陳清

摘 要： 我國房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)堅(jiān)持總量適度控制的原則，而核準(zhǔn)主義的使用應(yīng)該是落實(shí)適度控制房地產(chǎn)開發(fā)的最優(yōu)方案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)質(zhì)量直接決定了開發(fā)水平，應(yīng)通過注冊資本門檻和硬化技術(shù)指標(biāo)來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)過程應(yīng)增加一系列強(qiáng)制性規(guī)定，固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金應(yīng)貫穿項(xiàng)目始終，商品房預(yù)售許可制度應(yīng)細(xì)化。

關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn)開發(fā)； 核準(zhǔn)主義； 商品房預(yù)售

中圖分類號： F293.31；D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.022

近二十年來，我國房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)展迅速。從經(jīng)濟(jì)效益來看，房地產(chǎn)開發(fā)在投資規(guī)模、開發(fā)體量以及對地方GDP與財(cái)政收入的貢獻(xiàn)率，都呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢。[1] 現(xiàn)如今，黃金一代已然逝去，冷極生靜，檢討我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)制度的時(shí)機(jī)悄然來臨。

一、我國房地產(chǎn)開發(fā)理念的反思與革新

（一）反思——總量適度控制

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的數(shù)量是否要控制，一直有三種聲音：其一，完全放開；其二，完全控制；其三，基本放開，適度控制。[2]該問題的分歧完全可以還原至市場經(jīng)濟(jì)初期“市場”與“市長”關(guān)系的爭論中去。事實(shí)上，在市場經(jīng)濟(jì)的諸次爭辯中，對此已經(jīng)形成了極為統(tǒng)一的認(rèn)識，即市場對資源配置起基礎(chǔ)性作用，資源要素需要通過市場自發(fā)調(diào)節(jié)自由流動，實(shí)現(xiàn)配置的最優(yōu)化，當(dāng)市場自發(fā)調(diào)節(jié)出現(xiàn)問題時(shí)，國家應(yīng)進(jìn)行強(qiáng)有力的干預(yù)和調(diào)控，這就是著名的中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論。它的影響不僅在經(jīng)濟(jì)生活，而且影響到法律體系的建構(gòu)。遙想當(dāng)年，經(jīng)濟(jì)法風(fēng)光無限，而民法岌岌可危。星移斗轉(zhuǎn)，民法已被確認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)的基本法律，經(jīng)濟(jì)法回歸到它本來應(yīng)有的位置。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行總量適度控制是貫徹社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論的必然要求，是實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重要保障。當(dāng)然，我們應(yīng)該清楚地認(rèn)識，國家宏觀調(diào)控的手段有很多，最不應(yīng)考慮的是行政命令，盡管它最立竿見影，但卻是負(fù)面?zhèn)ψ疃嗟姆绞健v次房地產(chǎn)調(diào)控過程中“限購令”倍受質(zhì)疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是違法的，因?yàn)橄拶徚畹耐菩衅茐牧恕白匀蝗嗣袷聶?quán)利能力平等”的原則，希望盡快能用其他的方式來代替它。通過法律制度的重新設(shè)計(jì)應(yīng)該是落實(shí)適度控制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)數(shù)量的最優(yōu)方案。

（二）革新——采取核準(zhǔn)主義設(shè)立原則

長期以來，在國家鼓勵房地產(chǎn)開發(fā)，推進(jìn)城市化進(jìn)程的大背景下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的準(zhǔn)入門檻較低。一方面，導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)過多、過濫，參差不齊，極大地?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益和房地產(chǎn)業(yè)自身的口碑與聲譽(yù)；另一方面，造就了“有錢就能開發(fā)房屋”的客觀現(xiàn)實(shí)，事實(shí)上，房地產(chǎn)開發(fā)專業(yè)性極強(qiáng)，牽扯到的事情復(fù)雜多樣。與此同時(shí)，在中國特定的社會文化中，房屋代表著家，代表著幸福，代表著人一生的付出。因此，僅僅靠一腔熱血和一筆錢是很難確保其承擔(dān)起如此大的社會責(zé)任和歷史使命。

