張素華，張鑫

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“小產(chǎn)權房”規(guī)制路徑新探——以存量“小產(chǎn)權房”的調(diào)控為突破口

張素華，張鑫

(武漢大學法學院，湖北武漢，430072)

“小產(chǎn)權房”屢禁不止、存量居高不下，僅靠國家政策難以有效規(guī)制，存量“小產(chǎn)權房”何去何從正困擾各級政府?！巴耆唐坊睍ι唐贩渴袌鲈斐蓺缧詻_擊，完全拆除也不現(xiàn)實，而補繳土地使用權出讓金或轉(zhuǎn)歸保障房更難以推進。這些解決路徑都是基于“同地同權”這一理論基礎的，實踐證明均難以有效地解決“小產(chǎn)權房”問題。調(diào)整存量“小產(chǎn)權房”須基于“同地不同權”的社會現(xiàn)實與法律現(xiàn)狀。有條件地確認“小產(chǎn)權房”的合法地位并不違反現(xiàn)行憲法和有關法律的意涵，構建獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場是令“小產(chǎn)權房”走出困境的最優(yōu)路徑，這并不與“建設城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”相沖突，反而有助于該目標的實現(xiàn)和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。

“小產(chǎn)權房”；集體建設用地使用權；比例原則；用益物權

十余年來，“小產(chǎn)權房”①的建設、銷售未因嚴厲的國家政策有所卻步，反而形成了龐大的存量。存量“小產(chǎn)權房”的規(guī)制面臨著兩難處境：保留之，可能誘致集體土地無節(jié)制地用于房地產(chǎn)開發(fā)，繼而引發(fā)農(nóng)民失地、耕地流失等問題，甚至對商品房市場造成毀滅性沖擊；拆除之，是對既存事實的否定和社會資源的浪費，可能激化矛盾，危及穩(wěn)定。

為應對這一難題，不少地方政府結合本地實際探索解決方案，相關部門和學者也紛紛獻言獻策。特別是中共中央提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”以后，不少人提倡通過“同地同權”來破除“小產(chǎn)權房”的制度障礙。②然而，這些路徑是否與我國土地制度的社會主義憲法秩序相適應？又是否能夠順利解決“小產(chǎn)權房”問題？本文在分析“小產(chǎn)權房”現(xiàn)狀的基礎上，對既有的“小產(chǎn)權房”解決方案加以評析，基于當前的社會現(xiàn)實與法律規(guī)定對“小產(chǎn)權房”的規(guī)制路徑進行適當探索與創(chuàng)新，以期對解決該問題有所裨益。

一、“小產(chǎn)權房”存量現(xiàn)狀之檢視

(一)“小產(chǎn)權房”屢禁不止，存量居高

國家政策對“小產(chǎn)權房”的否定態(tài)度可追溯至1999年，隨著“小產(chǎn)權房”規(guī)模的日益膨脹，2007年開始明令禁止“小產(chǎn)權房”的建設與交易，2010年國務院相關部門(主要是國土資源部)又陸續(xù)出具規(guī)制“小產(chǎn)權房”的具體方案。③

從法律效力上看，這些意見、通知均屬政策性文件；從內(nèi)容上看，這些文件僅重申“小產(chǎn)權房”違法，卻未形成系統(tǒng)的解決方案；從執(zhí)行效果上看，“小產(chǎn)權房”的建設銷售并未卻步。例如，若依據(jù)REICO工作室對“小產(chǎn)權房”規(guī)模的估算，會發(fā)現(xiàn)2010年“小產(chǎn)權房”的竣工面積與2006年相比增長率高達119.78%。短短5年間，“小產(chǎn)權房”竣工面積累計達28 316萬平方米，占同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積的平均比值達7.51%。[1]

據(jù)媒體報道，全國“小產(chǎn)權房”總量已超過70億平方米，如按每套房屋100平方米估算，相當于全國共有7 000萬套“小產(chǎn)權房”；若按每戶有三口人估算，相當于2.1億人口居住于“小產(chǎn)權房”。[2]在建設用地緊缺的一線城市，“小產(chǎn)權房”的存量及其增長速度更是居高不下。例如，北京市2014年擬拆除的存量“小產(chǎn)權房”多達1 000 萬平方米，幾乎相當于北京市一年的新建商品房總量。[3]截至2011年底，深圳市“小產(chǎn)權房”建筑面積高達4.05億平方米，占深圳市總建筑面積的49.27%。[4]

(二)“小產(chǎn)權房”定性模糊，陷于困境

從目前來看，不單現(xiàn)行政策未有效遏止“小產(chǎn)權房”，現(xiàn)行法律對“小產(chǎn)權房”也是無能為力，徒增爭議和風險，使“小產(chǎn)權房”問題日益積重難返。

法律之所以對產(chǎn)權進行界定④，旨在通過法律的構建以“消除私人協(xié)商的障礙”，將“資源配置中私人談判的阻礙”以及“私人不合作導致的損失”最小 化。[5]“產(chǎn)權”本無“大、小”之分，“小產(chǎn)權房”稱謂本身即凸顯了其法律屬性的模糊：從現(xiàn)行法的規(guī)定看，“小產(chǎn)權房”的建設和交易并不必然違法，“小產(chǎn)權房”的管理則是無法可依。[6, 7]現(xiàn)行法的這種模糊性不僅令“小產(chǎn)權房”及其所在土地之上的法律關系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，更在一定程度上助長了各方得利者“法不責眾”的心理，成為“小產(chǎn)權房”屢禁不止的重要誘因。[8]

(三)“小產(chǎn)權房”買者多元，動因難抑

嚴厲的政策、模糊的法律不僅未有效規(guī)制“小產(chǎn)權房”，反而刺激了“小產(chǎn)權房”的供給，“小產(chǎn)權房”低廉的價格則進一步吸引相當多的群體甘冒風險購買。購買者既包括普通工薪階層以滿足其基本的住房需求，也不乏中高收入群體作度假、養(yǎng)老等宜居之用，還有經(jīng)商者等將其作為投資工具。[9]其購買動因包括以下幾個方面。

