睢素利 劉明煜

北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院人文學(xué)院(100730)

·專家論壇·

不當(dāng)出生訴訟與優(yōu)生認(rèn)知的探討

睢素利 劉明煜

北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院人文學(xué)院(100730)

不當(dāng)出生是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員在產(chǎn)前咨詢或產(chǎn)前診斷過程中，因未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)向孕婦夫婦提供了關(guān)于胎兒的不準(zhǔn)確甚至錯誤的診斷信息，使父母喪失了可以選擇終止妊娠的機會，生下了具有先天缺陷的孩子。針對當(dāng)前社會對不當(dāng)出生訴訟和優(yōu)生學(xué)的誤解，筆者分析了不當(dāng)出生訴訟的實質(zhì)和優(yōu)生學(xué)的內(nèi)涵以及對我國優(yōu)生的認(rèn)知，并在此基礎(chǔ)上從既要維護個人合法權(quán)益，同時也要向社會傳達正確的優(yōu)生觀念的角度出發(fā)，提出了合理有效解決不當(dāng)出生訴訟的思考和建議。

不當(dāng)出生；優(yōu)生學(xué)；生育選擇；殘疾歧視；賠償

“不當(dāng)出生”源于英美法律概念，從“wrongful birth”翻譯而來，實踐中也有用“缺陷出生”或者“錯誤出生”的表述。不當(dāng)出生是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員在產(chǎn)前咨詢或診斷過程中，因未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)向孕婦夫婦提供了關(guān)于胎兒的不準(zhǔn)確甚至錯誤的診斷信息，使其誤認(rèn)為胎兒健康且沒有缺陷，最終卻產(chǎn)下具有先天缺陷的嬰兒。這里的“不當(dāng)”或者“錯誤”不是指出生本身的不當(dāng)或者錯誤。美國Gleitman v.Cosgrove案件是世界第一起不當(dāng)出生的訴訟案件。1967年Gleitman的母親在妊娠期間咨詢醫(yī)生自己患有風(fēng)疹的情況是否會影響孩子的健康，醫(yī)生告知這對即將出生的孩子不會有任何影響，結(jié)果Gleitman出生后卻又聾又盲，隨后Gleitman的母親起訴醫(yī)院，她認(rèn)為，如果她知道風(fēng)疹會遺傳給孩子，她會選擇終止妊娠[1]。這個案件之后，隨著產(chǎn)前咨詢和產(chǎn)前診斷技術(shù)的普及，涉及到產(chǎn)前診斷的不當(dāng)出生案件也不斷出現(xiàn)，并受到了社會的廣泛關(guān)注。

1 法律認(rèn)可不當(dāng)出生訴訟的爭議

在我國司法實踐中涉及不當(dāng)出生的訴訟案件容易被認(rèn)為是胎兒侵權(quán)損害賠償訴訟，其實胎兒侵權(quán)損害賠償是指因作為被告方的醫(yī)療機構(gòu)過錯行為使胎兒在出生前受到傷害，胎兒的出生缺陷與被告的過失行為存在著因果關(guān)系，父母可因為胎兒的出生缺陷向被告請求損害賠償。但在不當(dāng)出生案件中，不是醫(yī)療方的過錯造成了胎兒的畸形、遲鈍或者其它損害。此類訴訟的特點是醫(yī)療方因過失未能診斷出胎兒的先天缺陷或未適當(dāng)通知胎兒父母上述狀況，使得胎兒的父母喪失了可以選擇終止妊娠的機會，最終生出有殘疾或者有缺陷的孩子。醫(yī)療方只是在診斷和告知方面存在過失，這一點使此類訴訟與普通的胎兒侵權(quán)損害賠償訴訟區(qū)別開來。

