魏淑君

(中國浦東干部學(xué)院 教學(xué)研究部，上海 201204)

從法律文化到法治文化：回歸前后澳門法文化的變遷

魏淑君

(中國浦東干部學(xué)院 教學(xué)研究部，上海 201204)

由于歷史上的原因，澳門自16世紀(jì)中葉起成為歐風(fēng)東漸的著陸點(diǎn)和近現(xiàn)代中西文化的交匯點(diǎn)。中西法律文化的沖突與交匯成為回歸前澳門法文化的主要特征。1999年澳門回歸后，基本法作為澳門特別行政區(qū)的憲制性法律開始施行，“一國兩制”“澳人治澳”、高度自治的方針依法全面貫徹落實(shí)。隨著澳門新憲制秩序的確立和法制發(fā)展，以“提升國民意識(shí)和國家認(rèn)同”“維護(hù)國家主權(quán)”“促進(jìn)社會(huì)和諧”和“公平正義”等為核心內(nèi)容的法治文化正在形成。

法律文化；法治文化；澳門法文化

一、法律文化和法治文化：基于中國本土經(jīng)驗(yàn)的概念闡釋

法律文化的概念源于西方。20世紀(jì)60、70年代，美國學(xué)者弗里德曼和埃爾曼等人以“政治文化”的概念為摹本，提出法律文化的概念并圍繞這一概念展開學(xué)理探討，目的就在于重申法律的文化內(nèi)涵，重建法律與文化的關(guān)系，以應(yīng)對(duì)日益世俗化、理性化、官僚化和非道德化的法律。[1]8弗里德曼認(rèn)為：“法律文化是指那些為某些公眾或公眾的某一部分所持有的針對(duì)法律和法律制度的觀念、價(jià)值、期待和態(tài)度?！盵1]53他的法律文化概念特別強(qiáng)調(diào)法律的觀念之維和公眾之維。也有西方學(xué)者將法律文化視為一種“法律意識(shí)形態(tài)”，“法律傳統(tǒng)”。*這兩種對(duì)“法律文化”概念的闡釋來自英國著名法律社會(huì)學(xué)家羅杰·科特雷爾和美國法學(xué)教授梅里曼。參見[意]D.奈爾肯編，高鴻鈞、沈明等譯：《比較法律文化論》，清華大學(xué)出版社2003年版，第36頁。[美]H.W.埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，清華大學(xué)出版社2002年版，第12頁。在國外學(xué)者的解釋中，法律文化多屬于法律觀念形態(tài)，它對(duì)法律及法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展、變化具有巨大的力量和作用。

中國學(xué)界對(duì)法律文化的關(guān)注由來已久，自20世紀(jì)80年代末、90年代初，法學(xué)界引入了“法律文化”的概念并開展廣泛研究。30年來，隨著法治建設(shè)和法學(xué)研究的發(fā)展，法文化、法律文化、法制文化和法治文化等不同的概念先后出現(xiàn)，這不僅反映出國家法治建設(shè)在不同階段的發(fā)展特點(diǎn)，人們對(duì)法的認(rèn)識(shí)不斷深化，更反映出中國法治建設(shè)由器物、制度兩個(gè)層面向文化層面提升的時(shí)代要求。國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律文化的概念基本上有三種觀點(diǎn)，分別把法律文化看作是法律現(xiàn)象的綜合體現(xiàn)和產(chǎn)物、法律觀念形態(tài)和一種應(yīng)用文化解釋方法與法律研究的范式。*參見劉作翔著：《法律文化理論》，商務(wù)印書館2010年版，第65頁。本文認(rèn)為，法律文化是社會(huì)成員對(duì)法、法律制度及其運(yùn)作的傳統(tǒng)性的認(rèn)識(shí)，它首先表現(xiàn)為一種價(jià)值理念和思維方式，正如內(nèi)地學(xué)者高鴻鈞先生對(duì)法律文化所下定義，是“特定社會(huì)中根植于歷史和文化的法律價(jià)值和觀念”；[2]然后是化為一種行為方式，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)國家或地區(qū)全體成員經(jīng)過長期社會(huì)生活實(shí)踐，所形成的具有同一性、穩(wěn)定性的社會(huì)生活方式。