一是城鎮(zhèn)中低收入者的購買動因?，F(xiàn)行住房保障制度啟動較晚，覆蓋面小，保障水平低，不能享受住房保障的中低收入群體只能購買商品房。但由于城鄉(xiāng)二元土地管理體制下政府對土地一級市場的壟斷以及商品房供應結構的失衡和炒作行為，城市商品房價格居高不下，中低收入群體只能冒險購買“小產(chǎn)權房”。

二是部分農(nóng)村居民的購買動因。隨著工業(yè)化、城市化的快速發(fā)展以及戶籍制度的相對緩和，大量的農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移到城市。這些群體的農(nóng)業(yè)戶口決定其無法享受面向城市居民的住房保障政策，其身處城市又無法獲得針對農(nóng)民的住房保障(無償?shù)恼厥褂脵?，以致只能購買或租賃價格相對低廉的“小產(chǎn) 權房”。

三是投資者的購買動因。投資者購買“小產(chǎn)權房”源于“法不責眾”的心理。這些群體認為“小產(chǎn)權房”具有投資增值空間，當前主要用于出租獲得收益，并寄希望于“小產(chǎn)權房”得以“轉(zhuǎn)正”、升值。

不得不承認，商品房價格平抑、城鎮(zhèn)居民收入增加、戶籍制度改革均尚需時日，而城鄉(xiāng)差距懸殊、社會保障體系不健全的社會現(xiàn)實仍不容樂觀，上述三類群體的購買動因單靠“禁令”難以抑制，解決“小產(chǎn)權房”問題既要考慮特定群體的安居需求，又要抑制部分主體的投機沖動。

二、解決“小產(chǎn)權房”典型模式之審視

為應對“小產(chǎn)權房”問題，各地積極探索“小產(chǎn)權房”的處理方案，主要表現(xiàn)為以下幾種典型模式。

(一)轉(zhuǎn)為“大產(chǎn)權房”

此種模式依循將“小產(chǎn)權房”占用范圍內(nèi)的集體土地收歸國有的思路，責令相關主體補繳土地使用權出讓金及相關稅費后，賦予“小產(chǎn)權房”與商品房同等的產(chǎn)權。采此路徑的典型省市有南京市、山西省、哈爾濱市等，要求“小產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)為“大產(chǎn)權房”至少需具備以下要件：①須是特定的存量“小產(chǎn)權房”，即一定時間前已入住或已建成的“小產(chǎn)權房”，或是由相關部門認定的不宜拆除的房屋；②須符合規(guī)劃及房屋質(zhì)量標準；③須補辦相關手續(xù)和補繳有關稅費，如須將集體所有的土地依法征轉(zhuǎn)為國有土地，由土地使用者支付土地使用權出讓金，由相關部門進行住宅工程竣工驗收等。

此種模式在一定程度上能消除“小產(chǎn)權房”的“違法性”，并能增加地方政府的財政收益，但突破了現(xiàn)行法關于征收條件和程序的規(guī)定，實質(zhì)是維護地方政府對土地一級市場的絕對壟斷地位。這種模式具有以下局限性。

首先，該路徑直接將“小產(chǎn)權房”占用范圍內(nèi)的集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，違反了法治的基本要求?！吨腥A人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第10條已內(nèi)在地對土地所有權流轉(zhuǎn)進行了限制，即集體所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜械奈ㄒ缓戏ㄍ緩绞恰獓一诠怖嬉婪ㄕ魇?。[10]集體土地所有權人(或使用權人)將集體土地用于開發(fā)“小產(chǎn)權房”固然欠妥，但因此就剝奪其土地所有權(使用權)難以證成符合“公共利益”。上述地方發(fā)布的政策性文件中也并未提及此類“征收”所應遵循的法定程序及應給予的征收補償，可能激化地方政府與村集體間的矛盾。特別是就土地使用權出讓金的歸屬而言，如悉數(shù)上繳財政，用于城市基礎設施建設，會進一步凸顯城鄉(xiāng)土地所有權的不平等；而若將其全部或者部分交還集體，又有放任集體開發(fā)“小產(chǎn)權房”之嫌。另外，此種模式令國家在決定是否征收土地的問題上陷于被動，有“先斬后奏”的意味[11]，并不能實現(xiàn)維護法律和政府權威之目的。

其次，此種模式無益于“小產(chǎn)權房”問題的解決。一是此種模式對不符合規(guī)劃、質(zhì)量不達標的存量“小產(chǎn)權房”以及在建或未售的“小產(chǎn)權房”語焉不詳，不排除選擇性執(zhí)法的可能，還可能誘致?lián)尳〒屖鄣娘L險。二是此種模式對轉(zhuǎn)為“大產(chǎn)權房”應辦理的手續(xù)，特別是繳納土地使用權出讓金的主體、標準、依據(jù)和程序等都沒有明確也無從明確，可能造成風險、利益的不合理分配，實際操作難度較大。以確定繳納土地使用權出讓金的主體為例，理論上可要求房產(chǎn)商、“小產(chǎn)權房”的購買者或作為開發(fā)者的村集體繳納，但操作起來并不容易也難謂合理。①相當一些已售“小產(chǎn)權房”的房產(chǎn)商早已“人去樓空”，除少數(shù)待售項目的房產(chǎn)商外，“小產(chǎn)權房”“轉(zhuǎn)正”對其并無太多實質(zhì)性利益，令房產(chǎn)商繳納不現(xiàn)實。②對普通購房者而言，甘冒風險購買“小產(chǎn)權房”已是無奈之舉，再令其繳納高額的出讓金無異于“雪上加霜”，如其不愿繳納或是沒有財力繳納，政府既不能(事實上也做不到)沒收房屋，也無權強迫業(yè)主補交，只能維持現(xiàn)狀；[12]而財力雄厚的投機購房者則順利如愿，這與政府治理“小產(chǎn)權房”的初衷背道而馳。③要求作為土地所有權人的村集體繳納土地使用權出讓金給政府則更是悖于法理、情理，必然面臨抵觸。