1.1 不當(dāng)出生之訴的法律認(rèn)可

關(guān)于在司法實踐中是否認(rèn)可不當(dāng)出生訴訟目前還存在爭論。否定的一方認(rèn)為不當(dāng)出生涉及對人的價值判斷，賠償數(shù)額無法或者很難明確，因此司法實踐中不具有操作性。并且認(rèn)為如果認(rèn)可此類訴訟就相當(dāng)于承認(rèn)孩子的出生本身就是一種錯誤，這間接貶低孩子的生命價值和人格尊嚴(yán)。一個人做為生命出生是一種價值實現(xiàn)而不能夠被認(rèn)為是一種損害。這一觀念成為否定說最主要的論據(jù)及不當(dāng)出生訴訟成立的最大障礙。而肯定的觀點認(rèn)為法官不可因賠償數(shù)額計算困難而拒絕公正裁判。從過失侵權(quán)構(gòu)成要件分析，不當(dāng)出生爭議符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，并且父母經(jīng)濟和精神上的實際損害是不可忽視的事實，生命價值與賠償正義之間并非絕對沖突和不可協(xié)調(diào)。父母提出的賠償請求雖然與孩子的出生相關(guān)，但請求是針對父母自身的權(quán)利損害和金錢損失提出的，而非直接針對孩子的生命價值和人格，所謂的沖突是一種觀念上的推導(dǎo)。生命價值和人格尊嚴(yán)不容貶損，但不應(yīng)該是唯一的考慮因素，還要兼顧賠償正義[2]。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可不當(dāng)出生損害賠償訴訟。首先，不當(dāng)出生爭議的特殊性在于孩子所患疾病是先天的而并非是醫(yī)生的醫(yī)療行為所致，與醫(yī)生的行為之間不具有直接因果關(guān)系。但是父母提起的不當(dāng)出生之訴，是針對醫(yī)生的過失行為導(dǎo)致其喪失選擇的機會后所造成的損失主張賠償；另外，認(rèn)可不當(dāng)出生訴訟更符合正義的理念。如果醫(yī)生的診療行為存在過錯并且有相應(yīng)的損害結(jié)果，但卻以生命的價值與尊嚴(yán)這一占據(jù)道德至高點的理由而沒有解決爭議的救濟途徑，這樣不符合普遍的正義理念；再者認(rèn)可不當(dāng)出生之訴有利于加強醫(yī)生的責(zé)任感，規(guī)范醫(yī)生的醫(yī)療行為，由此有利于減少產(chǎn)前診斷的失誤，同時也加強醫(yī)療方對告知義務(wù)的認(rèn)識和理解，在醫(yī)療實踐中更關(guān)注告知。因此從長遠(yuǎn)看有利于醫(yī)患和諧并符合社會整體利益。

1.2 不當(dāng)出生訴訟延伸的優(yōu)生隱憂

雖然認(rèn)可不當(dāng)出生訴訟的初衷是保護殘疾新生兒及其家庭利益，但父母的訴求和這類的訴訟案件其實也隱含了整個社會對殘疾新生兒的嫌棄和一定程度的歧視。因此在實踐中要避免把對有殘疾或者有出生缺陷新生兒的可能的歧視合理化，否則會產(chǎn)生不良的社會影響。在此類案件中，起訴的父母認(rèn)為殘疾新生兒的出生對他們來說是一種傷害，同時也強調(diào)如果知道未出生的孩子有先天殘疾他們會選擇墮胎而不會把孩子生出來，這說明父母認(rèn)為他們喪失的是選擇不生一個殘疾新生兒的權(quán)利。父母的訴求以及該訴求向社會傳遞的信息都隱含和暗示了殘疾新生兒在家庭和社會是不受歡迎的，是不應(yīng)該被生出來的，并且殘疾新生兒的出生對父母造成了傷害。同時父母為了獲得盡可能多的賠償,必然要盡量證明生命的殘疾是多么嚴(yán)重。雖然賠償在一定程度上減輕了父母因殘疾孩子出生帶來的經(jīng)濟負(fù)擔(dān),但另一方面也悄悄傳遞著歧視的訊息,殘疾和缺陷被反復(fù)提起和強調(diào),生命的尊嚴(yán)和價值無形中被貶低[3]。所以，不當(dāng)出生訴訟中父母的訴求本身就隱含了對殘疾人的某種程度的歧視，這種源于個人偏見和喜好的歧視可能對社會產(chǎn)生廣泛的影響。美國學(xué)者Jillian[4]甚至認(rèn)為，當(dāng)一個國家沒有限制地去認(rèn)可不當(dāng)出生訴訟，這就意味著這個國家在開展所謂的(納粹性質(zhì)的)“優(yōu)生”運動。對此類訴訟的認(rèn)可在一定程度可能會助長這種偏見甚至歧視，如果被訴的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生承受了訴訟的不利后果，他們在以后的醫(yī)療實踐中會傾向于希望父母流產(chǎn)可能的殘疾胎兒去避免可能的訴訟和可能的不利后果。長遠(yuǎn)來看在整個社會會產(chǎn)生一種累積效應(yīng)，社會對有先天殘疾胎兒的容忍會越來越低，極度輕微的殘疾胎兒或者所謂的“缺陷”胎兒也會被流產(chǎn)。更有甚者，這種對殘疾人的歧視可能延伸到其他的歧視，例如性別歧視，在將來可能因為生下并不是自己想要的男孩而提起不當(dāng)出生訴訟，這給社會帶來了不良的優(yōu)生學(xué)暗示[5]。這可能造成道德滑坡并且可能導(dǎo)致逐漸滑向納粹性質(zhì)優(yōu)生的趨勢。

