對話
Dialogue

死刑制度的當(dāng)代命運(yùn)：憲法學(xué)與刑法學(xué)對話

編者按

2007年，根據(jù)第十屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國法院組織法〉的決定》，最高人民法院收回死刑案件核準(zhǔn)權(quán)，至今已歷經(jīng)十年。這是我國司法體制和刑事法治發(fā)展進(jìn)程中一件具有里程碑意義的大事。死刑制度在當(dāng)下面臨哪些問題？它的未來如何發(fā)展？為此，我們特別邀請憲法學(xué)者中國人民大學(xué)韓大元教授，與刑法學(xué)者中國青年政治學(xué)院林維教授、中國人民大學(xué)時延安教授，圍繞死刑的合法性與正當(dāng)性，死刑與基本權(quán)利保障，死刑的刑法與憲法規(guī)制，死刑與毒品犯罪，死刑與民意，死刑與恐怖主義，死刑與比例原則，死刑的濫用，以及死刑的未來等九個重要問題展開交流和討論。

三位老師各自學(xué)科背景和實務(wù)經(jīng)驗不同，所持觀點既有共識，也有交鋒，更多是思想碰撞的火花，是一次難得而精彩的憲法學(xué)和刑法學(xué)對話。

一、死刑是合法而不正當(dāng)嗎

韓大元：談到死刑制度的當(dāng)代命運(yùn)，首先涉及死刑的本質(zhì)和憲法邏輯。如何解釋死刑制度與憲法的正當(dāng)性？我始終認(rèn)為，死刑在憲法上是沒有正當(dāng)性的。在保留死刑的國家中，它有合法性，但是沒有正當(dāng)性，其憲法邏輯基礎(chǔ)是很脆弱的。只靠合法性，很難讓一個沒有正當(dāng)性的制度繼續(xù)存在下去。所以，適時廢除死刑是十分必要的。即使目前保留死刑，但要逐步減少死刑罪名與死刑人數(shù)，這是必然的趨勢。我不知道從刑法的角度，這樣的判斷是否成立，即在憲法上死刑沒有正當(dāng)性，但是在國家法律上，死刑具有合法性。

時延安：關(guān)于死刑存廢的討論，確實應(yīng)當(dāng)從懲罰的正當(dāng)性角度考慮，韓老師提的問題和觀點很重要。國家進(jìn)行懲罰的權(quán)力根據(jù)是什么，尤其是死刑的國家權(quán)力根據(jù)是什么？這里存在一個假設(shè)，即社會個體賦予國家的權(quán)力是否包括剝奪其生命的權(quán)力？同時，在法律論證中區(qū)分合法性（或合法律性）和正當(dāng)性十分重要。有些法律規(guī)定或者制度，雖然有明確的法律根據(jù)，但從憲法層面分析，其正當(dāng)性卻難以證成。例如，2013年年底廢除的勞動教養(yǎng)制度就屬于這種情形。不過，對于死刑的正當(dāng)性論證，則比較復(fù)雜?；诓煌牧?，可能在分析路徑和結(jié)論上有很大差異。例如，貝卡利亞、洛克、盧梭雖然都是社會契約論的倡導(dǎo)者，但對死刑的態(tài)度不同，貝卡利亞基于社會契約論認(rèn)為死刑是不正當(dāng)?shù)?，而洛克、盧梭則認(rèn)為死刑并沒有違反社會契約論。

韓大元：從某種角度說，憲法就是契約，人民和國家之間的契約。那么，在人民和國家的契約中，并沒有賦予國家剝奪個人生命的權(quán)力。雖然基本權(quán)利是可以限制的，但是死刑已超越了可以限制基本權(quán)利的范圍與界限，國家無權(quán)剝奪共同體成員的生命權(quán)。所以，從憲法的角度上說，應(yīng)有一個基本價值立場，死刑沒有正當(dāng)性但是有合法性，但有合法性未必具有正當(dāng)性，兩者之間并不是對應(yīng)關(guān)系。

時延安：憲法就是一個契約，不過，我個人傾向于憲法是人民之間的契約，而不是人民與國家的契約。從我國基本制度講，國家相對于人民是第二位的，國家是人民契約的產(chǎn)物。當(dāng)然，這里的國家是“政治國家”，而不是文化意義或者地理意義上的國家。國家是否有權(quán)力剝奪共同體成員的生命？我贊同您的看法，就是國家沒有這項權(quán)力。我的論證思路是：既然認(rèn)為國家的權(quán)力來自于人民，那么，剝奪生命的權(quán)力最終也應(yīng)來自于人民；“人民”是個集合概念，剝奪生命是永久性地否定共同體成員的人格；人民可將嚴(yán)重違背共同體基本生活準(zhǔn)則的成員排除于共同體之外，即進(jìn)行社會人格的否定，卻不能剝奪其生命，也就是不能進(jìn)行自然生命的否定。從這個角度看，死刑是不正當(dāng)?shù)?，因為人民作為共同體沒有這樣的權(quán)力，國家當(dāng)然也沒有這樣的權(quán)力。所以，刑罰最高刑也就是終身監(jiān)禁，而不能是死刑。當(dāng)然，對這個論證過程，可能有一個論證基礎(chǔ)的問題，即基于何種國家學(xué)說和如何看待基本政治制度。從某種程度上說，這一結(jié)論和自由主義看待死刑問題的角度有相似之處。我國是人民民主專政的社會主義國家，我認(rèn)為這一結(jié)論實際上符合社會主義的理念。舉兩個間接證據(jù)：一是，前蘇聯(lián)在20世紀(jì)20—40年代曾短暫廢除了死刑，當(dāng)時蘇聯(lián)學(xué)者把廢除死刑與社會主義制度聯(lián)系在一起；二是，中共“二大”和“八大”也曾提出要廢除死刑，認(rèn)為這符合社會主義建設(shè)事業(yè)。

韓大元：我國《憲法》第1條規(guī)定了根本政治制度。對一些具體法律制度正當(dāng)性的分析，確實應(yīng)從基本政治制度上思考。中國憲法體現(xiàn)不同的價值觀，其中也包含一定的自由主義色彩，同時也體現(xiàn)理念上的意識形態(tài)。任何國家憲法都體現(xiàn)不同形式的意識形態(tài)，中國憲法體現(xiàn)中國社會的價值觀，是各種法律制度的基礎(chǔ)。當(dāng)然，它是以法律文本形式存在的，具有明確的法律屬性。我們看待問題，應(yīng)從憲法基本原理分析，對于人類社會發(fā)展到今天而形成的共同價值，應(yīng)采取兼容并包的態(tài)度。實際上，在20世紀(jì)六七十年代的民權(quán)運(yùn)動中，很多主張與基于社會主義的看法是相通的，如強(qiáng)調(diào)種族、階層、性別之間的平等?；谧杂芍髁x的一些觀念和實踐，也可以吸納到我們的制度當(dāng)中，比如對人權(quán)和公民自由的強(qiáng)調(diào)。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中也提到：“代替那存在著階級和階級對立的資產(chǎn)階級舊社會的，將是這樣一個聯(lián)合體，在那里，每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件。” 不同制度之間是可以相互借鑒的。從自由的理念進(jìn)行分析，也應(yīng)認(rèn)為，死刑是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

時延安：我理解，任何國家都存在意識形態(tài)憲法化的現(xiàn)象，而一旦進(jìn)入憲法，就成為基本政治經(jīng)濟(jì)制度的組成部分，在理解和解釋憲法和其他法律時，應(yīng)當(dāng)充分考慮基本制度的要求。對憲法和其他法律中的意識形態(tài)問題，不用特別去回避，越是重大理論和實踐問題，越要從基本政治理念去思考，包括一些重大改革也是如此。

韓大元：憲法的核心理念是更好地保護(hù)自己國家的人民，體現(xiàn)人權(quán)保障的價值。學(xué)界有一種觀點認(rèn)為，中國憲法有太多的意識形態(tài)性，也有學(xué)者認(rèn)為，中國憲法有幾個政治性的邏輯，甚至提出中國實際存在兩部憲法，黨章也是憲法。我認(rèn)為，這是不符合憲法邏輯的。一個國家就一部憲法，聯(lián)邦制的國家也只存在一部憲法，各個州的憲法不能違背聯(lián)邦憲法。一個國家的治理就是靠憲法。

憲法中既有自由主義的因素，也有社會契約論的因素，統(tǒng)一于社會主義憲法實踐中，體現(xiàn)社會主義憲法理念。我去年寫過一篇文章，有興趣的話大家可以看一下。我認(rèn)為，西方國家的憲法，很大的一個價值來源是1918年的《蘇俄憲法》。特別是1919年的《魏瑪憲法》，它是近代憲法到現(xiàn)代憲法的一個轉(zhuǎn)折點，而《魏瑪憲法》的很多原理體現(xiàn)了社會主義元素。社會主義體現(xiàn)社會正義、平等公平的理念。憲法是人類偉大的發(fā)明，并通過現(xiàn)代文明的發(fā)展逐步完善。

回到我們憲法上來，我們不能只談中國憲法本身，要把中國憲法納入世界憲法體系，盡管它有一些政治性理念的表述，但總體上就是一個法律文件，規(guī)定了中國的根本制度。在這一點上，中國的憲法能不能為死刑制度提供正當(dāng)性基礎(chǔ)？我覺得中國憲法有明確的價值立場，無法提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。在中國憲法文本中找不出任何為死刑制度提供正當(dāng)性的依據(jù)。合法性是沒有問題的，憲法可以為死刑制度的合法性提供依據(jù)。因為我國《刑法》第1條就規(guī)定，根據(jù)憲法制定本法。那么哪些憲法條文可以為死刑提供合法性依據(jù)？如何判斷某些死刑罪名符合憲法？在解釋學(xué)層面我們需要思考。

時延安：毫無疑問，刑法的制定根據(jù)是憲法，但憲法中并沒有提供類似的規(guī)范作為死刑正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)呐袛喔鶕?jù)。很多具體制度，都沒有憲法上類似的判斷根據(jù)，包括無期徒刑、沒收財產(chǎn)這些在人權(quán)上很容易引發(fā)爭議的刑罰種類。我也主張將合憲性解釋作為刑法的解釋方法之一，但合憲性解釋應(yīng)以憲法文本和憲法規(guī)范為根據(jù)，而不宜單純以憲法精神作為解釋根據(jù)。就刑事法中的一些制度和規(guī)范的合憲性問題而言，如果有明確的憲法規(guī)范，對刑法規(guī)范的合憲性解釋就具有較為充分的根據(jù)，相反，就比較難以處理。例如，在關(guān)于廢除勞動教養(yǎng)的討論中，可以從《憲法》第37條第2款“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”的規(guī)定找到根據(jù)。但是，對于死刑問題，卻很難找到憲法上的文本根據(jù)，無論是合憲還是違憲。

韓大元：憲法作為根本法，不需要對任何制度進(jìn)行具體規(guī)范。但是，從憲法基本精神和原理應(yīng)該能夠得出正確判斷，特別是2004年修改《憲法》，在第33條增加了人權(quán)條款，規(guī)定國家尊重和保障人權(quán)，進(jìn)一步限制了死刑存在的空間。要減少死刑，必然要嚴(yán)格死刑的程序，然后按照憲法的價值觀要求，積極創(chuàng)造條件廢除死刑，不要等到一百年后。