從實施效果上看，上述推論也是成立的。以南京市為例，2007年公布的10個可“轉(zhuǎn)正”“小產(chǎn)權房”項目，僅3個項目耗時7年有余獲得“轉(zhuǎn)正”；其他7個項目，因開發(fā)商不知蹤影，且與國土部禁令相悖，已很難再“轉(zhuǎn)正”。[13]而其他本不能轉(zhuǎn)正的“小產(chǎn)權房”，在銷售中往往打著可以“轉(zhuǎn)正”的幌子，購房者亦懷有僥幸心理，反而令存量“小產(chǎn)權房”有增無 減。[14]

(二)“身份轉(zhuǎn)換”模式

深圳市2009年《關于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》(以下簡稱《決定》)出臺以后，相關部門稱深圳市經(jīng)過1992年、2004年兩次農(nóng)村城市化改造，全市農(nóng)業(yè)戶口人員已全部轉(zhuǎn)為城市居民，農(nóng)村集體土地已轉(zhuǎn)為國有，農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑系在國有土地上建設，與“小產(chǎn)權房”存在本質(zhì)區(qū)別。但此說法明顯難以令人信服，戶籍由農(nóng)村到城市的轉(zhuǎn)變并不足以改變土地的性質(zhì)，所謂的“歷史遺留違法建筑”事實上是在未進行征轉(zhuǎn)手續(xù)的、由(原)集體經(jīng)濟組織“控制”的土地上開發(fā)建設的“小產(chǎn)權房”。這種“身份轉(zhuǎn)換”模式，不僅于法無據(jù)，未能使深圳市擺脫土地“難以為繼”的困境，反而造成違法違規(guī)、占地搶建現(xiàn)象難以遏制，加劇了深圳市的“小產(chǎn)權房”問題。

一方面，“身份轉(zhuǎn)換”模式欠缺法律依據(jù)，違反了法律優(yōu)先原則。其一，深圳市依地方政府規(guī)章概括地剝奪集體土地所有權，違反了《憲法》第10條和《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)的相應規(guī)定。其二，該模式是對《土地管理法實施條例》第2條第5項之規(guī)定的曲解，只有在集體經(jīng)濟組織所有的土地逐漸被依法征收，且全部人員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民后，才能將該集體剩余的少量土地轉(zhuǎn)為國有，而非相反。

另一方面，該方案造成產(chǎn)權不明，監(jiān)管缺失，令“小產(chǎn)權房”問題更加嚴峻。深圳市政府僅用兩年多的時間將約1 600平方公里的集體土地“轉(zhuǎn)為國有”，由于時間短、財力有限，對原集體經(jīng)濟組織未能為“適當補償”，這些土地仍由原集體占有、使用、收益、處分?！稕Q定》雖規(guī)定采用確認產(chǎn)權、臨時使用等方式處理“小產(chǎn)權房”，但確認產(chǎn)權的條件、處罰和補收價款的標準與程序等具體細則遲遲未出臺。2013年底，《決定》的實施辦法最終發(fā)布，規(guī)定“對以房地產(chǎn)開發(fā)為目的未經(jīng)批準建設的住宅類違法建筑，不予處理確認”，實質(zhì)上排除了“小產(chǎn)權房”適用的可能。這種產(chǎn)權的模糊性安排，致使原集體經(jīng)濟組織得出“先占先得”“種房保地”的心理結論和行為選擇，不顧“禁令”掀起違法搶建高潮。⑤

(三)強制拆除或沒收“小產(chǎn)權房”

采此路徑的典型省市有北京市、三亞市、河北省、江西省等。例如，截至2014年2月，北京市國土局曝光共計108個“小產(chǎn)權房”和23個變相“小產(chǎn)權房”項目，分別有7個和18個被全部拆除或拆改。[15]此種模式與國家政策保持一致，但其局限性也是顯而易 見的。

首先，強制拆除和沒收作為典型的侵益性行政行為，現(xiàn)行法對其適用作了嚴格限制，將“小產(chǎn)權房”一律拆除或沒收違反行政法定原則。一是對于“小產(chǎn)權房”這一“違法”行為，將房屋甚至其占用范圍內(nèi)的土地一律沒收缺乏法律依據(jù)。例如，依《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》)第64條，將違反規(guī)劃的“小產(chǎn)權房”處以“沒收實物”的前提是“無法采取改正措施消除影響”且“不能拆除”。即使依據(jù)《土地管理法》，其所設定的行政處罰是“沒收違法所得”而非沒收“小產(chǎn)權房”本身。二是將“小產(chǎn)權房”直接強制拆除目前也并無法律依據(jù)。三是上述行為對行政相對人的權益有重大影響，目前并無明確的程序?qū)π姓C關的上述行為予以規(guī)制，極易誘致程序違法和權力尋租，危及實體正義的實現(xiàn)。

其次，上述地方政府的行政行為并不合理。行政行為須遵循比例原則，遏制“小產(chǎn)權房”的建設與銷售，保護耕地和維護房地產(chǎn)市場秩序有多種路徑可供選擇，強制拆除或沒收無疑是其中最有可能損害行政相對人的方式，遑論由此對利害關系人權益的損傷，上述行政行為對私人權益的干預遠甚于其所追求的行政目的的價值。

再次，該模式根本難以實施，事實上也并未取得所欲達致的效果。例如，在北京擬“清理”的項目中，主要側重的是在建的、未售的或是侵占了耕地的“小產(chǎn)權房”。對于已有大批人群入住的、以剛需為目標客戶的“小產(chǎn)權房”，已無法也無權用強拆或沒收的方式來處理。該模式不僅未起到威懾作用，反而令未被“清理”的“小產(chǎn)權房”被解讀為有望轉(zhuǎn)正，刺激了“小產(chǎn)權房”的交易。

(四)歸入“保障房”體系

此模式結合國家推進保障性住房的要求，將符合一定條件的“小產(chǎn)權房”納入住房保障體系。如石家莊市提出將影響城市規(guī)劃的房屋沒收并作為保障性住房，或?qū)⑴馁u所得用于保障性安居工程建設。但此舉未順利實施，官方隨即解釋“小產(chǎn)權房”不在上述范圍內(nèi)。深圳市也曾提出要盤活存量住房資源，擬采取征收、租賃、收購、沒收等方式將“小產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)為保障性住房。

