā)展?！睂τ诎l(fā)生在行業(yè)協(xié)會會員內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)糾紛以及與會員集體相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，由行業(yè)協(xié)會出面解決糾紛往往會有更高的效率與更好的經(jīng)濟性。因此，在知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)自律、知識產(chǎn)權(quán)管理和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)等方面，行業(yè)協(xié)會也可以發(fā)揮獨特作用。舟山市文化產(chǎn)業(yè)促進會已經(jīng)在第16類申請注冊了“舟山群島 漁民畫”集體商標，但這個類別主要是關(guān)于漁民畫本身的，在與漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展關(guān)系緊密的類別，如漁民畫衍生品的主要類別第14類、第25類等類別，也應(yīng)申請注冊集體商標并加強服務(wù)、監(jiān)督、管理等工作，以促進漁民畫的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。從宏觀層面來說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公共文化色彩，除了知識產(chǎn)權(quán)法律制度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所提供的私法保護，我國自2011年6月1日起施行的《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護法》讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護有了依據(jù)，公法保護意味著政府也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主體，促進文化產(chǎn)業(yè)特別是創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也是政府的職責。根據(jù)《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護法》第三十七條第一款規(guī)定，“國家鼓勵和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢，在有效保護的基礎(chǔ)上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產(chǎn)品和文化服務(wù)?！笨梢姡瑖夜膭钤诒Ｗo的基礎(chǔ)上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行合理開發(fā)、利用。適度開發(fā)適于產(chǎn)業(yè)化的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，既可以促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也可以促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展。對于舟山漁民畫的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展及其知識產(chǎn)權(quán)保護工作，政府更多的是做好引導(dǎo)、政策支持、行政保護等宏觀層面的工作。

我國正在大力促進文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的繼承、發(fā)展和創(chuàng)新性利用也愈發(fā)受到重視。豐富的文化遺產(chǎn)是發(fā)展我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要資源，重點建設(shè)舟山漁民畫產(chǎn)業(yè)基地作為舟山市打造海洋文化特色中心的措施之一已經(jīng)寫入2016年9月28日印發(fā)的《浙江省文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，浙江省委、省政府2017年發(fā)布的《關(guān)于加快把文化產(chǎn)業(yè)打造成為萬億級產(chǎn)業(yè)的意見》(浙委發(fā)〔2017〕36號)把文化創(chuàng)意設(shè)計產(chǎn)業(yè)提升計劃和工藝美術(shù)產(chǎn)業(yè)升級計劃作為重點產(chǎn)業(yè)計劃。對于漁民畫美術(shù)作品和文化創(chuàng)意設(shè)計相結(jié)合而產(chǎn)生出來的具有工藝美術(shù)特征的漁民畫衍生品而言，其產(chǎn)業(yè)化發(fā)展面臨良好契機。在知識產(chǎn)權(quán)工作已經(jīng)上升到國家戰(zhàn)略層面的背景下，漁民畫產(chǎn)業(yè)化發(fā)展需要結(jié)合傳統(tǒng)與現(xiàn)代不斷進行創(chuàng)新并加強知識產(chǎn)權(quán)保護和利用，有知識產(chǎn)權(quán)保駕護航的漁民畫產(chǎn)業(yè)必將獲得更好的發(fā)展。漁民畫產(chǎn)業(yè)化的良好發(fā)展必然會帶動漁民畫本身的傳承與發(fā)展，使得漁民畫非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也能夠得以活態(tài)傳承。

注釋：

①我國《著作權(quán)法》（2010）第五十七條規(guī)定：“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)。”如無特別說明，本文所指著作權(quán)即版權(quán)。

②本文商標資料來源于國家工商總局商標局商標查詢系統(tǒng)。

③按照我國《專利法》（2008）第二十三條第四款的規(guī)定，現(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。

④即我國《專利法》（2008）第二十三條第一款規(guī)定的“沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中?！?/p>

⑤自2001年7月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕21號）第十六條規(guī)定，“專利法第二十三條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括：商標權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等?！?/p>

⑥此處的《反不正當競爭法》是我國第一部《反不正當競爭法》，于1993年9月2日經(jīng)第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，自1993年12月1日起施行，施行24年后首次進行修訂的該法于2017年11月4日經(jīng)第十二屆全國人大常委會第三十次會議表決通過，自2018年1月1日起施行。

[1]李曉旭.漁民畫不斷“被”復(fù)制，卻跟作者沒啥關(guān)系[EB/OL].（2016-06-30）[2017-9-23].http://zhoushan.cn/newscenter/zsxw/201606/t20160630_789165.shtml.

[2]鄭元丹,朱斌斌,陳鵬舟,周建偉.漁家故事在畫中[EB/OL].（2014-03-05）[2017-10-10].http://ssnews.zjol.com.cn/system/2014/ssnews/03/05/003245151.shtml.

[3]國家工商總局商標局.申請注冊證明商標或集體商標[EB/OL].（2015-08-26）[2017-10-10].http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/sqzn/201404/t20140430_228961.html.

[4]孔祥俊.商標與不正當競爭法：原理和判例[M].北京:法律出版社,2009：787.

[5]周旭.浙江民間美術(shù)概要[M].北京:人民美術(shù)出版社，2011：62.

[6]黃暉.商標法[M].第二版.北京:法律出版社,2016：81.

[7]姜業(yè)宏.北京知識產(chǎn)權(quán)司法保護成效顯著[N].中國貿(mào)易報,2017-01-12(6).

[8]孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法[M].北京:中國法制出版社,2013：105.