雖然父母的訴求中確實隱含有對殘疾人的歧視，但因此判斷并認(rèn)可不當(dāng)出生訴訟是納粹性質(zhì)的“優(yōu)生學(xué)”為現(xiàn)代所重現(xiàn)是武斷和牽強的。這樣的判斷首先沒有充分考慮父母的正常情感，每一個家庭都希望有健康、聰明、漂亮的孩子，這是父母對孩子的一種良好期待，家庭良好的生育愿望和優(yōu)生優(yōu)育的觀念無可厚非。同時，這種判斷本身也是對優(yōu)生學(xué)的誤解，優(yōu)生學(xué)本身只是一種理念和目標(biāo)，并不具有消極的含義，因此需要對優(yōu)生學(xué)有一個正確的認(rèn)識。

2 對不當(dāng)出生與優(yōu)生學(xué)的誤解與澄清

2.1 西方的優(yōu)生學(xué)

優(yōu)生學(xué)一詞由英國博物學(xué)家高爾頓在其1883年發(fā)表的《人類的才能及發(fā)展》一書中首創(chuàng)，即英文單詞eugenic，其意源于希臘文，本意是“好的出生(good birth)”。高爾頓對優(yōu)生學(xué)的解釋是“優(yōu)生的科學(xué)，是對于在體力或智力上有可能改善或損害后代的種族素質(zhì)的動因的研究”[6]。但是在美國學(xué)者Jillian T. Stein的觀點中，優(yōu)生學(xué)是一個消極的名詞，跟國際上大部分的學(xué)者相似，他們在談及優(yōu)生學(xué)時常常指德國納粹的種族滅絕或美國及其它一些國家為減少那些身體、精神及社會不適人群的立法或行動。這與優(yōu)生學(xué)創(chuàng)立后所經(jīng)歷的一段畸形發(fā)展密不可分[7]。優(yōu)生學(xué)經(jīng)歷過曲折的發(fā)展過程，1935年美國學(xué)者建議“絕育法”應(yīng)適用于某些遺傳病患者，比如說遺傳性舞蹈癥、家族性智力低下、精神分裂癥等。此后不久，希特勒打著優(yōu)生學(xué)的旗號推行種族歧視及種族滅絕政策屠殺猶太人，在其它國家諸如此類畸形的“優(yōu)生運動”也在進行[8]。這些歷史使得西方世界對優(yōu)生學(xué)談虎色變，甚至一些人把優(yōu)生學(xué)等同于種族主義及法西斯主義，所以如今的一些西方國家對待優(yōu)生學(xué)都報否定的態(tài)度。其實優(yōu)生學(xué)作為一個理念和目標(biāo)，如果我們能夠正確地運用這一思想，優(yōu)生能夠發(fā)揮其積極作用增加人類社會的福祉。

2.2 對我國的優(yōu)生以及對不當(dāng)出生訴訟的正確理解

中國現(xiàn)代意義上的優(yōu)生是從西方傳入的，它來源于高爾頓所創(chuàng)的“Eugenics”這一術(shù)語。首先將Eugenics翻譯為“優(yōu)生學(xué)”的是我國優(yōu)生學(xué)家潘光旦，他將其定義為一種好的繁殖方法，并沒有涉及種族問題，可見中國“優(yōu)生學(xué)”和納粹的Eugenics并不相同。中國的優(yōu)生學(xué)一般與優(yōu)生優(yōu)育和生殖健康等內(nèi)容更接近，簡而言之就是“生的健康”[9]。我國的優(yōu)生學(xué)和國家優(yōu)生政策沒有人種的改良和對種族優(yōu)化的意思，而是注重對個體健康體質(zhì)的提高和對人口數(shù)量的控制。如前文所述，以“不當(dāng)”或“錯誤”的出生做為案由確實有對殘疾人偏見的嫌疑，這與美國和德國曾經(jīng)開展的“優(yōu)生運動”有相同之處。所以準(zhǔn)確來說，認(rèn)為不當(dāng)出生訴訟有“優(yōu)生”的色彩，這里的優(yōu)生指的是美國和德國曾經(jīng)的優(yōu)生運動。其實，美國和德國曾經(jīng)走過的優(yōu)生學(xué)道路只是優(yōu)生學(xué)在納粹錯誤思想的指導(dǎo)下走的錯誤道路，這并不代表優(yōu)生學(xué)本身的價值和意義，更不能體現(xiàn)當(dāng)代中國優(yōu)生學(xué)優(yōu)生優(yōu)育和生殖健康的內(nèi)涵。不能因為美國和德國在這個問題上犯過錯，就把優(yōu)生納粹化以至于完全否定，這是不客觀也是不科學(xué)的，因此認(rèn)為不當(dāng)出生之訴是納粹優(yōu)生學(xué)重現(xiàn)的說法是很不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