此模式雖在一定程度上可緩解政府建設保障性住房的壓力，并解決中低收入者的住房問題，但實質(zhì)仍是延續(xù)不合理的征收制度和建設用地供應機制，“不僅清理既有‘小產(chǎn)權房’問題存在巨大障礙，更無法從源頭上遏制相關問題的繼續(xù)蔓延”[16]。

一方面，無論采取何種路徑將“小產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)為保障房，都欠缺合理性和妥當性，存在法理基礎缺失、操作困難等局限。①若采取沒收方式，與前述路徑三相似，違反了行政合法性原則與合理性原則。②若采取收購模式，即將原“小產(chǎn)權房”占用范圍內(nèi)的土地轉(zhuǎn)為國有，轉(zhuǎn)變路徑只能靠征收。與前述路徑一相似，征收剝奪了集體經(jīng)濟組織對其土地的所有權和開發(fā)利益。③若采取租賃、“共有產(chǎn)權”模式，維持“小產(chǎn)權房”所占建設用地的集體性質(zhì)，則缺乏基本的法理依據(jù)：政府作為土地管理者而非所有者或使用者，無權享有土地或房屋的產(chǎn)權；而集體土地也無需負擔政府的社會保障職能。并且，若采?、冖蹆煞N路徑，在補償金問題上可能陷于“兩難”：若補償金的標準過高，則政府可能無力承擔如此之重的財政負擔將所有符合條件的“小產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)為保障房，且可能“誘致人們?yōu)E行投資，從事謀求補償?shù)耐稒C行為”[17]；若補償金的標準過低，又不利于保障村集體和購房者的利益，容易引發(fā)矛盾。⑥

另一方面，此方案是權宜之計，而非釜底抽薪之法。其最多能解決符合保障房申請條件的購房者所購買“小產(chǎn)權房”的適法性問題，對于農(nóng)民購買的“小產(chǎn)權房”，具有嚴重質(zhì)量隱患或規(guī)劃不合理的“小產(chǎn)權房”，則無從處理。并且，將城市郊區(qū)的“小產(chǎn)權房”作為保障房，由于配套設施的不齊全，難免存有“五大難”(位置偏、出門難、上學難、看病難、買菜難)問題，難以實現(xiàn)安居目的。

不難看出，地方政策不得不考慮中央“堅決打擊”的高壓態(tài)勢，在制度設計上較為保守，在操作中為選擇性執(zhí)法創(chuàng)造了機會。部分地方政策還為變相建設“小產(chǎn)權房”提供了可乘之機，加劇了“小產(chǎn)權房”認定和處理的難度。

三、“同地同權”不能作為規(guī)制“小產(chǎn)權房”的理論基礎

(一)規(guī)制“小產(chǎn)權房”須正視“同地不同權”的現(xiàn)實

“小產(chǎn)權房”的成因在于城鄉(xiāng)建設用地使用權的雙軌制，存量“小產(chǎn)權房”的最大瑕疵莫過于其所占(集體)土地的流轉(zhuǎn)受到限制，去除此瑕疵不得不以“同地不同權”的法律現(xiàn)狀與社會現(xiàn)實為出發(fā)點。

1982年《憲法》第10條從根本法層面確立了按城鄉(xiāng)區(qū)分土地所有權的二元格局，即城市土地屬于國家所有，城市居民以“全民”之身份享有名義上的國有土地所有權；農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上屬集體所有，農(nóng)民不僅得以“全民”身份享有國有土地所有權，還可依其集體經(jīng)濟組織成員的身份享有集體土地所有權。這種二元化的產(chǎn)權安排本是為了更好地保護農(nóng)民權益⑦，在政治上具有合法性和合理性[18]，不可隨意否定。

20世紀90年代以后，隨著市場經(jīng)濟體制的確立和城市商品房市場的興起，中央作出“國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場的決定”，以確保城市化、工業(yè)化發(fā)展的高效率和低成本。[19]這一思路在法律上體現(xiàn)為1998年《土地管理法》刪除了集體土地使用權轉(zhuǎn)讓以及城鎮(zhèn)居民在集體土地上建設住宅的許可性規(guī)定，并在第43條、第63條對集體土地的用途和集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)施以嚴苛的限制。如此便形成城鄉(xiāng)居民在建設用地使用上的差異：城市居民以有償方式獲得有期限的國有建設用地使用權,而農(nóng)民則依其集體經(jīng)濟組織成員的身份無償獲得無期限的宅基地使用權。

由是，盡管在地權的初始分配層面，農(nóng)村居民的土地權利能力要高于城市居民；[20]但由于集體建設用地的用途受到嚴格的限制，加之地方政府對“土地財政”的依賴、對征收權的恣意濫用⑧，致使農(nóng)民在地權初始分配上的“特權”不僅未給農(nóng)民和農(nóng)村帶來實質(zhì)性利益，反而賦予“國家壟斷土地流通并獨享土地增值利益的法律地位”[21]，讓農(nóng)村土地承擔著支持城市發(fā)展的功能。由于政府對工業(yè)化和城市化的政策性偏向，這些土地增值收益主要轉(zhuǎn)化為工業(yè)投入和基礎設施投入，進而固化為城市居民的公共福利[22]，導致城鄉(xiāng)差距的日益擴大，城鄉(xiāng)二元的經(jīng)濟、社會格局更為凸顯。[15]在此格局下，相當一些農(nóng)民目前很難在土地之外獲得持續(xù)穩(wěn)定的就業(yè)機會，國家暫時仍缺乏財力構建覆蓋全面的社會保障體系，集體土地的首要功能仍是為農(nóng)民的生存、生活提供基本保障，城鄉(xiāng)二元的土地制度目前不宜輕易突破。

(二)“同地同權”無法實現(xiàn)規(guī)制“小產(chǎn)權房”的目的

1. “同地同權”的方案有違“情、理、法”