時延安：“一百年后廢除死刑”的觀點，是最高人民法院大法官胡云騰曾經(jīng)提出的，迄今已過去二十多年。趙秉志教授也提出，要在2050年廢除死刑，因為按照中央的既定目標(biāo)，屆時中國要達(dá)到中等發(fā)達(dá)國家水平。

人權(quán)角度確實可以作為廢除死刑的理論根據(jù)。不過，我認(rèn)為，還可以提出更多的理論研究途徑。能否從社會主義角度提出廢除死刑的理論依據(jù)。我理解，《憲法》第1條具有明確的規(guī)范意義。死刑問題，從社會主義制度可以提出正當(dāng)性問題，當(dāng)然從自由主義也可以進(jìn)行判斷。我認(rèn)為，在很多問題上，自由主義和社會主義在觀點上是一致的。刑法學(xué)界很多人主張廢除死刑，其理論基礎(chǔ)是自由主義的，不過，就像我前面提到的，從前蘇聯(lián)的法學(xué)理論、實踐和中國共產(chǎn)黨早期的文獻(xiàn)中，也都提出廢除死刑的觀點。其實，就像您剛剛提到，無論是1918年的《蘇俄憲法》，還是之前的一些社會主義的憲法實踐，在死刑方面恰恰體現(xiàn)對個人權(quán)利的尊重，這也符合自由主義的看法。也就是說，在基本人權(quán)問題上，社會主義和自由主義之間還是有共識的，只是在個人與社會之間關(guān)系上存在不同的認(rèn)識。

林維：在死刑正當(dāng)性這個問題上，我有幾點不同意見與兩位老師商榷。撇開有關(guān)正當(dāng)性的復(fù)雜理解，我們應(yīng)當(dāng)客觀地、歷史地看待死刑的正當(dāng)性問題。死刑的正當(dāng)性同我們的社會發(fā)展、社會觀念的進(jìn)化、社會控制手段的豐富性、刑罰理念的進(jìn)步等息息相關(guān)。在一個民眾可能并不具有較多自由支配的財富、自由能夠產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益較少的社會中，作為懲罰對象的民眾，其可能被剝奪的權(quán)益內(nèi)容相對較為單一，因此死刑就必然會更為普遍，而自由刑和財產(chǎn)刑就會顯得相對薄弱。死刑廣泛適用的一個很重要的原因就是，在那些社會中人們通常并不擁有太多得到普遍重視因而適于剝奪以示懲罰的利益，除了人人擁有的生命?？墒?，當(dāng)生存對于人們是個煎熬，生活毫無幸?？裳詴r，生命既寶貴但又無比廉價。能夠讓人說出“要命有一條”“二十年后又是一條好漢”這樣的話的社會，死刑的威懾又有多大呢？顯然，死刑特別普遍的時代，死刑所能夠產(chǎn)生的威懾力恰恰未必是最大的時代，因為死刑的威懾力并不會因為適用的規(guī)?；烧鹊靥嵘^于泛濫的死刑恰恰可能減弱了其威懾力。隨著民眾個體所能掌握的財產(chǎn)相對增多，而且基于自由所產(chǎn)生的時間能夠轉(zhuǎn)換的財富相對增多，人們對自由愈加重視，對于財產(chǎn)更加珍視，由此自由刑和財產(chǎn)刑的地位顯著上升。而與此同時，不自由毋寧死，意味著，基于對自由的珍視，人們對生命也愈加重視，死刑的威懾力也就持續(xù)攀升。不過，過于罕見的死刑也可能沒有任何威懾力，因此，要維持死刑的威懾作用，必須要使死刑的適用具有一定的平衡性。

脫離一個國家刑罰史的發(fā)展簡單地認(rèn)為死刑不具有正當(dāng)性，不是一種實事求是的立場。尤其當(dāng)國家對社會控制的手段較為缺乏時，就存在不得不使用包括死刑在內(nèi)任何可予以使用的手段的可能性。我們固然可以認(rèn)為死刑的使用恰恰是由于國家治理手段、治理能力的不足，但是同樣也是因此，國家使用死刑就具有了某種政治上的正當(dāng)性。在某種意義上，死刑的正當(dāng)性和刑罰的正當(dāng)性是緊密聯(lián)系在一起的，既然我們不得不承認(rèn)刑罰作為一種必要的邪惡而存在，死刑在一定社會背景下，就仍然維持著它的正當(dāng)性。但是在另一意義上，具體刑罰措施的正當(dāng)性和刑罰在其整體上的正當(dāng)性，當(dāng)然仍應(yīng)區(qū)別看待，例如我們便不會認(rèn)為肉刑在現(xiàn)代還具有任何意義上的正當(dāng)性。死刑問題同樣如此，它的正當(dāng)性需要考慮這一刑罰措施同現(xiàn)代社會中人的共同價值觀的契合程度。背離民眾的普遍價值觀的刑罰就可能缺乏普遍的支持，并因此在這一意義上欠缺其正當(dāng)性。

但在此特別重要的是，我們需要區(qū)分死刑的有效性和死刑的正當(dāng)性。一種手段并不絕對因為其有效而證成其正當(dāng)性。事實上，完全可能存在比死刑更為有效但令我們完全無法接受的刑罰。在死刑這一問題上，尤其如此。有時人們過多地糾結(jié)于死刑是否有效，并企圖以此論證其正當(dāng)性與否。姑且不論這一有效性或者無效性是否能夠得到實踐的證明，問題在于：即便死刑具有某種效果，其正當(dāng)性就能夠得到完全的論證了嗎？通過有效性證明其正當(dāng)性在邏輯上的悖論在于：論證其有效性和論證其無效性，具有同等的難度并且可能都無法實現(xiàn)。因此無論是死刑保留論者還是廢除論者，其前提都是假設(shè)性的、不可證偽的。

死刑在當(dāng)前階段的正當(dāng)性在于：作為一種刑罰措施，它仍然同民眾的一般報復(fù)觀念存在契合之處，同整體刑罰制度仍然內(nèi)在包含的報應(yīng)觀念存在邏輯上的一致。國家需要這樣一種很大程度上純粹屬于報應(yīng)的刑種，來最為嚴(yán)肅地宣示規(guī)范的存在。因此，否定其正當(dāng)性，勢必需要證明我們整體的刑罰制度不存在任何報應(yīng)要素，并且進(jìn)而否定民眾普遍心態(tài)在任何意義上的正義性。但問題在于，一個如此重要的法律制度未能回應(yīng)普通民眾普遍的報應(yīng)需求和正義期待，我們又如何證明這一法律制度是正當(dāng)?shù)模?/p>

因此，一般而言，死刑正當(dāng)性能夠發(fā)生根本轉(zhuǎn)變的背景一定是：民眾對生命的價值尊崇不斷提升，其報應(yīng)心態(tài)盡管不可能完全消失，但是我們能夠找到一種替代的手段，來滿足或者補(bǔ)償民眾的這種報應(yīng)心理。反之，國家能夠找到一種更為合理的懲罰體系來實現(xiàn)社會控制，整體的刑罰制度更加體現(xiàn)出教育和預(yù)防的理念。

時延安：林老師從社會發(fā)展角度分析死刑正當(dāng)性問題，是有道理的。我個人也承認(rèn)，從以往社會類型討論死刑是否正當(dāng)，是沒有意義的。不過，我們討論的語境，恰恰是當(dāng)下的語境，是從現(xiàn)有政治制度、已有實踐進(jìn)行思考的，當(dāng)然也與今天主題相關(guān)，是從憲法這一語境下討論的。我們當(dāng)然要尊重民眾的看法，也應(yīng)當(dāng)理解民眾的報應(yīng)情緒，但是，懲罰制度的正當(dāng)性絕不能基于民眾報應(yīng)觀來進(jìn)行設(shè)計，否則會很容易陷入“民粹主義”刑法觀。從經(jīng)驗上看，民眾的報應(yīng)情緒并非一成不變的，而且民眾對死刑的理解，是建立在抽象、樸素正義觀基礎(chǔ)上的。如果談具體到某個人是否“該殺”的時候，如果給他們足夠的信息，民眾的結(jié)論未必就是選擇適用死刑。最為典型的例子就是當(dāng)年的“藥家鑫案”，如果觀察當(dāng)時的輿論變化，在藥家鑫被執(zhí)行死刑后，輿論翻轉(zhuǎn)得很快，認(rèn)為不該殺的輿論非常強(qiáng)烈，為什么會有這種變化，是因為民眾得到了更為詳細(xì)、全面的信息。每個人都有報應(yīng)的一面，但每個人也都有寬容和憐憫的一面。

二、死刑與基本權(quán)利保障

韓大元：根據(jù)憲法學(xué)的一般原理，基本權(quán)利是可以限制的，如財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)、言論自由等都可以限制。但是，它的本質(zhì)內(nèi)容是不能限制的。所謂的本質(zhì)內(nèi)容包括生命權(quán)。剝奪了生命權(quán)，基本權(quán)利的主體就沒有了。所以，憲法學(xué)強(qiáng)調(diào)，有些權(quán)利是不能剝奪、不能限制的。對本質(zhì)內(nèi)容的解釋，各國的具體制度設(shè)計不同，但大家都有一個基本共識，生命權(quán)是基本權(quán)利的根本和前提，不要剝奪它。生命權(quán)被剝奪以后，憲法邏輯就很難成為一種體系化的理論說明，包括基本權(quán)利的概念、基本權(quán)利的主體與基本權(quán)利保障等原則。所以，有時解釋的時候存在困惑。雖然在中國，刑法相對強(qiáng)，憲法相對弱，但是我們還是有一個基本的價值立場。如果我們從憲法上給死刑制度進(jìn)行正當(dāng)性上的否定，合法性上的承認(rèn)，是不是也有助于中國死刑制度的改革，盡快向廢除死刑過渡。

憲法的死刑論，坦率地說中國的憲法學(xué)界也是很陌生的。在日本，大概是從20世紀(jì)80年代開始，死刑問題成為一個公共話題，日本最高法院通過個案使死刑成為憲法問題。日本學(xué)者平川宗信教授比較早地提出死刑的憲法論命題，主張將死刑納入憲法的框架中，提出死刑是否具有正當(dāng)性的疑問，主張要回到公認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)，即憲法共識。為什么要回到公認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)上，就是因為憲法的理念就是共同的價值標(biāo)準(zhǔn)。所以，死刑制度作為一個法律制度，要接受憲法價值的評判。死刑制度要優(yōu)先考慮憲法價值，或者說憲法創(chuàng)造國家制度的前提是——生命權(quán)。

時延安：國家對公民權(quán)利的剝奪和限制應(yīng)該是有限度的。舉個例子說明，一個國家不能剝奪其公民的公民資格。生命權(quán)，也應(yīng)該認(rèn)為是不可剝奪的。有些國家的憲法中明確規(guī)定了生命權(quán)，像阿爾巴尼亞等國廢除死刑也是基于生命權(quán)條款。我國憲法中并沒有規(guī)定生命權(quán)條款，從《憲法》第33條有關(guān)國家尊重和保障人權(quán)的條款引申出生命權(quán)是一個可行的解釋思路。不過，我個人傾向于將這條規(guī)定理解為憲法原則，而不是憲法規(guī)范。