3 有效解決不當(dāng)出生訴訟的思考

目前對于這個不當(dāng)出生案件訴求的案由應(yīng)該予以認(rèn)可，但同時在對待不當(dāng)出生訴訟問題上要盡可能預(yù)防和消除對殘疾人可能產(chǎn)生的不利影響?，F(xiàn)實中對于不當(dāng)出生訴訟的案件的處理時要考慮到案件的特殊性。

3.1 特別賠償金的適用

通常情況下，撫養(yǎng)一個殘疾新生兒需要父母和家庭更多的經(jīng)濟和精力上的付出。如果父母事先知道他們將會有一個帶有出生缺陷的新生兒，他們可以考慮自己是否有能力和有準(zhǔn)備并且是否愿意撫養(yǎng)一個殘疾的孩子。如果答案是否定的，他們可以選擇終止妊娠。做產(chǎn)前診斷也是為父母提供了這樣的選擇機會。如果由于醫(yī)生提供了錯誤的診斷信息或者沒有正確告知等過失使他們喪失了選擇的權(quán)利，他們不得不承擔(dān)經(jīng)濟和精力上更多的付出。出于公平的考慮不應(yīng)該讓父母來為醫(yī)生的過失承擔(dān)不利后果，醫(yī)院理應(yīng)向這些父母做出相應(yīng)的賠償。但是要醫(yī)院負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)孩子的所有的費用也有失公允，因此用特別賠償金的概念來表示撫養(yǎng)一個殘疾孩子比撫養(yǎng)一個健康孩子多出的費用。特殊賠償金的實質(zhì)是由于醫(yī)生的過失使父母喪失了生育決策選擇權(quán)所承擔(dān)的后果[4]。在實踐中，如何核算特別賠償金因為個案的不同會有不同。

3.2 對精神損害賠償?shù)南拗?/p>

通常對于不當(dāng)出生訴訟中精神賠償?shù)脑V訟請求是否支持存在爭議。給予精神賠償就意味著認(rèn)可父母由于這個孩子的出生而受到了精神損害。根據(jù)康德的道義論，人本身即具有價值，人不能作為其他人的工具或者手段。把人作為一種工具或者作為實現(xiàn)某種目的的手段都違背了人的尊嚴(yán)和價值。每一個人都有人格尊嚴(yán)、受尊重的權(quán)利和尊重他人人格尊嚴(yán)的義務(wù)。把殘疾新生兒的出生視為一種精神傷害很難得到倫理辯護。但是在不當(dāng)出生訴訟中，因為產(chǎn)前診斷的信息有誤使得父母對生育一個健康胎兒的預(yù)期落空，并且在目前社會中還存在著對出生缺陷的社會污名化，撫養(yǎng)一個殘疾兒對一個家庭來說除了額外的經(jīng)濟和精力付出外，父母內(nèi)心也要承擔(dān)各種壓力，這樣的心理壓力和精神負(fù)擔(dān)也是現(xiàn)實存在的，如果在法律上完全排除精神損害賠償也有失公允。因此，在不當(dāng)出生訴訟中應(yīng)用特殊賠償金的同時可以考慮一定的精神損害賠償，但是出于尊重人自身價值和避免道德滑坡，實踐中精神損害賠償不應(yīng)該被擴大化而應(yīng)當(dāng)受到限制。

在不當(dāng)出生訴訟中，父母在一種情況下可以要求只提出精神損害賠償，即剛剛出生的孩子患有致命的疾病或致命的重度殘疾，父母眼睜睜地看著自己的孩子走向死亡。面對這種情況，充分考慮到父母在孩子死亡過程中所遭受的精神痛苦，可以給予父母一定的精神損害賠償[4]。但是必須要明確一點，這種精神損害賠償是賠償父母在孩子去世時所遭受的精神痛苦。