不少學者提倡通過“同地同權”來破除“小產(chǎn)權房”的制度障礙。然而，所謂的“同地同權”與我國土地制度的社會主義憲法秩序相違背[19]，受制于城鄉(xiāng)二元的法律、經(jīng)濟格局，很難對經(jīng)濟、社會的良性發(fā)展產(chǎn)生積極效應。

其一，從制憲過程來看，集體所有制是為了農(nóng)村穩(wěn)定，在土地尚難實現(xiàn)全民所有的情況下不得不采取的過渡之舉。《憲法》規(guī)定的集體土地所有權，須結合《憲法》第6條規(guī)定的“勞動群眾集體所有制”是“生產(chǎn)資料的社會主義公有制”形式來理解。若不加限制地允許集體通過出讓集體建設用地使用權，開發(fā)商品房，獲得城市化進程帶來的土地增值收益，無異于讓農(nóng)民在地權初始分配上的“特權”具化為城市郊區(qū)農(nóng)民的特權，任其憑借土地上的壟斷地位和區(qū)位優(yōu)勢而非勞動獲得高額收益，滋生出一批土地食利階層[20]，有悖于社會主義公有制理念與按勞分配原則，與憲法設立集體所有權的初衷相去甚遠。

其二，從以《土地管理法》為代表的公法規(guī)定及其適用上看，城鄉(xiāng)建設用地使用權作為兩種不同的公有制實現(xiàn)形式，其用途、功能、取得方式、權能等均存在差異，這突出表現(xiàn)為城市商業(yè)用地使用權和農(nóng)村宅基地使用權的區(qū)別，“不能直接援用《物權法》的話語體系主張平等保護”[24]。再者，集體建設用地進入城市商品房供地市場突破了地方政府長期以來采取的偏緊的商業(yè)用地供應策略，雖然對平抑普通商品房價格有一定程度的積極作用，但本應由政府收取的用于公益(至少在形式上)的土地增值收益歸于部分集體。且因城市建設用地需求存在總量上限⑨，能從“同地同權”方案中獲益的集體相當有限，其所獲得的利益亦不具可持續(xù)性。

其三，由于土地的不可移動性和稀缺性，以及城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展、基礎配套設施的差距，鄰近城市郊區(qū)的集體土地和遠離城市的偏遠鄉(xiāng)村的土地價格懸殊，能從集體建設用地開發(fā)中獲益的僅限于城市郊區(qū)的集體和農(nóng)民。再加上不同集體可用于開發(fā)的建設用地多寡不一，如一味強調(diào)“同地同權”，則可能形成“馬太效應”，擴大城鄉(xiāng)之間、集體之間、區(qū)域之間的差距，造成新的不公平和不平等。

2.“同地同權”的思路尚不能妥善規(guī)制“小產(chǎn) 權房”

實事求是地講，所謂的“同地同權”并不符合“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”的真實意涵，目前也難以順利解決“小產(chǎn)權房”問題。

首先，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場不等于認可“小產(chǎn)權房”。一則，目前放開流轉(zhuǎn)的限于存量集體經(jīng)營性建設用地，存量“小產(chǎn)權房”占用的土地幾乎不屬于可流轉(zhuǎn)范疇。二則，使用權流轉(zhuǎn)的前提是符合規(guī)劃和用途管制，集體土地用于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)的條件尚不具備，基本排除了認可“小產(chǎn)權房”的可能。三則，所謂“同等入市、同權同價”，旨在強調(diào)集體土地所有權(使用權)與國有土地所有權(使用權)權利平等、權能相同、同等保護，而非具象意義上的兩者進入相同的交易市場，具備同等的價格。

其次，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場盡管勢在必行，但尚需時日。如上文所析，“小產(chǎn)權房”問題已是刻不容緩，“解決得越晚，越積重難返”[12]，不能等到改革見成效后再行治理，否則只會增進相關主體對“轉(zhuǎn)正”的期待，也不利于“小產(chǎn)權房”及其所在土地上的法律關系的穩(wěn)定。[25]

再次，由于不同集體間區(qū)位優(yōu)勢、發(fā)展水平的差異，若采“同地同權”思路至少在短期內(nèi)會使鄉(xiāng)村之間的差距日益顯著。

在鄰近城市郊區(qū)的集體土地上，在當前金融資本相對過剩、城鄉(xiāng)貧富差距懸殊的背景下，允許集體土地開發(fā)建設商品房，無疑會掀起新一輪的“房地產(chǎn)熱”和“圈地運動”。屆時，集體土地價格將飛漲，中低收入群體的買房負擔依然不輕，真正獲益和得到激勵的是投機者、房地產(chǎn)商、掮客等。此外，集體經(jīng)濟組織在短期經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，極有可能將集體經(jīng)營性建設用地盡數(shù)用于獲利最高的房地產(chǎn)開發(fā)，置工業(yè)用地等其他經(jīng)營性用地需求于不顧；加之基層民主自治的不健全和監(jiān)督制約的缺失，集體土地收益未必會公平合理地分配給農(nóng)民或用于增進集體福祉，進而影響農(nóng)村經(jīng)濟、社會的良性運行和健康發(fā)展。與此相反，在遠離城市的偏遠鄉(xiāng)村，集體土地的財產(chǎn)屬性尚未顯化，縱然放開了集體土地流轉(zhuǎn)的限制，也很難激發(fā)集體經(jīng)濟組織或吸引投資者在窮鄉(xiāng)僻壤開發(fā)商品房，購房者考慮到配套設施、生活便利等因素，通常也不愿置產(chǎn)。

最后，將存量“小產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)為集體“商品房”操作起來也并不容易。違反規(guī)劃和存有嚴重質(zhì)量瑕疵的“小產(chǎn)權房”在利益的驅(qū)動下難以得到妥善安排。假使集體“商品房”所占土地價格由拍賣確定，而“小產(chǎn)權房”在售出時通常是買賣雙方協(xié)商，“小產(chǎn)權房”的質(zhì)量、配套設施、占用土地的多寡、銷售價格等又參差不齊，在轉(zhuǎn)為“商品房”時極有可能引發(fā)爭議。