韓大元：需要考慮死刑的憲法基礎(chǔ)問題。不同類型的憲法體現(xiàn)不同的宗教與意識形態(tài)。刑法上的意識形態(tài)化有時容易導(dǎo)致濫用死刑的刑罰權(quán)，或者在發(fā)生死刑的冤假錯案的時候，把這種道德責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給憲法制度。近幾年發(fā)生的冤案、錯案，特別是佘祥林案、聶樹斌案、趙作海案等，其責(zé)任并不在憲法，而是刑法規(guī)定和刑事訴訟的程序設(shè)計存在問題。所謂殺人償命、命案必破的思維導(dǎo)致冤案錯案。在一個文明的國度里，很難想象僅用六十多天審理就執(zhí)行死刑。如果我們把責(zé)任推給憲法，就很難反思部門法自身存在的問題。只有讓憲法有尊嚴(yán)，讓憲法有生命的時候，才能維護(hù)國家的價值觀，才能落實《憲法》第135條的制約原則。如果嚴(yán)格遵循制約原則，很多冤假錯案是可以避免的。偵查階段不講證據(jù)，起訴階段不講證據(jù)，到了法院，法院是守護(hù)正義的最后一道防線，仍然沒有嚴(yán)格按照法律審理案件。為了某種政治的需要，或者是為了政績，為了“維穩(wěn)”，濫用死刑的刑罰權(quán)。

時延安：但有些問題的確是憲法問題。從1979年之后，一共有24個單行刑法，這些單行刑法都是全國人大常委會制定的。大量的死刑條款也是全國人大常委會而不是全國人大制定的。一些涉及死刑的冤案，究其原因，立法機(jī)關(guān)也有責(zé)任，就是沒有在法律程序設(shè)計上提供有利的保障。例如，2007年之前，地方高院掌握死刑核準(zhǔn)權(quán)，一些地方處理死刑案件時掌握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)，導(dǎo)致冤案發(fā)生。類似這樣的問題，不能說立法機(jī)關(guān)沒有責(zé)任。

韓大元：1982年《憲法》規(guī)定全國人大制定基本法律，全國人大常委會制定其他法律，這是因為基本法律關(guān)涉到人民的健康、生命、安全。畢竟全國人大有近3000名代表，而全國人大常委會只有160多名委員，對全國人大制定的刑法，全國人大常委會可以修改，但應(yīng)遵循嚴(yán)格的憲法界限。張明楷教授說，近3000名代表制定的刑法條款，為什么輕易地由全國人大常委會160多人修改。1982年憲法全面修改時，許崇德教授、肖蔚云教授等考慮到這個重要問題，希望通過基本法律來限制全國人大常委會的立法權(quán)。《憲法》第67條實際上是一種限制，即全國人大常委會可以修改基本法律，但不能與法律的基本原則相抵觸。

憲法上是否規(guī)定生命權(quán)，并不影響死刑制度的評價。憲法是一種生命的載體，擁有生命的人們用制憲權(quán)來選擇了憲法，那么生命的存在是這種政治共同體存在的前提。當(dāng)然，我也不反對有些學(xué)者主張中國憲法上寫入生命權(quán)的觀點。但是，寫和不寫，并不影響憲法對生命權(quán)的關(guān)懷和保護(hù)。

從憲法學(xué)的角度來說，死刑制度的正當(dāng)性與否，首先考量的是一個生命權(quán)的價值問題。在生命權(quán)的問題上容易尋求到基本共識，所以在這個問題上，我覺得，需要一個基本立場，至少在死刑問題上，應(yīng)該采取更加慎重而寬容的哲學(xué)，絕對不能把死刑作為治國的一種手段。在憲法邏輯上，論證生命權(quán)，確定生命權(quán)價值的崇高性、神圣性是非常必要的。在一些違憲審查的案件當(dāng)中，涉及刑法條文的時候，能從生命權(quán)的憲法邏輯來尋求依據(jù)是有說服力的。制定公共政策也好、立法也好、修法也好，特別是在個案的解釋過程中，當(dāng)遇到一些困惑，找不出依據(jù)的時候，可以在憲法中找依據(jù)，這是一種最有效的規(guī)范管理。在刑法的解釋中，應(yīng)該運(yùn)用憲法解釋學(xué)的一些原理，兩者的功能是一致的。

時延安：我有時甚至認(rèn)為，生命權(quán)由憲法或法律來規(guī)定，某種意義上是對生命權(quán)的意義或者價值的貶低?！睹穹倓t》中加上了生命權(quán)的條款，我總覺得有“畫蛇添足”的味道。

韓大元：我不反對寫生命權(quán)。但是從解釋學(xué)立場出發(fā)，可從中國憲法文本中的尊重和保障人權(quán)條款推導(dǎo)出人權(quán)首要是生命權(quán)，這是第一點。第二點，憲法保護(hù)人身自由，這個前提是生命的存在，在生命存在的前提下才有其他權(quán)利。第三點，憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)受到保護(hù)等。但是，一定要讓社會了解，寫和不寫不應(yīng)該影響國家對生命的尊重，這是一個基本前提。缺乏尊重生命價值的國家理念，或者生命的尊重沒有成為社會主流價值，我們的生活是很不安定的。小孩上學(xué)的操場原來是一個化工廠；打疫苗，疫苗有問題；還有天津的爆炸案。什么地方安全呢？安全的權(quán)利是法治應(yīng)該給社會成員的首要公共產(chǎn)品。為什么在生活中我們覺得缺乏安全感，就是因為對基本的生命的尊重沒有成為我們文化的主流。

時延安：安全是一項公共產(chǎn)品，國家有義務(wù)確保社會以及成員的安全。對生命的尊重和保護(hù)，當(dāng)然是安全的組成部分，因而也是國家的義務(wù)所在?？赡艿膯栴}是，公共安全與個人權(quán)利之間是否存在沖突，以及如果存在沖突應(yīng)該如何處理？例如，針對恐怖分子是否可以處以死刑？對于刑法研究者來說，很多棘手的難題都是要在安全（或者公共利益）與個人自由之間進(jìn)行平衡和選擇。不過，維護(hù)安全不能僅靠刑法，如食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量安全等，刑事法制的作用很有限。此外，僅僅靠政府部門去管理，也是不行的。還是要依靠共治，發(fā)揮各種積極力量共同解決安全問題，刑法充其量只能起保障作用。

林維：我同意兩位對于基本權(quán)利保護(hù)的觀點，但憲法對于基本權(quán)利的保障，在當(dāng)前的中國語境中，并不和死刑產(chǎn)生矛盾，否則就意味著憲法對死刑的否定。憲法保障人的生命權(quán)，但是并不意味著在死刑案件中，罪犯可以此為根據(jù)否定刑法的合憲性，推翻裁判的正當(dāng)性。但是，憲法應(yīng)當(dāng)要求人的生命權(quán)不應(yīng)被不合理地剝奪，應(yīng)當(dāng)要求每一項涉及這一問題的法律制度必須盡最大努力保證這一要求。基于這樣的觀念，我認(rèn)為，基于報應(yīng)而獲得正當(dāng)性的死刑，在現(xiàn)實社會中其正當(dāng)性實際上受到另一因素的影響，從而使死刑支持論者也可能不得不轉(zhuǎn)而同意廢除死刑，那就是誤判因素的存在。由于死刑誤判的存在，使我們可以批判死刑制度即使具有一般的正當(dāng)性，也因為這項制度的運(yùn)作漏洞而要求否定這一制度。

誤判不僅僅發(fā)生在死刑之中，在任何刑罰的判處中，都可能存在誤判或者錯誤執(zhí)行的情形。更為廣泛的，任何審判作為一種判斷，都存在被推翻的可能。為什么死刑的誤判較之其他刑種的錯誤適用更值得憲法的警惕？實際上，死刑制度較之其他刑罰裁量制度更加嚴(yán)格，保證了死刑誤判或者錯誤執(zhí)行的理論概率和現(xiàn)實數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他刑罰。但是死刑的誤判乃至錯誤執(zhí)行，仍然必須比任何刑罰的誤判、錯誤執(zhí)行得到更多的重視。正是因為死刑的權(quán)益剝奪的嚴(yán)重性尤其死刑執(zhí)行的不可回溯性，使這一錯誤的嚴(yán)重性無法復(fù)加。固然人身自由和金錢賠償之間無法進(jìn)行等質(zhì)的折算，但是自由刑的誤判和錯誤執(zhí)行總是能夠在一定程度上得到挽回，但是生命權(quán)和金錢賠償之間這樣一種折算關(guān)系的異常性，直接涉及死刑本身正當(dāng)性的問題，而不僅僅是特定訴訟程序的正當(dāng)性問題。加繆曾經(jīng)說過，如果無法補(bǔ)償，就應(yīng)該廢除死刑?；谧杂尚痰恼`判，人們并不會對自由刑的正當(dāng)性進(jìn)行根本性的質(zhì)疑，但是死刑的誤判尤其是錯誤執(zhí)行，直接挑戰(zhàn)了死刑作為刑罰的正當(dāng)性，并且擴(kuò)大到對完整刑罰體系正當(dāng)性的質(zhì)疑，乃至在根本上產(chǎn)生國家究竟在何種程度上掌握對公民的刑罰權(quán)的疑問。這是其他刑種所無法產(chǎn)生的巨大震蕩。憲法在此意義上應(yīng)當(dāng)要求刑法對生命權(quán)的保障具有特殊性，并因此可以主張，如果刑法無法做到這一點，就可能意味著死刑制度的合憲性存疑。

在美國，對于那些由支持死刑變?yōu)榉磳λ佬痰娜?，其原因中無辜者遭判死刑占壓倒性多數(shù)，62%變?yōu)榉磳λ佬痰娜耸怯捎诖嬖趯o辜的人判處死刑的風(fēng)險而改變立場的。剝奪權(quán)益越重大，審查程序就應(yīng)當(dāng)越慎重，正當(dāng)性證明的必要性就更大，其適用就應(yīng)當(dāng)更為有限制。諸如聶樹斌案，就從另一個側(cè)面警示，一種法律措施的正當(dāng)性，同其濫用的可能性及其濫用后果的嚴(yán)重性這兩個因素存在反向關(guān)系。如果死刑制度在其設(shè)立上，存在過大的任意性以及錯誤可能性，制度的正當(dāng)性就可能大打折扣。假使某一個異常的刑罰存在被隨意適用的強(qiáng)烈可能，我們就可以合理地認(rèn)為社會將不予認(rèn)同這種刑罰。憲法對生命權(quán)的保障，仍然是以死刑的正當(dāng)性為前提的，但是又跳脫了這一難以證偽的問題，而代之以以下的問題：為了這樣一種效果不明確的刑罰措施，我們是否仍然愿意承受或者在多大程度上承受無辜者的犧牲？如果存在無辜者被判死刑的危險，就有必要討論其合憲性問題。