3.3 象征性賠償金的運用

如前所訴通常情況對不當(dāng)出生訴訟中的父母給予一定的特殊補償是可以得到支持的。如果有完善的醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)和良好社會福利，殘疾給家庭帶來的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)有可能通過一些社會保障方式來覆蓋，相對而言殘疾給父母家庭的經(jīng)濟壓力會小一些。即使在這種情況下，也應(yīng)該給予父母一定的經(jīng)濟賠償，這樣的賠償也被稱為象征性賠償金[10]。在產(chǎn)前咨詢和診斷中，因為醫(yī)療方的告知過失或者沒有能夠提供準(zhǔn)確和完整的信息，使得父母喪失了可以選擇墮胎的生育選擇權(quán)。即便在國家醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)十分完善和社會福利十分良好的情況下，國家或者社會保險可以承擔(dān)殘疾新生兒的醫(yī)療和撫養(yǎng)費用，在不當(dāng)出生訴訟中醫(yī)療方為自己的過失支付一定的賠償金也是合理和必要的。

終上所述，目前不當(dāng)出生訴訟仍然存在著許多爭議，甚至有學(xué)者會擔(dān)憂對不當(dāng)出生訴訟的認(rèn)可是優(yōu)生學(xué)的重現(xiàn)。之所以會有這樣的顧慮，一方面是因為對優(yōu)生學(xué)的誤解和偏見，另一方面也說明在這個問題上如果處理不當(dāng)有可能加重社會對殘疾歧視，而這種歧視可能延伸到其他領(lǐng)域會給社會帶來錯誤的信息暗示。因此，處理不當(dāng)出生訴訟時要公平合理，在維護個人合法利益的同時避免不良的社會影響，向社會傳遞正確的生育觀念。

[1] Bernadette, kennedy. The Trend toward Judicial Recognition Of Wrongful Life: A dissenting View[J].UCLA Law Review,1983,12：473-501.

[2] 田野.“不當(dāng)出生”訴訟初探-透過生命價值的迷霧看賠償正義[A].廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007,4.

[3] Wendy F. Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, Harvard Civil Rights - Civil Liberties Law Review[J]. Winter,2005.

[4] Jillian T Stein. Backdoor eugenics: the troubling implications of certain damages awards in wrongful birth and wrongful life claims[D]. Seton Hall University School of Law,2010,6

[5] Andrews.The Council on Ethical and Judicial Affairs[D].HASTINGS, 1994,634.

[6] 李朝漢.淺談優(yōu)生學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展[J]. 中學(xué)生物教學(xué),1995,3：42-43.

[7] 劉雪琴. 優(yōu)生學(xué)及其倫理爭議[A].濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報,2005,4(2)：34.

[8] 駱建華. 淺談優(yōu)生學(xué)[A].新疆醫(yī)學(xué),2005,35：134.

[9] 王秀梅.優(yōu)生學(xué)在中國-歷史與辯護[D].湖南師范大學(xué)出版社,2008,5：53.

[10] Mason JK. Legal wrongs and rights in reproduction[D]. Cambridge Law, Medicine and Ethics ,2007:86.

[責(zé)任編輯：董 琳]

說 明

本刊2016年09期《女性醫(yī)務(wù)工作者避孕方式的選擇及對口服避孕藥的認(rèn)知》一文,通訊作者:楊欣(Email:xinyang_2003@ sina.com)；基金項目：十二五國家科技支撐計劃(2012BAI32B03)。

編輯部

Discussion on litigation of wrongful birth and eugenics cognitive

SUI Suli, LIU Mingyi

HumanitiesandSocialScienceSchoolofPekingUnionMedicalCollege,Beijing, 100730

Wrongful birth was defined that since the medical institution or physician failed to provide accurate information of prenatal genetic diagnosis, the parents lost the opportunity to terminate the pregnancy in time and lost to avoid giving birth defect child. Based on misunderstanding of litigation of wrongful birth and eugenics by common people in society now, the substance of litigation of wrongful birth, the connotation of eugenics and the cognitive of eugenics are analyzed in this paper. And the paper offers suggestions to resolve litigation of wrongful birth in a better way according to either maintaining personal legal rights or delivering correct concept of eugenics to all people in the society.

Wrongful birth; Reproductive choice; Eugenics Disability-discrimination; Compensation

北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院教改項目；中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院青年教師培養(yǎng)項目

2016-12-15

10.3969/j.issn.1004-8189. 2017.01