綜觀中外的企業(yè)的發(fā)展史，我們不難發(fā)現(xiàn)，針對企業(yè)的設(shè)立存在不同的設(shè)立原則。其中以自由設(shè)立主義最為隨意，其在早期的自由放任經(jīng)濟(jì)時(shí)期曾經(jīng)受過推崇，而特許設(shè)立主義卻又邁向極其苛刻的另外一個(gè)極端。設(shè)想一下，在企業(yè)設(shè)立量相當(dāng)大的當(dāng)下，需要經(jīng)過國家元首或最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的特批成立企業(yè)，不僅不現(xiàn)實(shí)也沒有必要，故其也為各國所放棄。然而，讓我們比較欣慰的是，人類探尋真理的努力卻從來都沒有停止過，人們還是一直在尋找保護(hù)投資人利益與保護(hù)債權(quán)人利益的最佳平衡點(diǎn)。在此之后，核準(zhǔn)主義和準(zhǔn)則主義應(yīng)運(yùn)而生，開始進(jìn)入立法者的視線。在筆者所查到的立法資料中，我們能夠清晰地聆聽到《城市房地產(chǎn)管理法》制定之初就有兩種不同的聲音，最終其選擇的是準(zhǔn)則主義，即只要符合設(shè)立要求即可登記。[3]而擺在工商登記機(jī)關(guān)面前的開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件幾乎用的都是“固定的”、“符合國家規(guī)定的”、“足夠的”這樣一些模棱兩可、含糊不清的表達(dá)，結(jié)果就造成了今天人們所看見的魚龍混雜的房地產(chǎn)市場。

針對上述問題，是否可以考慮用“嚴(yán)格準(zhǔn)則主義”取代“準(zhǔn)則主義”的做法？事實(shí)上，準(zhǔn)則主義的弊端在我國2004年公司法修改過程中已經(jīng)為立法者所關(guān)注，嚴(yán)格準(zhǔn)則主義也是在那一時(shí)期被成功地引入到有限責(zé)任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建議，將其借鑒到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)中來，即進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)的設(shè)立條件和加重投資人的責(zé)任。在登記的時(shí)候，登記機(jī)關(guān)有權(quán)審查房地產(chǎn)企業(yè)是否符合成立的實(shí)體要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒絕登記。開發(fā)企業(yè)設(shè)立登記后，再配以資質(zhì)管理制度進(jìn)一步對其進(jìn)行規(guī)制和約束。也就是說，采取了“嚴(yán)格準(zhǔn)則主義”之后，仍然無法避開資質(zhì)管理的需要。與其后置，為何不能考慮前置？采取資質(zhì)前置，可以節(jié)約社會成本，確保決不出現(xiàn)“無資質(zhì)”的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。從理論上講，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)成立之后，存在取得開發(fā)經(jīng)營資格但卻沒有資質(zhì)的“空檔期”，甚至有終身無法獲得資質(zhì)的可能性。試問一下，這樣房地產(chǎn)開發(fā)開發(fā)企業(yè)設(shè)立，除了浪費(fèi)社會資源之外，還有什么意義。也許有人會說，只要能夠注冊登記成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，它都會擁有相應(yīng)的資質(zhì)，這似乎是否意味著資質(zhì)管理是個(gè)擺設(shè)。所以說，從根本上解決上述問題的做法，應(yīng)該是采用核準(zhǔn)制，將原本后置的程序前移，從源頭上控制開發(fā)企業(yè)的總體數(shù)量，即先向建筑行政主管部門部門獲得暫定的資質(zhì)，才能有權(quán)向工商登記機(jī)關(guān)申請注冊執(zhí)業(yè)。這種制度上的調(diào)整不僅在理論上行得通，在實(shí)務(wù)上也有先例可循。一方面，核準(zhǔn)主義的適用對象就是涉及國家安全、公共利益和關(guān)系國計(jì)民生等特定行業(yè)和項(xiàng)目。房地產(chǎn)行業(yè)屬于涉及國計(jì)民生的特殊行業(yè)和項(xiàng)目，從理論上沒有任何障礙。另一方面，在歷史上我們有接近適用該原則的類似做法，其中最早可追溯到1993年11月建設(shè)部頒發(fā)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。1998年國務(wù)院發(fā)布《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理辦法》更是明確規(guī)定了工商行政主管部門在對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請登記審查時(shí)候，應(yīng)當(dāng)聽取同級房地產(chǎn)開發(fā)主管部門的意見。倘若“應(yīng)當(dāng)聽取意見”再向前邁進(jìn)一步就與核準(zhǔn)制幾乎沒有質(zhì)的區(qū)別。綜上所述，采取核準(zhǔn)制是未來房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立原則的最佳模式。