在理論研究和現(xiàn)實(shí)生活中，學(xué)者們經(jīng)常使用本土法律文化和外來法律文化、傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法律文化等概念，把法律文化從另外維度進(jìn)行分類。一般講傳統(tǒng)法律文化是指植根于傳統(tǒng)社會(huì)的一種不含現(xiàn)代性要素的法律文化，中國晚清法律改革以前的法律文化即為此類。中國傳統(tǒng)社會(huì)經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展，形成了獨(dú)樹一幟的中華法系以及以差序倫理為價(jià)值追求的傳統(tǒng)法律文化——禮法文化，從中央集權(quán)的王朝統(tǒng)治到民間生活慣習(xí)，以儒家思想為主導(dǎo)的秩序規(guī)范體系、禮法合一的法律文化陳陳相因，滲透到社會(huì)的每個(gè)角落。近代以降，由于傳統(tǒng)中華法系無法為以“求富、求強(qiáng)”為主要特征的中國早期現(xiàn)代化提供制度、文化上的支持，而不得不讓位于曾為西方世界的興起和發(fā)達(dá)起到巨大促進(jìn)和保障作用的資本主義法律制度，從而古老的中國走向了以“移植西方、參酌本土”為主要表征的法治現(xiàn)代化之路，西方的法律思想、法律制度、法治原則和法治理念傳入中國，中西法文化在碰撞中交匯，推動(dòng)著中國傳統(tǒng)法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)型。

區(qū)別于傳統(tǒng)法律文化，現(xiàn)代法律文化則具有現(xiàn)代性要素，一般包含權(quán)力制約、權(quán)利本位、機(jī)會(huì)平等、民主參與、多元互動(dòng)等特質(zhì)，又稱之為“法治文化”?？梢姡ㄖ挝幕且环N以法治精神為追求目標(biāo)的法律文化，它主要體現(xiàn)為社會(huì)公眾廣泛認(rèn)同和持有的法治觀念和價(jià)值判斷，是社會(huì)成員對(duì)“法治”的一種普遍性的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。法治文化是人類文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。廣義的法治文化應(yīng)包括法律制度、法治觀念以及法律組織機(jī)構(gòu)等物質(zhì)形態(tài)三個(gè)層面的內(nèi)容，但觀念形態(tài)的法治文化至關(guān)重要，因?yàn)榉芍贫?、法律組織機(jī)構(gòu)等法律實(shí)在是法治建設(shè)的基礎(chǔ)，而驅(qū)動(dòng)一個(gè)國家民主法治進(jìn)程的動(dòng)力，是一國社會(huì)成員的法治意識(shí)，是公眾對(duì)法律理性的認(rèn)識(shí)和思考，并最終在行為方式上表現(xiàn)為一種對(duì)法律的信守和遵從。

由于歷史上的原因，澳門自16世紀(jì)中葉起成為歐風(fēng)東漸的著陸點(diǎn)和近現(xiàn)代中西文化的交匯點(diǎn)。中西法律文化的沖突與交匯成為回歸前澳門法文化的主要特征。

二、中西法律文化的沖突與交匯：回歸前澳門的法律文化

16世紀(jì)中葉，因葡萄牙人的入據(jù)，澳門成為歐風(fēng)東漸的著陸點(diǎn)，四個(gè)半世紀(jì)里，澳門在中西方文化的碰撞交匯中形成了獨(dú)特的法律文化。