通過聶樹斌案、呼格吉勒圖案等錯案，我們必須更為深刻地意識到這一令人心驚膽戰(zhàn)的警醒：聶案、呼案等案是已經(jīng)被查實的死刑錯案，它們打破了零的分界，揭開了我們原來有意無意忽略而不愿面對的真相——死刑執(zhí)行存在錯案。我們殺錯了人，一個鮮活的個體生命為司法所殺！但是令人更為心驚膽戰(zhàn)的預(yù)警是：除了聶案、呼案，過去還有類似的案件嗎？司法體制還會繼續(xù)以這樣的方式殺錯人嗎？沒有人能夠作出保證，事實上，如果不是危言聳聽，更為切合概率也更為符合現(xiàn)實的判斷是：仍然存在這樣的現(xiàn)實可能，即因為種種原因而尚未被揭示真相或者尚未為公眾所知的死刑執(zhí)行錯案，仍然潛伏其中。它們的數(shù)量也許會超過現(xiàn)在已經(jīng)查實的死刑執(zhí)行錯案，這些虎視眈眈的魔獸，正在伺機(jī)吞噬我們對司法正義的信心和信賴。我們不得不意識到，只要死刑制度存在，就仍然蘊(yùn)藏著這樣的現(xiàn)實可能，即司法機(jī)器仍然可能會繼續(xù)殺錯人。聶樹斌等案錯誤的死刑執(zhí)行證明死刑制度本身的不合理性和不正當(dāng)性，因此使人們更易于理解并且接受基于死刑的誤判可能而且應(yīng)當(dāng)最終廢除死刑。就生命權(quán)而言，不應(yīng)當(dāng)功利主義地認(rèn)為，任何一個錯誤的死刑執(zhí)行的嚴(yán)重性可以被其他更為大量的正確的死刑案件所掩蓋。死刑誤判的現(xiàn)實可能性實質(zhì)性減少乃至消滅，基于誤判的死刑廢除的壓力才能有所緩和。否則，再有聶樹斌類似案件的發(fā)生，不僅死刑制度的正當(dāng)性，整個刑事審判的正義都會受到系統(tǒng)性的挑戰(zhàn)和根本性的質(zhì)疑，此時，受到?jīng)_擊的絕不僅僅止于死刑制度本身。

三、死刑的刑法與憲法規(guī)制

韓大元：刑法制定是以憲法為依據(jù)。那么，從規(guī)范的角度來說，刑法從精神到具體條文，包括具體適用，都不能違背憲法。但如何保證所有刑事立法，包括死刑制度在內(nèi)的所有制度，都與憲法保持一致，體現(xiàn)憲法精神？這就需要在具體案件中，在刑法適用時，發(fā)生刑法條文可能和憲法不一致的時候，法官在刑法規(guī)范和具有最高價值的憲法規(guī)范之間進(jìn)行判斷。毫無疑問，憲法規(guī)范是最高規(guī)范，刑法規(guī)范要服從憲法規(guī)范，但在具體適用刑法時，依然存在合憲或者違憲，以及合憲和違憲之間的灰色地帶，即有條件的違憲。我個人的擔(dān)心是，雖然已經(jīng)明確刑法規(guī)范在價值上違背了憲法精神，但當(dāng)刑法力量比較強(qiáng)大的時候，或者要考慮客觀的政治安全、社會治安等因素時，我們?nèi)匀灰S護(hù)不具有正當(dāng)性的某種刑法規(guī)范，就無法依據(jù)憲法來改變它。這實際上使憲法失去了價值，使民眾的權(quán)利在刑法的名義下受損，這是比較危險的。

時延安：價值要保持統(tǒng)一，刑法規(guī)范應(yīng)向憲法看齊。刑法的一些規(guī)定，有時與憲法規(guī)范、精神確實存在一定的沖突。例如，勞動教養(yǎng)制度與憲法存在沖突，但是直到2013年年底才徹底廢止。在理論層面，在一個法律體系框架內(nèi)，刑法應(yīng)遵循憲法的價值。問題還是出現(xiàn)在現(xiàn)實層面，即立法者和司法者沒有充分認(rèn)識到憲法所追求的價值，尤其是對不斷發(fā)展的人權(quán)觀念缺乏深入的理解，因而不能在法律制定和實施中將憲法的價值貫穿到刑事法律中。

不過，刑法學(xué)研究者的憲法意識是很強(qiáng)的，過去二十多年，做了很多相關(guān)研究。但實踐中存在的問題，一些不合時宜甚至錯誤的做法仍可能在相當(dāng)長一段時期內(nèi)存在。例如，剛才提到的，死刑核準(zhǔn)權(quán)收回最高人民法院的問題，在1996年修改刑事訴訟法、1997年修改刑法時，很多學(xué)者包括高銘暄教授都提了建議，但直到2007年才實現(xiàn)這一目標(biāo)。

韓大元：有些是法律本身存在問題，有些則是實踐出了問題。有些時候，明明知道它是沒有正當(dāng)性的，與憲法精神是相矛盾的，但總是需要一些重大事件發(fā)生，引發(fā)公眾討論，才想辦法去改。例如，沒有孫志剛案，很難換來收容審查制度的廢除，但付出生命的代價太大。

時延安：實際上，現(xiàn)在刑法中有些制度、規(guī)定仍然和憲法基本精神存在沖突，如收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)實際上是一種保安性措施，但是刑法只有一個條文予以規(guī)定，而且在實踐中是由公安機(jī)關(guān)決定的。雖然目前適用收容教養(yǎng)的情形較少，但它和勞動教養(yǎng)制度一樣，都經(jīng)不起憲法上的檢驗。再如，《刑法》第54條剝奪政治權(quán)利的規(guī)定與憲法有關(guān)政治權(quán)利的規(guī)定就存在一定的沖突。這些問題，都需要在刑法立法上予以解決，當(dāng)然首先要在刑法理論界形成一定的共識。死刑問題也是如此，需要從憲法的角度進(jìn)行分析。

四、死刑與毒品犯罪

林維：毒品犯罪的死刑問題必須引起我們重視，未來死刑制度的改革無論如何都繞不開毒品犯罪問題。就司法上死刑適用的罪名而言，除去個別的非暴力犯罪，如經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用，以及雖未涉及人身死亡但情節(jié)極其嚴(yán)重的強(qiáng)奸、拐賣人口的死刑適用以外，實際上已經(jīng)大體可以把我國的死刑適用案件區(qū)分為涉及人身死亡的案件和毒品犯罪案件。其中毒品犯罪案件的死刑適用呈現(xiàn)明顯的上升趨勢，在死刑數(shù)量中占據(jù)了較大比例，甚至在特定時間以及個別地方，毒品犯罪的死刑適用數(shù)量超過了涉及人身死亡的人命案件，這一現(xiàn)象不能不引起我們的警惕。某種意義上講，毒品犯罪的死刑適用如果仍然按照這樣的趨勢發(fā)展下去的話，就可能實質(zhì)性地改變死刑的適用格局，淡化、抹滅甚至歪曲死刑設(shè)置的正義性，死刑僅存的那點正當(dāng)性則會更受質(zhì)疑。對于毒品犯罪大規(guī)模地適用死刑，無論如何無法得到正當(dāng)性的確認(rèn)，公眾也會越來越多地質(zhì)疑毒品犯罪死刑的公正性問題。

1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定死刑只能適用于最嚴(yán)重的罪行，所謂“最嚴(yán)重的罪行”應(yīng)當(dāng)理解為死刑應(yīng)予以嚴(yán)格限制適用，對某一罪行適用死刑應(yīng)當(dāng)成為極其例外的措施。聯(lián)合國人權(quán)委員會先后分別對韓國、喀麥隆、斯里蘭卡、伊拉克、蘇丹和伊朗等國提交的人權(quán)報告評論指出，與毒品犯罪相關(guān)的行為不應(yīng)屬于最嚴(yán)重的罪行，只有故意殺人或者故意造成身體嚴(yán)重傷害的行為才符合這一限制性要求。當(dāng)然，每一個國家對于“最嚴(yán)重的犯罪”的理解具有自己的獨(dú)特性，毒品犯罪刑罰設(shè)置的改革也需要一個較長的過程。死刑在毒品犯罪的遏制上可能起到了一定的作用，因此我國保留對毒品犯罪適用死刑。但是我們在刑罰設(shè)置上必須加以明確的是，無論在多么長的時間內(nèi)保留死刑，毒品犯罪在本質(zhì)上都不應(yīng)當(dāng)成為死刑適用的重點。目前這樣一種狀況是違背死刑制度的初衷和發(fā)展趨勢的，不應(yīng)繼續(xù)維持下去。

我們必須警醒地意識到，毒品犯罪的死刑適用數(shù)量上升，并不是因為法院在毒品犯罪的死刑核準(zhǔn)問題上有所放松。法院在毒品犯罪問題上一再強(qiáng)調(diào)死刑適用的嚴(yán)肅性，要求“切實貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，突出毒品犯罪的打擊重點，必須依法嚴(yán)懲毒梟、職業(yè)毒犯、再犯、累犯、慣犯、主犯等主觀惡性深、人身危險性大、危害嚴(yán)重的毒品犯罪分子，以及具有將毒品走私入境、多次、大量或者向多人販賣、誘使多人吸毒、武裝掩護(hù)、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕，或者參與有組織的國際販毒活動等情節(jié)的毒品犯罪分子，對其中罪行極其嚴(yán)重依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，必須堅決依法判處死刑”。在死刑的適用上，無論是大連會議紀(jì)要還是武漢會議紀(jì)要，都對毒品犯罪的死刑適用問題進(jìn)行了明確而仔細(xì)的甄別區(qū)分。但問題在于，依據(jù)現(xiàn)有死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，能夠被核準(zhǔn)死刑的毒品犯罪數(shù)量本身仍在大幅度上升，致使在目前司法體系下，通過司法控制毒品犯罪的死刑適用不能起到根本性的限制和減少作用。

因此，我們必須反思的是，盡管適用了如此之多的死刑，毒品犯罪的數(shù)量乃至死刑適用數(shù)量為什么仍然在上升；而與此同時，故意殺人等涉及人身死亡的案件雖然死刑的適用數(shù)量得到了一定程度的有效控制，但是其犯罪總量并未顯著增長，甚至有所減少，社會治安并未變得更為嚴(yán)重，反而在逐漸好轉(zhuǎn)。由此，即使我們不對死刑的有效性做一個全局的、整體的、根本的思考，也必須對死刑針對毒品犯罪的有效性，做一個理性冷靜的判斷。如果死刑是一場國家和特定犯罪的戰(zhàn)爭，我們不得不反思在運(yùn)用死刑同毒品犯罪作斗爭的這場戰(zhàn)役中，我們究竟在戰(zhàn)爭的策略、戰(zhàn)術(shù)的運(yùn)用、武器裝備的配置上，是否合理有效？誠然，如果沒有死刑或者沒有之前較大規(guī)模地對毒品犯罪適用死刑，毒品犯罪可能更加猖獗，形勢更為嚴(yán)峻，但是目前的狀況至少表明，死刑適用對于毒品犯罪的作用并沒有我們所想象、所期待的那么大，死刑的適用盡管不能說是完全無效的，但可能收效甚微。對于毒品犯罪的治理，不應(yīng)該惰性地完全依賴于作為最后手段的法院通過刑罰進(jìn)行懲罰和打擊，或者依賴于重刑乃至死刑的規(guī)?；m用，而更應(yīng)該思考、設(shè)計一種更為合理、有效、全面的制度，真正減少毒品犯罪的數(shù)量。否則，就可能形成一種惡性循環(huán)：通過死刑遏制毒品犯罪無法收效，毒品犯罪繼續(xù)增加，又導(dǎo)致對死刑的渴望和依賴，法院適用死刑的壓力驟增，因為法院無法擔(dān)負(fù)這樣一種誤解的政治責(zé)任——正是因為法院對毒品犯罪限制適用死刑，而造成了毒品犯罪的增加。