四、“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”獨立交易市場的構建

“時移則法易”。在集體建設用地使用權改革已全面鋪開，經(jīng)營性建設用地使用權得以流轉(zhuǎn)、市場在資源配置中的決定性作用加以強調(diào)的背景下，恰當?shù)亟忉尫桑袟l件地確認“小產(chǎn)權房”的合法地位，將集體土地流轉(zhuǎn)和“小產(chǎn)權房”開發(fā)置于公正有序、自主高效的市場環(huán)境之中，置于公正公開、合法合理的政府監(jiān)管之下，是令“小產(chǎn)權房”走出困境的最優(yōu)路徑。值得注意的是，產(chǎn)權本無大、小之分，優(yōu)劣之別，在將“小產(chǎn)權房”納入法律調(diào)整范圍時，宜以“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”替代之，以突出其與城市商品房在法律地位上是平等的，僅有地域和土地性質(zhì)的差別，并無“大、小”之分。

(一)構建獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場是適宜的

1. 建立“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場不違反現(xiàn)行憲法意旨

《憲法》對城鄉(xiāng)土地所有權作出二元化安排的初衷是保護而非削弱集體(農(nóng)民)對農(nóng)村土地的所有權和使用權，而長期以來對城市的偏向性政策使得農(nóng)民在地權初始分配上的“特權”反倒成為限制、剝奪其權益的工具。盡管土地增值與城市化不無關聯(lián)，但集體作為土地的所有者有權優(yōu)先分享集體土地的增值收益，作為“全民”的一份子也有權分享城市化、工業(yè)化帶來的福利?？紤]到農(nóng)民、農(nóng)村利益長期受損的事實，在現(xiàn)階段應當而且已經(jīng)在致力于激活集體土地的財產(chǎn)價值，“小產(chǎn)權房”的開發(fā)可令集體積累其發(fā)展、繁榮的資本、資源，建立政府、企業(yè)、社會、個人共同參與的多元化農(nóng)村建設成本分擔機制。

至于土地使用權的流轉(zhuǎn)，現(xiàn)行《土地管理法》第43條在但書條款中列舉的三種例外情形為在集體土地上建設房屋提供了法律依據(jù)，“小產(chǎn)權房”即使依其規(guī)定也不必然違法。[26]況且，《土地管理法》第43條、第63條對集體土地使用權的用途和流轉(zhuǎn)進行了極其嚴苛的限制，盡管在形式上符合《憲法》第10條第4款的要求，但其對基本權利的限制性內(nèi)容恐與現(xiàn)行憲法相抵牾。

第一，《憲法》僅提出了“合理利用”的要求，并未就集體土地使用權的流轉(zhuǎn)作特別的要求或限制，1988年的《土地管理法》也曾允許集體土地使用權的流轉(zhuǎn)。故憲法規(guī)定的城市土地歸國家所有并不等于認同“先征后用”原則[27]，且“城市郊區(qū)”土地歸集體所有的規(guī)定亦為集體自主參與城市化進程提供了 依據(jù)。

第二，盡管1982年憲法具有明顯的“揚公抑私”特色，但受民主、法治等理念的影響，特別是自2004年人權條款入憲以來，逐漸從強調(diào)計劃、國家理性、公共性到強調(diào)市場、經(jīng)濟理性、個體權利，公民對憲法功能的理解與價值判斷也越來越以基本權利保障而非國家建構為核心內(nèi)容。集體土地所有權有必要結合《憲法》第13條對“私有財產(chǎn)”的規(guī)定來理解，以保障集體和農(nóng)民的財產(chǎn)利益。

第三，2004年憲法修正案增設了對征收的限制性規(guī)定，為比例原則在憲法上的適用提供了空間?！锻恋毓芾矸ā返囊?guī)定對集體建設用地使用權施加了不當?shù)摹⑦^度的限制，與其所欲實現(xiàn)的目的間不具有合理的、平衡的、成比例的關系，這具體表現(xiàn)在：①有違適合原則，限制集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)不能實現(xiàn)保護耕地和維護農(nóng)民權益的目的。耕地保護需要政府嚴格、有效的土地用途管制，以“抑制集體土地經(jīng)濟效能為代價解決政府管理失控問題”,既不合理又收效甚 微。[28]對農(nóng)民權益的保障應尊重其意志自由，要靠有效的監(jiān)管和完善的社會保障。將集體土地作為社會保障性質(zhì)的財產(chǎn)與均田制和小農(nóng)經(jīng)濟相適應，曾長期將農(nóng)村與城市隔絕，隨著工業(yè)化和城市化的發(fā)展，有遏制土地財產(chǎn)權結構改革和城鄉(xiāng)一體化進程之虞。[8]②有違必要原則，通過科學的城鄉(xiāng)規(guī)劃及其嚴格執(zhí)行，可保障集體土地的合理、高效利用。地方政府通過對土地流轉(zhuǎn)收取土地出讓稅費，并將其用于公共事業(yè)，可避免由少數(shù)集體或農(nóng)民獨占土地增值收益。這均比限制集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)更加溫和、有效。

2. 構建獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場有益無害

構建獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場可對相關利益主體形成恰當引導和有效激勵，加上配套方案的完善，不會對社會、經(jīng)濟產(chǎn)生負面影響，反而可充分發(fā)揮其積極效用。

解禁“小產(chǎn)權房”并非對違法行為的認可，只是將既存事實納入法治軌道，彰顯了政府執(zhí)法為民的胸懷和實事求是的態(tài)度。依法定條件和程序規(guī)范集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉(zhuǎn)市場和“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”交易市場，引導、監(jiān)督集體經(jīng)濟組織審慎有度、科學合理地開發(fā)建設“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”，不僅不會損及政府威嚴，反而能夠增進政府的管控力和公信力。同時，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的良性運行有利于減少地方政府對“土地財政”的依賴，或許能作為物業(yè)稅探索、房產(chǎn)稅改革的突破口，研究促進土地節(jié)約集約利用、房產(chǎn)有序流轉(zhuǎn)的稅費調(diào)節(jié)機制。并且，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”在客觀上擴大了住房供應市場[21]，有利于減輕政府的社會保障壓力，盡快促成“住有所居、居有所安”目標的實現(xiàn)。