韓大元：我最近也在思考毒品犯死刑問題，毒品犯罪為什么要適用死刑呢？有一天晚上，十二點多鐘，我在寫一篇論文，查閱資料時偶然看到一個由于毒品犯罪判死刑的女死刑犯的照片。當(dāng)時我想，國家對毒品犯罪當(dāng)然要制裁，但必須要剝奪生命嗎？這個問題我多次向刑法學(xué)教授們請教，但還是有很多疑問。從憲法角度看，毒品的死刑罪名是否符合憲法精神，其正當(dāng)性在哪里？很多問題回到憲法就可以找到答案，對毒品犯罪判處死刑提出憲法上的疑問是有合理性的。

時延安：從比較法上看，在保留死刑的國家里，除少數(shù)國家以外，都廢除了毒品犯罪的死刑。在我們國家，毒品犯罪在死刑數(shù)量中占據(jù)了較大比例，甚至在特定時間以及個別地方，毒品犯罪的死刑適用數(shù)量超過了涉及人身死亡的殺人、搶劫案件。實際上，毒品犯罪所造成的社會危害，與故意殺人罪相比，其危害程度相差很多，應(yīng)該沒有達(dá)到與死刑相適應(yīng)的程度。所以，我認(rèn)為毒品犯罪的死刑是可以盡快廢除的。

韓大元：今年4月19日，聯(lián)合國召開了世界毒品問題特別會議，一些西方國家學(xué)者提出來，能不能把部分毒品合法化，引起了大家的爭論。他們爭論的焦點是：抽煙有害身體，但國家不禁止煙草行業(yè)，這個行業(yè)是納稅大戶；有些毒品，也可能幫助人解脫精神痛苦，為什么不能按照一定的分類把它合法化？我不太同意合法化，但我的問題是，如何認(rèn)識毒品的社會危害性與人類生活之間的關(guān)系，這需要作出合理的解釋。

時延安：像走私、販賣海洛因、可卡因、甲基苯丙胺50克以上，就有判處死刑的可能性。不過，現(xiàn)在可判處死刑的毒品重量門檻已經(jīng)提到很高了。

韓大元：達(dá)到一定的克數(shù)就判死刑，達(dá)不到就不判死刑，以毒品的數(shù)量來決定要不要剝奪生命，這個正當(dāng)性是很脆弱的。暴力犯罪判處死刑是有共識的，但對毒品犯罪、貪污罪等判處死刑，正當(dāng)性日益受到挑戰(zhàn)。歐盟統(tǒng)一廢除了死刑，其憲法理念是，死刑對人的尊嚴(yán)和生命造成侵害，所以不能保留死刑。

時延安：剛才林維老師提到，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》要求，保留死刑的國家，應(yīng)將死刑適用于“最嚴(yán)重的罪行”。一般認(rèn)為，“最嚴(yán)重的罪行”是指謀殺罪，相當(dāng)于我國的故意殺人罪。而毒品犯罪，其還未達(dá)到“最嚴(yán)重的罪行”。當(dāng)然，在實踐中，毒品犯罪往往是有組織實施的，在實施毒品犯罪過程中，也會伴隨一定的暴力犯罪行為。但是，對于伴隨而生的有組織犯罪和暴力犯罪，完全可以依據(jù)刑法相關(guān)罪名予以嚴(yán)懲；就毒品犯罪本身而言，還不能看作最嚴(yán)重的犯罪。我國《刑法》第48條規(guī)定，死刑適用的前提是“罪行極其嚴(yán)重”，如果以故意殺人罪作為“罪行極其嚴(yán)重”的一個標(biāo)準(zhǔn)，毒品犯罪也未達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。

值得注意的是，由于中國社會的近代化與鴉片戰(zhàn)爭有關(guān)，因而公眾對毒品犯罪的譴責(zé)性較高。在沒有廢除死刑的情況下，廢除毒品犯罪的死刑，可能在民意上難以獲得支持。

林維：是的，短期內(nèi)還難以廢除毒品犯罪死刑，但下一步限制死刑的有效領(lǐng)域一定是在毒品犯罪。在積極意義上講，因為只有毒品犯罪，在死刑適用的數(shù)量上還有大幅度減少的可能性。如果希望實現(xiàn)這一目標(biāo)，法院將不得不進(jìn)一步提高毒品犯罪的適用標(biāo)準(zhǔn)，對死刑適用的犯罪情節(jié)予以進(jìn)一步的限定。但這一目標(biāo)的實現(xiàn)，僅僅依賴法院是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其前提在于我們已經(jīng)建立了一個合理有效的毒品犯罪打擊機(jī)制。實際上，不僅僅是死刑數(shù)量問題，死刑適用的區(qū)域平衡、證據(jù)認(rèn)定、政策把握等問題，甚至共同犯罪的認(rèn)定、上下家罪犯的認(rèn)定等具體問題，都微妙而現(xiàn)實地影響著死刑適用，并在毒品犯罪中引發(fā)爭議。在另一消極的意義上講，在目前的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和毒品犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，毒品犯罪可能是死刑適用危險性最大的領(lǐng)域。因此我們必須對這些直接影響毒品犯罪死刑適用的公正性、準(zhǔn)確性的諸多要素有清晰準(zhǔn)確的判斷，必須對毒品犯罪的死刑時刻保持足夠的警惕，以便我們能夠在準(zhǔn)確適用、不致出現(xiàn)冤錯案件的前提下，盡可能地予以限制、減少死刑。

五、死刑與民意

韓大元：民意對死刑制度的評價是重要因素。曲新久老師在一篇論文中曾提到，廢除死刑要符合四個條件，其中一個條件就是民意的贊成，如果民意不答應(yīng)，也不能夠廢除。問題在于，民意和死刑制度的存在到底是什么關(guān)系？如何認(rèn)識死刑制度與民意理性的關(guān)系？

時延安：民意問題，學(xué)界也討論了很長時間，如果從歐洲的死刑廢除來講，它都是政治家解決的事。美國沒有廢除死刑，而歐洲廢除了死刑，從某種意義上講，與他們的選舉制度有關(guān)。因為在歐洲選黨，在美國選人。對單個的政治家來講，他考慮選票，在這個問題上要更多地參考民意，在廢除死刑問題不敢走得太快，他在選舉時會主張嚴(yán)厲打擊、懲罰犯罪。這是第一個問題。第二個問題，民意有時候受到很多因素控制。美國經(jīng)常做民意測驗，如果單純從死刑的“存”和“廢”上來講，很多人是堅持“存”的，但是如果加一個終身監(jiān)禁不得減刑假釋的選項，那民意就會發(fā)生很大的改變，會認(rèn)為不一定要保留死刑或廢除死刑，而是要用終身自由刑來替代。再有，民意有時很不可靠。例如，一個冤案出來之后，做一個民意測驗，就會有更多人支持廢除死刑；但如果發(fā)生很嚴(yán)重的暴力犯罪或者對弱勢群體犯罪時，傾向于保留死刑的觀念就會比較強(qiáng)烈。

韓大元：我們要重視民意，但民意有時不是確定的，某種意義上也可以說是非理性的。我們不能以非理性的存在，放棄法治應(yīng)有的立場。例如，本來罪犯只需要判處無期徒刑，因為民意的因素而判處死刑，這就脫離了法治立場。民意可以自由表達(dá)，但是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)保持理性、專業(yè)的立場。

時延安：有時候民眾接受的信息也是有限的。我們要綜合各種因素去認(rèn)定事實，然后再去作判斷。例如，前面我提到的藥家鑫故意殺人案中，在藥家鑫被判處死刑前，輿論一邊倒地認(rèn)為“該判死刑”，在他被執(zhí)行死刑后，一些信息得到澄清后，有很多人又說藥家鑫不應(yīng)被判處死刑。可見，民意判斷很容易受到信息傳播的影響。如果司法機(jī)關(guān)不能很好地處理依法裁判與公眾輿論關(guān)系的話，就很容易辦錯案件。

林維：在這一點上，我非常同意兩位老師的觀點，再補(bǔ)充說明幾點。死刑的存廢問題有過真正的民意調(diào)查嗎？無論是死刑廢除論者還是死刑保留論者，都會有對自身有利的民意調(diào)查結(jié)論。事實上，即使有過類似的民意調(diào)查，參與調(diào)查者的樣本范圍、參與調(diào)查者的廣泛性、問卷設(shè)計的科學(xué)性、調(diào)查的時代背景甚至調(diào)查當(dāng)時是否發(fā)生了惡性案件等，都可能直接影響民意的真實性。調(diào)查者總是能夠找到三觀一致的被調(diào)查者，然后宣稱其結(jié)論代表了包括三觀不一致者在內(nèi)的全體人員，因此如果民意調(diào)查本身的程序不科學(xué)合理，不能為其結(jié)論的反對者所接受，那么其結(jié)論就永遠(yuǎn)陷入爭議當(dāng)中，使人們完全無法看清所謂的民意的真相。同樣，民意代表的投票結(jié)論就等于民意嗎？沒有人會天真地以為，在立法的大廈中作出的任何投票決定都會全部真實地反映人民的意志。

這里存在悖論，一方面，我們樸素地將民眾的報復(fù)觀念作為死刑正當(dāng)性的基礎(chǔ)，這種報復(fù)性觀念的存在雖然是客觀的，但問題在于其規(guī)模卻是一種未經(jīng)實證的直覺；另一方面，無論是廢除死刑的民意還是保留死刑的民意當(dāng)然也是客觀的，但我們同樣不知道它的存在規(guī)模和范圍，可是我們卻以此為由來說明死刑存廢不太可能通過民意來解決。同樣的悖論在于：在保留死刑的國家，由于死刑廢除論者無法合理地以民意為根據(jù)來主張自己觀念的正當(dāng)性，雖然死刑保留論者同樣無法合理地以民意為根據(jù)來主張死刑的正當(dāng)性，因此最終的結(jié)果可能就是繼續(xù)保留死刑。反之，在一個沒有死刑的國家，死刑增設(shè)論者無法合理地以民意為根據(jù)要求設(shè)置死刑，因為總是會有相反的民意證明沒有死刑是更好的選擇，因此設(shè)置死刑是一件極其困難的事情。這就變成了現(xiàn)實民意和歷史形成的制度之間的沖突問題。難道有關(guān)死刑的正義的民意不應(yīng)該直接圍繞死刑本身而展開嗎？而現(xiàn)在卻轉(zhuǎn)變成為一種推翻現(xiàn)狀的努力，無論是廢除死刑還是設(shè)置死刑。

通常我們認(rèn)為破壞較之建設(shè)更為容易，但事實上，在死刑問題的所謂民意上，破壞死刑（有或者沒有）的現(xiàn)狀更為艱難。有時候，我們不得不承認(rèn)，歷史形成的法律制度的現(xiàn)實存在具有更為堅韌的合理性，企圖用民意否定它需要付出更大的努力。因此，想要基于民意來否定一個基于歷史存在而成為合理的制度難上加難。

甚至，可以這樣認(rèn)為，如果一個制度已經(jīng)能夠被一目了然地觀察到民眾厭惡憎恨的程度，民意的壓倒性意見是如此之直接，已經(jīng)不存在任何有價值的爭議的余地，那么此時再去改變這一制度，已經(jīng)為時晚矣，這已經(jīng)不是改革而是革命了。死刑的存廢不應(yīng)等到這一時刻。因此，所謂的民意既是重要的，因為立法者或者政治精英不應(yīng)該違背當(dāng)下民眾主流的價值觀，否則容易引發(fā)民意的嘩然，同時民意也并不絕對重要，因為立法者或者政治精英應(yīng)該理解并且順應(yīng)何為歷史發(fā)展的主流，而不是唯唯諾諾于所謂的民意，無論是廢除還是保留死刑，都應(yīng)該堅定不移地但又巧妙地選擇時機(jī)，引導(dǎo)民意，作出正確的抉擇。