對集體經(jīng)濟組織而言，集體經(jīng)營性建設用地一旦用于開發(fā)“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”，其交易價格將完全由市場決定，且無反悔余地，促使其不得不考量長遠利益，審慎處分。如政府能對市場進行有效監(jiān)管、對土地進行嚴格管制和科學規(guī)劃，即使開發(fā)“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”能獲得豐厚利潤，集體經(jīng)濟組織也鮮有機會“鋌而走險”，反能促使其盤活存量建設用地，優(yōu)化建設用地的結構，成為其增加財產(chǎn)性收益、分享城市化發(fā)展成果的有效途徑。至于稅后獲得的開發(fā)收入，可實行“收支兩條線”管理，?？顚ｍ椨糜诩w公益性事業(yè)，以遏制腐敗。

此路徑亦增加了“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的供給，市場供求關系的恰當平衡會令“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的價格趨于穩(wěn)定、合理。如此一來，既降低了投機投資者的收入預期，又滿足了中低收入群體的安居需求，解決農(nóng)村土地資源所有與需求間的矛盾，有利于構建合理的土地供應結構。并且，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”可吸引城鎮(zhèn)居民前往農(nóng)村居住，有利于強化城市經(jīng)濟的輻射、帶動作用，促進城鄉(xiāng)文化的相互交流與融合，實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。

(二)建立獨立“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的構想

將存量“小產(chǎn)權房”納入獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場不僅契合現(xiàn)行法律意旨，而且能有效解決“小產(chǎn)權房”問題。構建“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場是系統(tǒng)工程，需結合實踐設計具體的市場規(guī)則，故就“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場運作的具體操作方案和配套制度將結合各地實際另行撰文探討。下文主要在現(xiàn)行法律框架下，探討“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的交易客體，以兼顧法律的權威性和有效性；并結合市場發(fā)展規(guī)律預測“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的發(fā)展方向和可能產(chǎn)生的積極效應，為具體擬定“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場規(guī)則，保持法律的穩(wěn)定性和開放性提供參考。

1. 依法明晰“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的交易客體

“世不患無法，而患無必行之法?！币?guī)制“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”應尊重現(xiàn)行法律規(guī)定，對業(yè)已違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的“小產(chǎn)權房”應嚴格按照法定條件和法定程序予以處理。建議在建立“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場時，著重從以下三個維度界定其交易客體。

一是保護耕地。任何未經(jīng)審批占用農(nóng)用地建設的行為都是違法的，對在農(nóng)用地上建造的“小產(chǎn)權房”應依《土地管理法》的規(guī)定予以整頓。對待建、正建的“小產(chǎn)權房”，原則上應依法強制拆除，責令建設單位及相關責任人履行復墾義務，恢復為農(nóng)用地；對存量“小產(chǎn)權房”，其所占用的農(nóng)用地大多難以復墾，或復墾后難以恢復原狀，不適宜拆除，可另行指定與“小產(chǎn)權房”所占土地面積相當?shù)拇龎ㄍ恋?，責令建設單位及相關責任人履行復墾義務。對拒絕履行復墾義務或履行不當?shù)?，責令其繳納相應的土地復墾費，專項用于土地復墾。

二是合乎規(guī)劃。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》已對違反規(guī)劃的行為及其處罰作出了明確規(guī)定，對嚴重違反規(guī)劃的“小產(chǎn)權房”應依法處理，以實現(xiàn)土地的合理布局和節(jié)約集約利用。建議責令相關部門進行規(guī)劃審查，對符合規(guī)劃的出具規(guī)劃審查意見，補辦相應的規(guī)劃手續(xù)。對不符合規(guī)劃的，能夠調(diào)整的提出調(diào)整意見，限期改正后補辦手續(xù)。對不合規(guī)劃且調(diào)整成本過高、維持現(xiàn)狀不會對公共利益造成重大損害的，可通過調(diào)整修建性規(guī)劃解決的，可予以保留；但保留會對公共利益造成重大損害的，應予以拆除并對購房者予以適當補償。

三是保證質(zhì)量。房屋安全攸關生命安全，建議比照城市商品房的質(zhì)量要求，由相關部門對房屋質(zhì)量、消防安全、地質(zhì)狀況等安全隱患進行查驗。對符合質(zhì)量檢測標準的，完成相應的質(zhì)檢手續(xù)；對具有嚴重質(zhì)量隱患、安全隱患的，予以拆除，并對購房者予以適當補償。

各地可基于授權依法對“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的交易客體制定具體細則，但所有行政機關及其工作人員的行政行為均應受到監(jiān)督和制約，嚴格按照法定的條件和程序進行。有利害關系的行政相對人認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，有權向行政機關提出行政復議申請或向有管轄權的人民法院提起訴訟，以監(jiān)督行政機關及其工作人員依法行使行政職權，確保公民的合法權益能及時地、公平地獲得救濟，保障“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的規(guī)范交易和有序運轉(zhuǎn)。

2. 發(fā)展城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場

受制于城鄉(xiāng)二元的土地制度和城鄉(xiāng)二元的經(jīng)濟、社會格局，“小產(chǎn)權房”所占集體土地不宜直接進入城市建設用地供應市場，建立獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場是基于“同地不同權”“同地不同價”之現(xiàn)實的最優(yōu)路徑。但是，構建獨立的“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場并不與建設城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場相沖突，反而能促進該目標的實現(xiàn)。

其一，隨著“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的開發(fā)，城鄉(xiāng)居民獲得的集體土地使用權也是有償?shù)摹⒂衅谙薜?，與國有建設用地使用權的用途、功能、權能將逐漸趨同，二者在地權初始分配上的差異將僅限于土地所有權人以及區(qū)位上的不同。