保留死刑還是廢除死刑，是一個能夠作出大體判斷的歷史趨勢，當(dāng)然在此過程中如何具體地實現(xiàn)，仍然必須有一個精細(xì)的設(shè)計。政治家、立法者應(yīng)當(dāng)有勇氣和智慧，在民意仍然處于爭議不明、混沌不清的時刻，作出清晰的提前判斷和預(yù)先設(shè)計，而不是為民意所倒逼。以死刑核準(zhǔn)制度十年改革為例，其巨大意義，不僅僅體現(xiàn)在死刑制度本身。僅僅就死刑數(shù)量的減少而言，最高人民法院的這一舉措就可以被認(rèn)為是現(xiàn)代司法史上人權(quán)保障的巨大進(jìn)步，成為中國司法文明發(fā)展的里程碑之一。但是我們決不能單純地將這一改革的意義局限于此。由于死刑核準(zhǔn)制度改革所要處理的生死問題極其敏感復(fù)雜而重大，因此在無形之間逼迫我們或主動或被動地重塑我們的刑事司法理念，重構(gòu)相關(guān)的具體刑事司法制度，重新合理認(rèn)識刑罰在整個社會治理體系中的作用和地位。死刑制度的司法改革產(chǎn)生巨大的漣漪效應(yīng)，牽一發(fā)而動全身，其理念的革新進(jìn)一步輻射、擴(kuò)及刑事司法整體，帶動其他刑事司法制度產(chǎn)生相應(yīng)同步的變革。忽略死刑制度改革對于整體刑事司法所帶來的震動，忽略死刑制度改革和刑事立法之間的互動，忽略這一制度對于司法文明的推動，就會使我們無法在十年之后正確全面地認(rèn)識這一改革的巨大成功。死刑核準(zhǔn)制度改革緩慢而堅定地、不斷地改變著公眾的死刑觀念乃至刑罰觀念，從而形成更加文明的法治觀，為司法不斷邁向更加文明奠定了更好的民意基礎(chǔ)。這就是一種民意的引導(dǎo)。

六、死刑與恐怖主義、敵人刑法

韓大元：在中國學(xué)術(shù)界有兩種觀點，一種認(rèn)為死刑制度是合憲的，另一種認(rèn)為死刑制度是違憲的。主張死刑制度是合憲的重要理由之一是，謀殺他人的罪犯侵犯了他人的生命權(quán)，實際上也失去了自己的生命，殺人者實際上失去人性，不是人的存在體。我注意到，這幾年刑法學(xué)界有的學(xué)者主張“敵人刑法”，認(rèn)為對敵人是可以適用死刑的。但我認(rèn)為，這種“敵人刑法”理論是缺乏憲法支撐的。按照這個理論推論，當(dāng)一個人殺害另外一個人的時候，他就變成了動物，沒有人性了，就可以把他拿野獸來看待了。

時延安：“敵人刑法”理論主要針對恐怖主義犯罪，它認(rèn)為，對于恐怖主義犯罪，首先有一個假設(shè)，恐怖主義分子對整個社會價值秩序是不認(rèn)可的，而且對整個社會秩序形成挑戰(zhàn)，所以他就不是一個規(guī)范意義上的“公民”，而是敵人。那么，在這種情況下，對他可以適用死刑，包括在防衛(wèi)的時候，可以進(jìn)行提前防衛(wèi)，而且限度上也更為寬松?？傊瑢τ凇皵橙恕?，在法律程序上給予的保障要弱得多。而在公民實施犯罪的情況下，對公民進(jìn)行逮捕，對其進(jìn)行審判，包括適用刑法，都應(yīng)給予公民的待遇。

韓大元：憲法和刑法在恐怖主義的懲罰方面，有一個價值立場的問題。大家知道，德國有一個非常著名的憲法案例，叫航空安全法案。案情很簡單，“9·11”以后，西方國家加強(qiáng)航空監(jiān)管，所以德國制定了一個法律，規(guī)定當(dāng)恐怖分子劫持了民用航空器，可能會即刻侵犯不特定多數(shù)人生命的時候，法令可授權(quán)國防部長把飛機(jī)擊落下來。即為了保護(hù)不特定多數(shù)人的生命，以國家的名義可以犧牲少數(shù)乘客包括恐怖主義分子的生命。德國憲法法院對這個法案進(jìn)行了違憲審查。最后，憲法法院根據(jù)德國憲法第1條人的尊嚴(yán)不得侵犯的條款，宣布這個法案違憲。憲法上“尊嚴(yán)”的含義是，人只能是主體不能是客體，國家不得為了實現(xiàn)某一個目的，把人的生命作為一個客體和工具，即使是為了保護(hù)不特定多數(shù)人，也不能無辜地犧牲少數(shù)乘客生命。這種行為違背了憲法，所以是違憲的。假如飛機(jī)真的撞向了國會大廈、總統(tǒng)府，死了幾千人怎么辦？首先，憲法的基本立場就是，一個人的生命和不特定多數(shù)人的生命價值是一樣的。在生命的保護(hù)上，不能以人數(shù)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。其次，既然尊嚴(yán)是憲法的核心價值，任何情況下，國家不能把人作為工具來對待、作為客體來對待。所以，這個判例被稱為德國戰(zhàn)后最經(jīng)典的憲法判例之一。從刑法的角度看，不知道這樣的憲法判斷是否有意義？

另外，德國憲法法院說這種行為是違憲的，但它沒有說在這種情況下到底該怎么辦，或者真的擊落了要承擔(dān)怎樣的責(zé)任？如果真的把飛機(jī)擊落了，在刑法上是不是構(gòu)成緊急避險，或者防御性的緊急避險，或是責(zé)任上的緊急避險？這些討論都是在這種情況下產(chǎn)生的。憲法法院判決沒有涉及這個問題。

時延安：從刑法理論分析，我也認(rèn)同這個結(jié)論，但可能還要補(bǔ)充一下。就是說從違法性判斷上，會將這種情形視為違法，但如果國防部長下達(dá)命令將飛機(jī)擊落下來，他未必要承擔(dān)刑事責(zé)任，但他肯定會被撤職或者承擔(dān)其他法律責(zé)任。因為最后定罪，是否承擔(dān)刑事責(zé)任，還要看其他要件，可能涉及免除罪責(zé)的緊急避險問題。也就是說，這種情形下雖然違法，但因為存在阻卻罪責(zé)的事由而不構(gòu)成犯罪。德國刑法學(xué)者羅克辛（Claus Roxin）在他的《刑事政策和刑法體系》中談到這個問題，他個人認(rèn)為是一種緊急避險，而且是可以阻卻違法的緊急避險。理由是，反正這些人確定要死，如果不阻止的話，可能會造成更大的人員傷亡。

韓大元：不能簡單地認(rèn)為恐怖分子沒有人性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，他作為人而應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，而他的行為是否構(gòu)成犯罪要通過審判來認(rèn)定，由法院作出裁決。我也不太同意殺了人的人就不是人的觀點，這在憲法原則上很難接受。人就是人，具有主體性，死刑犯作為人的主體性是不能抹殺的，越是死刑犯，我們越要注意保護(hù)他（她）作為人應(yīng)享有的權(quán)利，這也是法治國家的基本政治道德。其實，死刑犯的尸體也要受到保護(hù)并受到尊重。

時延安：“敵人刑法”理論認(rèn)為，敵人不是“公民”，而不是說不是人。

韓大元：是人，而不是公民，這在憲法上也很難成立。在刑法上，也不能說判死刑的人，就是剝奪了他的公民身份、他的國籍。國籍是憲法賦予的，國籍法上沒有說，判死刑了就剝奪公民資格？不可以吧。刑法上有些概念在憲法上經(jīng)不起推敲。我認(rèn)為死刑制度得不到憲法正當(dāng)性支持，是違憲的制度。從正當(dāng)性的角度來說，以國家名義對生命權(quán)的剝奪，在憲法邏輯上很難做出體系化的說明。如果把《人權(quán)公約》和刑法上的條文作擴(kuò)大解釋的話，它可能屬于一種殘忍的、不人道的、有失于人的尊嚴(yán)的情況。

我們說美國是保留死刑的大國，但美國真正死刑的人數(shù)是不多的，程序也比較完善，如從判死刑到執(zhí)行，中間平均是七年到八年，還有更長的。所以，不能把美國好多個州保留死刑當(dāng)作中國保留死刑的正當(dāng)性理由。在憲法文本上，確實找不到支持死刑的依據(jù)，而它違憲的規(guī)范依據(jù)則容易發(fā)現(xiàn)。德國憲法上是很直接明了的，死刑應(yīng)該廢除，這樣一個明確規(guī)定與納粹時代對于死刑濫用的歷史記憶有明確的關(guān)系。戰(zhàn)后的德國沒有采用美國式的司法審查制度，而采取了憲法法院制度，就是因為他們認(rèn)為司法是不可靠的。在法西斯統(tǒng)治時期，大量的死刑是合法地以司法的名義作出的，所謂的法律也是所謂合法的議會作出的。議會不可靠、行政不可靠、司法不可靠，那么誰最可靠？那就是第四個國家權(quán)力，即獨(dú)立的憲法法院，可對立法、行政、司法等國家機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督、制約。所以德國就成立了憲法法院。我去過兩次，第二次去的時候，憲法法院正好搬到一個小鄉(xiāng)村。法官說，這樣遠(yuǎn)離政治，有助于獨(dú)立行使憲法判斷權(quán)，作出一個中立的判斷。

時延安：在“敵人刑法”理論被引進(jìn)的時候，我基本也持完全否定的態(tài)度。這種理論確實容易造成侵犯人權(quán)的情況發(fā)生。不過，這一理論還是具有一定的研究價值，就是在對待恐怖主義上，刑法應(yīng)該怎么做的問題。我個人理解，對待恐怖主義，要現(xiàn)實地看待。對于這種嚴(yán)重的犯罪，還是要充分考慮安全問題，當(dāng)然不是說不再保障人權(quán)了，而是在制度設(shè)計上應(yīng)有積極預(yù)防的考量，在刑罰執(zhí)行等方面也應(yīng)有特殊的制度設(shè)計。當(dāng)然，如果要全面廢除死刑的話，恐怖犯罪和故意殺人罪一樣，也沒有繼續(xù)保留死刑的理由。

七、死刑與比例原則

韓大元：死刑合憲還是違憲，在憲法上強(qiáng)調(diào)比例原則的審查，這一點和刑法學(xué)者之間沒有大的分歧。特別是韓國憲法法院在死刑的問題上，積極運(yùn)用憲法解釋的方法，同時采用比例原則。比例原則要求目的和采取的措施之間存在內(nèi)在邏輯。這個邏輯體現(xiàn)在憲法中，維護(hù)公民的權(quán)利、生命安全，維護(hù)社會秩序是目的，但是，維護(hù)這個目的，是不是一定要采取剝奪他人的生命這樣充滿爭議的刑罰，兩者之間有沒有合比例性，這是憲法上要討論的問題。

時延安：《刑法》第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則就是比例原則在刑法中的運(yùn)用。不過，比例原則的運(yùn)用，我認(rèn)為，需要一個基本的尺度。根據(jù)比例原則論證廢除死刑，對此我持保留意見。因為，根據(jù)比例原則可以廢除一些犯罪的死刑，比如非暴力犯罪的死刑，包括毒品犯罪的死刑，但對故意殺人罪來講，恐怕很難用比例原則論證廢除它的理由。

韓大元：關(guān)于終身監(jiān)禁或者長期監(jiān)禁的方式，是不是可以達(dá)到和死刑一樣的目的。人們似乎認(rèn)為終身監(jiān)禁比死刑好，但是從憲法尊嚴(yán)理論來分析，其實更復(fù)雜。我不贊同對終身監(jiān)禁的解釋，說什么終身監(jiān)禁是死刑立即執(zhí)行和無期徒刑之間過渡的刑罰？在刑法制度中加入這樣一個新類型的刑罰措施，即使需要做這種調(diào)整，也應(yīng)由全國人大來做，不應(yīng)該由全國人大常委會來做。

在死刑的刑法規(guī)范、憲法規(guī)范之間尋求合理的價值聯(lián)系。從憲法角度提出一個問題，死刑立法，包括罪名的減少，是立法者行使立法權(quán)的結(jié)果，而立法權(quán)包括了國家的刑罰權(quán)。而國家的刑罰權(quán)作為公權(quán)力要受到憲法的約束，這個意義上，也不能濫用。設(shè)定罪名的時候要充分考慮憲法的元素。同時，國家刑罰權(quán)的行使要接受憲法的檢驗。有合法性并不意味著有合憲性。所以，在合法性的層面，特別是在死刑條文的適用上，法官如果遇到了刑法規(guī)范和憲法沖突的時候，要進(jìn)行憲法判斷。這是必要的。

時延安：從比例原則來論證非暴力犯罪死刑的不正當(dāng)性是適當(dāng)?shù)?。正如我前面講的，從《刑法》第48條有關(guān)死刑適用前提（即罪行極其嚴(yán)重）的規(guī)定，可以論證非暴力犯罪死刑并不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為非暴力犯罪死刑是不合憲的。至于能否采用公法上的比例原則來分析其他類型犯罪死刑的正當(dāng)性問題，值得我們思考。

八、死刑被濫用了嗎

韓大元：死刑的立法或者死刑的廢除等所有的問題，都要考慮一個基本問題，就是生命權(quán)的價值問題。要正確地判斷憲法上生命權(quán)的神圣性，它是一個絕對的價值還是相對的價值？刑法學(xué)者認(rèn)為它是一個相對的價值，但是憲法學(xué)者認(rèn)為生命權(quán)是基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)該屬于絕對的價值。只有在這樣一個立場上，才能保護(hù)好它。如果它是個相對的價值，那么，有的時候因為各種因素的影響，生命權(quán)的保護(hù)就會處于不確定狀態(tài)。所以，宣布生命權(quán)是絕對價值的時候，國家就放棄了剝奪公民生命的任何企圖，但是如果保留了死刑，則存在死刑上公權(quán)力濫用的可能性，這是從憲法角度的一個擔(dān)心。

時延安：關(guān)于生命權(quán)價值是絕對還是相對的問題，刑法學(xué)界確實沒有認(rèn)真思考過。不過，只要存在死刑，它就可能被濫用。前段時間，埃及的軍政府上臺，前任政府的一百多個官員全部被判死刑，很明顯將死刑作為報復(fù)政敵的一種手段。

韓大元：所以憲法的立場是既保護(hù)多數(shù)人，但更重要的是保護(hù)少數(shù)人，特別是反對者的言論和人身自由，因為死刑完全可能被當(dāng)作政治斗爭的一種方式。另外，憲法之所以強(qiáng)烈地關(guān)注死刑，正是因為保留了死刑，才會有因冤假錯案而導(dǎo)致的錯殺，而我們經(jīng)常說冤假錯案是不可能被絕對防止的。

時延安：需要辯解一下，不是刑法理論出了問題，而是刑事司法出了問題。冤案的發(fā)生，主要是司法機(jī)關(guān)工作人員在事實認(rèn)定中出現(xiàn)了極大偏差，沒有按照刑事程序法尤其是證據(jù)法規(guī)則進(jìn)行判斷。刑法規(guī)范的正確適用，以事實準(zhǔn)確認(rèn)定為前提；如果事實認(rèn)定出了問題，刑法適用肯定會跟著錯。

韓大元：但是，如果沒有那么多死刑罪名，只是保留了必要的死刑罪名，刑事訴訟程序上不可能導(dǎo)致這樣的冤案錯案。我在《死刑冤案的國家保護(hù)義務(wù)》的論文中分析了10個死刑的冤假錯案，發(fā)現(xiàn)了不少憲法問題。大家都知道呼格吉勒圖案，現(xiàn)在我們已經(jīng)淡化了對呼格吉勒圖的記憶了。國家拿出了兩百多萬元賠償款，但無辜冤死的生命無法復(fù)生，大家要記住這個年輕小伙子的照片。趙作海案，也記住他無罪釋放以后失聲痛哭的照片。憲法既富有理想主義精神，同時也秉持現(xiàn)實主義的立場，確實面對冤假錯案，不同的歷史時代當(dāng)然有它的原因，所以我們不能把責(zé)任簡單歸結(jié)到執(zhí)法人員，歸結(jié)到某一個制度上，它是綜合性的社會因素造成的。但是，我們在分析為什么出現(xiàn)冤假錯案時，需要深刻反思。

時延安：“命案必破”實際上違背了基本的認(rèn)識規(guī)律，它作為一個提法還可以，但如果作為一個指標(biāo)，作為考核官員的一種方式，肯定會造成很多問題。您剛才提到的這幾個案子，像呼格吉勒圖案，恰恰是發(fā)生在1996年第二次“嚴(yán)打”期間，當(dāng)時提法是依法從重從快。這種做法實際造成了很多問題。

韓大元：有些研究刑訴的教授說，冤假錯案的出現(xiàn)，是因為《憲法》第135條規(guī)定了配合原則。憲法說要配合，所以他們縮短時間配合。但這種說法違背憲法常識，憲法的核心是后面兩個字：制約。在呼格吉勒圖案里，體現(xiàn)了制約嗎？刑訴的觀點必須改變，要回到《憲法》第135條相互制約的憲法原則上。制約是什么呢？對公安的偵查，檢察機(jī)關(guān)要懷疑它；對檢察機(jī)關(guān)的起訴，法院要懷疑它，真正形成偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)之間的相互制約，這樣才能保證人民基本的生命、安全和人身的自由。

時延安：從相互制約來講，檢察院制約公安，法院制約檢察院，檢察院也制約法院，那么公安怎么去制約檢察院和法院？公安有沒有權(quán)力去制約檢察院和法院？我理解，相互制約的提法還值得推敲。如果憲法所說的“制約”是制衡、監(jiān)督的意思，這樣規(guī)定就不妥當(dāng)，因為三機(jī)關(guān)不存在制衡的關(guān)系，也不存在監(jiān)督的關(guān)系；如果“制約”是互相提醒、避免出錯，這么規(guī)定是可以的。

韓大元：復(fù)議申訴也是一種制約。按照憲法規(guī)定，三個機(jī)關(guān)的順序是法、檢、公，不是公、檢、法，那是“文革”的語言，不符合憲法的價值。憲法上為什么說人民法院、人民檢察院在辦理刑事案件中的相互制約程序？為什么法院在前？公、檢、法的觀念需要改變，要建立法、檢、公的理念，這就是憲法順序，以審判為中心，就是以法院的審判工作為中心，發(fā)揮法院的獨(dú)立審判功能。任何國家都是一樣的，正義的最后守護(hù)神就是法院。

時延安：有時公安機(jī)關(guān)的權(quán)力太大，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)辦案制約很難發(fā)揮出來?，F(xiàn)在要推行“以審判為中心”的刑事司法改革，但這確實很難。不過，現(xiàn)在大家都有共識，公安機(jī)關(guān)工作人員的觀念也在轉(zhuǎn)變。其實，法學(xué)界對公安執(zhí)法活動包括刑事訴訟活動的研究太薄弱了，對公安機(jī)關(guān)工作人員收集證據(jù)、查獲犯罪的過程和規(guī)律也不了解。反過來，公安機(jī)關(guān)對法院掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、對學(xué)界對證據(jù)規(guī)則的研究也缺乏了解。我建議，將來應(yīng)促進(jìn)不同領(lǐng)域的信息交流，共同解決問題。

林維：在死刑是否被濫用這個問題上，我與二位的觀點有所不同。通過晚近的刑事立法，刑法典中的死刑罪名已經(jīng)從68個降為46個，所廢除死刑的罪名幾乎都是實踐中死刑適用數(shù)量極少或者多年來鮮有適用死刑的罪名。除去危害國家安全罪和危害國防利益罪中的19個死刑罪名，剩余的27個罪名中，死刑適用數(shù)量的主體壓倒性地集中于其中8個罪名。就此而言，無論是從立法還是從司法的角度，在其整體意義上，我們并不存在濫用死刑的問題。嚴(yán)格控制、限制適用死刑是一個基本的共識，立法者、司法者沒有天真地以為多適用死刑就能夠更好地治理國家，實現(xiàn)社會公正。因此，與其說死刑存在濫用問題不如說我們更應(yīng)該關(guān)注死刑的具體適用問題，例如毒品犯罪的死刑控制就是一個迫在眉睫的問題。

時延安：是否存在“濫用”？實際上有個判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，也就是我們要找一個參照系。如果與保留死刑國家適用死刑的比例比較，我國適用死刑的比例是比較高的，絕對數(shù)量也比較大，但我們都知道，中國的嚴(yán)重暴力犯罪的案發(fā)率并不高。這是一個標(biāo)準(zhǔn)。再有，回到死刑適用角度分析，在“可殺可不殺”這類案件當(dāng)中，法官選擇適用死刑是否也不算錯，但如果從人的價值的角度看，這種情形適用死刑就是不當(dāng)?shù)摹＿€可以提出一點，就是在實踐當(dāng)中，法官之所以判處死刑，是因為被害人家屬執(zhí)意要判處犯罪人死刑，法官承受不了壓力而適用死刑，這種情形也是“濫用”。從某種意義上講，濫用與否，是一個價值判斷問題，也是韓老師提到的合法性與正當(dāng)性之間的悖論問題，在死刑適用當(dāng)中的體現(xiàn)。

九、死刑的未來

韓大元：從憲法的角度來看，我們需要不斷創(chuàng)造條件推動廢除死刑，要公開死刑信息，并通過立法慢慢減少死刑、不執(zhí)行死刑，逐步尋求社會共識之后，最后廢除死刑。這是一步一步來的，所以我們不能著急，但不能等的時間太長。美國有它的歷史，但是從發(fā)展趨勢來看，廢除死刑的州在不斷增加。

時延安：現(xiàn)在美國有19個州已經(jīng)廢除了死刑，并且呈現(xiàn)一定規(guī)律。東北部各州，以紐約為核心的地區(qū)廢除死刑比較多，適用死刑比較少；而南部各州，保留死刑比較多，而且適用死刑也比較多，尤其是得克薩斯州。實際上，整個美國死刑適用最多的在美國南部。美國有學(xué)者曾做過解釋，傳統(tǒng)上黑奴比較多的地方，也是適用死刑比較多的地方。