其二，隨著“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的發(fā)展，城鄉(xiāng)間的經(jīng)濟差距將逐步縮小。這不僅將是城市郊區(qū)的農(nóng)村因開發(fā)“小產(chǎn)權房”盤活了集體建設用地，增加了財產(chǎn)性收益的結果；還可能是地方政府調(diào)控“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的交易和管理所產(chǎn)生的積極效應，即政府將所征稅費專項優(yōu)先用于所轄區(qū)域中較為偏遠和落后農(nóng)村的基礎設施建設，彌合集體間因區(qū)位優(yōu)勢等造成的發(fā)展機會的差距，逐漸推進鄉(xiāng)村間、城鄉(xiāng)間基本公共服務的均等化，城鄉(xiāng)建設用地市場環(huán)境間的差距將逐漸消弭。

其三，城市商品房和“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”能夠優(yōu)勢互補。二十余年城市商品房市場的發(fā)展可為“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的建立、健全提供豐富的經(jīng)驗，而“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的構建又打破了現(xiàn)行商品房市場完全在城市運行的局面，對形成開放、公平、自由的競爭機制以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，推動房產(chǎn)、地產(chǎn)市場的健康發(fā)展具有積極意義。屆時，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”的質(zhì)量以及配套設施將逐步得以完善。并且，隨著城鄉(xiāng)差距、地域差異的逐步縮小，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”曾具有的價格優(yōu)勢亦不再明顯。“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”與城市商品房將僅有所占建設用地權屬的不同，而無優(yōu)劣之別。

不難預測，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”市場的逐步發(fā)展將推進城鄉(xiāng)商品房市場、地產(chǎn)市場的良性運作，逐漸消弭城鄉(xiāng)建設用地的差異，進而逐步改變城鄉(xiāng)二元的經(jīng)濟、社會格局，最終消除“同地不同權”的桎梏。屆時，集體土地進入城市建設用地市場的條件成熟，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)化為城市商品房的障礙亦將不復存在，“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”所有權人得依其意愿將房屋所占的集體土地使用權投入到城市建設用地市場，在結清市場差價和相應稅費后，將“鄉(xiāng)產(chǎn)權房”轉(zhuǎn)為城市“商品房”。隨著進入城市建設用地市場的集體土地的增多，城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場規(guī)模也將日益擴大，共同支撐起城鄉(xiāng)經(jīng)濟、社會的統(tǒng)籌發(fā)展。

注釋：

① 本文所稱“小產(chǎn)權房”，系指在集體土地上建設，向集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售的商品性住宅。

② 即主張將集體建設用地納入城市商品房建設用地供給市場，以解決“小產(chǎn)權房”的“違法性”，認為只要推進集體經(jīng)營性建設用地使用權平等入市改革，“小產(chǎn)權房”問題便可迎刃而解。

③ 例如，2010年責令停建停售，拆除未售和2008年以來新建、續(xù)建的房屋；2012年選擇部分城市開展“小產(chǎn)權房”試點清理工作。

④ 法律上所謂的“產(chǎn)權”一般持“所有權”說，指“存在于任何客體之中或之上的完全的權利，包括占有權、使用權、出借權、轉(zhuǎn)讓權、用盡權、消費權和其他與財產(chǎn)相關的權利?！眳⒁娢挚?牛津法律大辭典. 北京: 法律出版社, 2003: 913.

⑤ 據(jù)統(tǒng)計，深圳市共有戶籍原村民35.8萬人，占全市常住人口的4.3%，卻擁有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟，總建筑面積占全市住房建筑總面積的49%。

⑥ 例如，2008年深圳市就曾嘗試租賃與購買等多種方式，但因“價格沒有談妥”未順利實施：過低的價格得不到集體經(jīng)濟組織、購房者等利益主體的配合；一旦提高租金或者收購價，又會被認為變相鼓勵“小產(chǎn)權房”的發(fā)展。

⑦ 制憲時欲將土地全部收歸國有，但為了農(nóng)村穩(wěn)定和農(nóng)民利益，最后折衷規(guī)定城市土地國有化，并明確國家對集體土地的征收權。參見蔡定劍.中國憲法精釋. 北京: 法律出版社, 2006: 195?196.

⑧ 具體表現(xiàn)為對“公共利益”的極度泛化，將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地用于商品房的開發(fā)建設以及征收補償不到位。

⑨ 據(jù)估算，只有占總量5%的農(nóng)村集體所有土地在未來20~30年的城市發(fā)展中有可能轉(zhuǎn)化為城市建設用地。

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[編輯: 蘇慧]

Exploration of new approaches to regulate “houses with limited property rights”: With regulating the stock as the sticking point

ZHANG Suhua, ZHANG Xin

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

“Houses with limited property rights” are repeatedly prohibited but still widely exist, which is difficult to be effectively regulated by national policy alone. The problem has long troubled governments at all levels. In fact, being “fully commercialized” may have a devastating impact on commercial housing market, while completely compulsory dismantlement is unrealistic, and making up the assignment fees of the use right of land or turning it into the indemnificatory housing is even more difficult to carry out. These solutions are all based on “each ownership with equal rights”, but practice has proved that they cannot solve the problem reasonably and effectively. And regulating the stock of “houses with limited property rights” should be based on the social reality and current law that “the same ownership of the land does not mean equal rights”. Maybe the optimal and best strategy to lead “houses with limited property rights” out of the dilemma is to conditionally regulate “houses with limited property rights” without violating the connotative meaning of current constitution and applicable law and to construct the independent market of “rural commercial residential housing.” This, rather than being in conflict with the goal of “establishing a unified urban-rural construction land market,” rather contributes to realizing the goal and effecting balanced urban and rural development.

“houses with limited property rights”; the right to use collectively-owned construction land; proportionality principle; usufruct rights

D922.181; D923.3

A

1672-3104(2017)02?0034?09

2016?05?11；

2016?12?12

張素華(1976?)，女，湖北宜昌人，法學博士，武漢大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：民商法，土地法；張鑫(1992?)，女，湖北十堰人，武漢大學法學院碩士研究生，主要研究方向：民商法