韓大元：在我國，2011年開始減少死刑罪名，取消了13個，《刑法修正案（九）》取消了9個，這是積極的進(jìn)展。原來很多的死刑罪名幾乎沒有用過，但無論如何也是一種進(jìn)步。這是通過立法防止錯案、冤案。行政機(jī)關(guān)對于生命權(quán)的保護(hù)，主要是公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)的行使，如何有效地對犯罪嫌疑人，特別是可能判死刑的犯罪嫌疑人的保護(hù)是非常重要的。新的刑事訴訟法出來以后，可以依靠錄音錄像等科技手段，但有時候過分依賴科技，認(rèn)為有錄音錄像了就不會搞刑訊逼供，也是過于樂觀的態(tài)度。如果沒有尊重人權(quán)的理念，科技是可控制的，也能被濫用。所以不能過分地依賴科技來提升人權(quán)理念。

時延安：沒錯，我非常贊同?，F(xiàn)在偵查很多依靠監(jiān)控錄像，通過監(jiān)控錄像去判斷是不是犯罪嫌疑人，有時候它只是一個側(cè)面，會造成新的錯案。所以科技的濫用可能會造成新的錯案。

韓大元：還是要有一種尊重生命的理念，這是根本?？萍夹枰遣荒苊つ康叵嘈趴萍?。關(guān)于死刑的人數(shù)，在美國是比較準(zhǔn)確的，也就是說到2016年1月1日，美國各州在押的死刑犯是2943人。這里有的人可能等了十年，有的二十年（時延安：對，一般是14年左右）。但是，憲法上也會提這個問題，就是一個死刑犯，在沒有新證據(jù)的時候，你讓他十年、十五年這么活著，他也不知道是明天判死刑還是后天執(zhí)行死刑，這對尊嚴(yán)的條款來說也是很有問題的。

在現(xiàn)實情況下，要防止冤假錯案，要嚴(yán)格控制司法當(dāng)中死刑權(quán)力濫用?！缎谭ā返?8條中“罪行極其嚴(yán)重”，要進(jìn)行憲法上的限縮解釋，不要擴(kuò)大解釋。

時延安：沒錯。第48條對于死刑的適用條件，即“罪行極其嚴(yán)重”表述非常模糊，這與罪刑法定原則相沖突，也可以說，與憲法精神相沖突。我認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”就是指嚴(yán)重的故意殺人行為。

韓大元：在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間，還是要盡量適用死緩。最高人民法院在死刑問題上還是相對慎重的，很多判死刑立即執(zhí)行的案件，被最高人民法院駁回。這是個很大的進(jìn)步。所以，死刑的核準(zhǔn)權(quán)2007年回歸最高人民法院以后，我認(rèn)為在整體上對防止冤假錯案是有幫助的。雖然，我們目前在死刑復(fù)核程序上仍存在一些問題，如人數(shù)不公開、程序缺乏透明等，但總體上還是有進(jìn)步。

對于死刑的刑法條款和憲法解釋中的問題，刑法學(xué)的出發(fā)點是解釋，憲法學(xué)的出發(fā)點也是解釋；或者說憲法學(xué)開始于解釋，最后還是回到解釋，通過解釋落實憲法規(guī)范。所以，在刑法條款的解釋當(dāng)中，憲法解釋的立場是非常重要的。從美國的經(jīng)驗看，在保留死刑的情況下，盡可能限縮適用死刑，1976年以來的幾個案例中，比如強(qiáng)奸的案例中，被告人被判死刑，被美國最高法院駁回，認(rèn)為違反了憲法罪行相適應(yīng)的原則。還有禁止對智障者適用死刑，也是通過解釋提出的。所以，對刑法的解釋，有的時候用憲法精神解釋，有時直接適用憲法的條文解釋，有時在解釋中包含了憲法的內(nèi)涵。美國最高法院對死刑合憲性分析的邏輯框架，一般用得比較多的是第十四修正案正當(dāng)程序條款，這是最重要的。其次是憲法第八修正案，即禁止異常殘酷刑罰。

在中國，刑法解釋的合憲性問題，可以《刑法》第49條第1款為例，犯罪的時候不滿18周歲的人，以及審判時懷孕的婦女不適用死刑。不滿18周歲的好理解，但審判時懷孕的婦女不判死刑是基于何種理念？我指導(dǎo)的博士生孟凡壯寫過一篇論文，對此做了很好的分析。這個條文引出了很多憲法解釋上有趣的問題：為什么刑法做了這種規(guī)定？它保護(hù)的法益是腹中的胎兒還是因為對懷孕婦女人道主義的考量？當(dāng)年，在“昆明火車站恐襲案”中，一個女恐怖分子捅死了很多人，但當(dāng)時她懷孕了，不適用死刑。它到底保護(hù)的是胎兒的利益、婦女的利益還是雙重的利益，刑法上怎么考量？通過這個條文，可以看到憲法價值滲透到刑法條文以后，帶來了一種人道主義與胎兒的人的主體性的雙重考量。

我的基本結(jié)論是：第一，需要從人類文明的角度來看待死刑；第二，無論是保留、減少、廢除死刑，要尊重生命；第三，盡可能減少刑法上死刑的條款；第四，保障死刑犯的基本權(quán)利；第五，充分關(guān)注死刑制度運(yùn)行中的憲法問題，比如死刑犯要不要特赦；規(guī)定終身監(jiān)禁的《刑法修正案（九）》的合法性如何解釋；毒品犯罪的死刑是否率先廢除等。

時延安：我也主張廢除死刑。我比較傾向于一步一步走，能更多凝聚共識，最后廢除故意殺人罪的死刑。從憲法上看，死刑確實缺乏正當(dāng)性，而且從憲法進(jìn)行分析，也能夠更好地認(rèn)識人權(quán)。當(dāng)然，從憲法上思考，除了人權(quán)條款之外，還可以結(jié)合基本政治制度條款進(jìn)行分析。作為一名刑法研究者，我始終認(rèn)為，刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)與憲法精神和原理保持一致。

林維：我對死刑的廢除始終保持一種樂觀的態(tài)度，雖然這可能是一個漫長的過程。刑罰體系的變革應(yīng)當(dāng)是一個漸進(jìn)緩慢的過程，不應(yīng)當(dāng)不計后果做激進(jìn)的考慮，而死刑的廢除將是一個革命性的行動。其存留與否，不應(yīng)當(dāng)做過于單一的考慮，而應(yīng)當(dāng)全面判斷，審慎決定。尤其必須考慮到對于特定犯罪，公眾的輿論仍然存在特殊預(yù)防和一般威懾的期待，因此在目前階段，嚴(yán)格限制、逐步減少、直至廢除死刑的路徑仍然是一個穩(wěn)妥的選擇。在這一不斷限制死刑適用的過程中，立法仍然有減少死刑罪名的余地，不過最高人民法院可能要擔(dān)負(fù)起更為重要的作用。

但即便保留死刑，我們?nèi)匀槐仨殲轭愃坡櫂浔蟮劝稿e誤執(zhí)行的可能性所警醒。死刑制度的改革是一個系統(tǒng)性的工程，從死刑適用范圍在立法上的逐步限縮到死刑案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)平衡、死刑替代措施的改革，乃至死刑辯護(hù)質(zhì)量的提高、死刑救濟(jì)程序的完善、復(fù)核的審限以及執(zhí)行過于迅速等問題，甚至包括法官的死刑觀念等，無一不是巨大的課題。只有對這些問題逐步厘清，加以解決，死刑誤判的現(xiàn)實可能性才能夠有實質(zhì)性減少，基于誤判的死刑廢除的壓力才能有所緩和。否則，再有類似聶樹斌案的發(fā)生，不僅死刑制度的正當(dāng)性，整個刑事審判的正當(dāng)性都會受到系統(tǒng)性的挑戰(zhàn)和根本性的質(zhì)疑。就死刑執(zhí)行而言，目前我們比較慶幸的是，迄今發(fā)現(xiàn)的死刑執(zhí)行錯案都并非最高人民法院所核準(zhǔn)，因此最高人民法院仍然能夠以一種糾錯者而非犯錯者的身份來樹立司法權(quán)威。但是在死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一由最高人民法院行使之后，最高人民法院成為重重審判關(guān)卡之后保證死刑司法正當(dāng)性的最后一道保障，最高人民法院的審判責(zé)任也就更加重大。司法權(quán)力的集中同樣意味著錯案概率的集中，這就意味著死刑錯案的可能性由過去的分散存在，轉(zhuǎn)變成為統(tǒng)一的存在。固然核準(zhǔn)權(quán)的收歸意味著審判機(jī)制更加嚴(yán)密公正，死刑的裁量標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格、統(tǒng)一，意味著死刑案件的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)會有實質(zhì)性提高，但這并不意味著死刑錯案的概率就會絕對消除。因此，對于正在行使死刑核準(zhǔn)權(quán)的最高人民法院而言，壓力一方面來源于如何能夠做到嚴(yán)格控制、減少死刑案件數(shù)量，另一方面則來源于隨時可能出現(xiàn)的誤判性在何時轉(zhuǎn)變成為現(xiàn)實的誤判。此時，最高人民法院就不是糾錯者，而是犯錯者，其在執(zhí)行死刑案件上的此種誤判，對公眾對于司法權(quán)威的信賴的沖擊顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于高級法院的死刑執(zhí)行錯案對司法信任的沖擊。如果說嚴(yán)格執(zhí)行死刑政策是一個更為宏觀、難以具體測算的標(biāo)準(zhǔn)，因此不易成為評判最高法院死刑核準(zhǔn)工作成績的一個指標(biāo)，但是死刑執(zhí)行錯案零的保持是一個更為具體、顯見的事實，直接影響對最高法院死刑核準(zhǔn)工作的評判。

在不斷對死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行精細(xì)化、明確化的前提下（尤其是毒品犯罪中的死刑標(biāo)準(zhǔn)），我覺得在以下幾個領(lǐng)域仍然有很多工作。首先，提高死刑案件的辯護(hù)質(zhì)量，目前很多死刑案件的法律援助辯護(hù)質(zhì)量極差，完全無法起到權(quán)利保障的作用。法官很多時候不得不同時履行辯護(hù)律師的職責(zé)。其次，將所有不核準(zhǔn)的死刑案件裁判文書予以公開，裁判文書關(guān)于不核準(zhǔn)的理由應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)。固然這中間存在很多細(xì)微的政策把握，甚至其判決理由可能無以言說，最高人民法院的法官們有著種種顧慮和壓力，但是至少不核準(zhǔn)案件的公開將使死刑的負(fù)面標(biāo)準(zhǔn)更加明確可靠。在此基礎(chǔ)之上，在不久的將來，能夠公開所有死刑案件。當(dāng)然，這建立在我們對于我國死刑制度的自信基礎(chǔ)之上，同時也意味著那時死刑的數(shù)字應(yīng)當(dāng)已經(jīng)限制到足夠少的地步。事實上，在死刑制度進(jìn)一步改革、完善、進(jìn)步的前提下，我們應(yīng)該有一個遠(yuǎn)期的規(guī)劃，在將來對于死刑的數(shù)據(jù)也沒有必要遮遮掩掩，完全可以光明正大地予以公布，來獲得國內(nèi)外輿論的理解，自信、自覺地接受國際的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。