(一)法律淵源的多元化

澳門獨(dú)特的法律文化，與葡人占據(jù)前后在治理形態(tài)上的變遷有關(guān)。關(guān)于回歸前澳門的法律發(fā)展過程，學(xué)界見仁見智。鑒于在每段時(shí)期的歷史演進(jìn)中法律呈現(xiàn)出的相對(duì)獨(dú)立性，本文傾向于四階段分期，即包括：中華法系主導(dǎo)下的早期澳門法(1553-1845)、澳葡殖民管治下的近代澳門法(1846-1976)、雙軌立法體制下的現(xiàn)代澳門法(1976-1987)和過渡期本地化的當(dāng)代澳門法(1987-1999)。*參見何志輝著：《華洋共處于法律多元——文化視角下的澳門法變遷》，法律出版社2014年版，第5-6頁。在澳門法早期，澳門的主權(quán)屬于明清政府，在澳門適用的是明清律例，澳門的法文化呈現(xiàn)出傳統(tǒng)中華法系的特征。為對(duì)“澳夷”加以防范和管理，明清政府在17、18世紀(jì)制定一系列專門性法律來治理澳門，如乾隆九年制定了《乾隆九年定例》和《管理澳夷章程》。在1783年《王室制誥》頒布前，葡萄牙對(duì)澳門既不重視也無相應(yīng)政策。*參見吳志良：《從澳門看中西文明的碰撞和交融》，載《開放時(shí)代》1997年第2期。1846年，澳門總督阿馬留上任。葡萄牙調(diào)整對(duì)華外交政策后逐步推行全面葡萄牙化的殖民主義管治，使澳門法律淵源呈現(xiàn)出復(fù)雜化和多元化特征。直到回歸前，澳門始終并行著兩種截然不同的法律制度和兩種法律組織機(jī)構(gòu)——葡萄牙的和中國的。[3]在澳門適用的葡萄牙法律主要包括：一是葡萄牙本土實(shí)施且延伸到澳門的法律，包括葡萄牙憲法典、民法典、刑法典、民訴法典、刑訴法典、商法典等六大法典；二是葡萄牙專門為澳門制定的法律；三是葡萄牙為其海外殖民地制定的法律以及葡萄牙參加并延伸至澳門適用的國際公約和條約等。澳門本地的法律主要是在1976年澳門立法會(huì)成立后制定的各種法律和法規(guī)，以及澳門總督通過法令、訓(xùn)令及批示等形式制定的大量的法律。此外，澳門當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣以及香港的某些法律(如香港商法)也在澳門適用。上述法律均構(gòu)成回歸前澳門法律的基本淵源。與同期為英國管治的香港相比，澳門的法律構(gòu)成復(fù)雜而多樣，正如葡國著名法社會(huì)學(xué)家Boaventurade Sousa Santos所言，澳門法律是一個(gè)法律的多元混合體，澳門法律文化是一種多元文化。*轉(zhuǎn)引自戴長洪：《試論澳門法律本地化》，載《法學(xué)雜志》1998年第2期。

(二)大陸法系的法律傳統(tǒng)

回歸前澳門法制體系以葡萄牙法律為基礎(chǔ)，葡萄牙法律屬于大陸法系。大陸法系的起源可追溯到古羅馬，是以古羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的若干國家和地區(qū)法律的統(tǒng)稱，其法律特征主要以成文法、特別是以制定法和法典為基本法律淵源。這是在回歸前澳門法律與香港法律相比的最大的不同點(diǎn)。香港法律屬于英美法的法律體系，即以判例法為基本法律淵源，“援引前例”是香港司法遵循的基本原則?；貧w前的澳門法律，除本地立法機(jī)關(guān)制定的外，幾乎重要的法律都來自葡萄牙，葡萄牙憲法為澳門效力最高的法律，當(dāng)然，這些法律在澳門發(fā)揮多大規(guī)范作用則是另說。從法律制定的程序看，無論是葡萄牙宗主國制定的延伸到澳門適用的法律，還是澳門立法機(jī)關(guān)制定的法律，都按照立法機(jī)關(guān)的法定程序制定，并以成文法的形式公布實(shí)施。此外，澳門的司法制度、律師制度源自葡萄牙，法律唯一用語為葡語，長期以來澳門法律從業(yè)人員全為葡人或土生葡人，澳門司法具有歐洲大陸國家司法制度的特點(diǎn)。

(三)中西法律文化的沖突與交匯

1．中西法律文化的沖突

從近現(xiàn)代史看，中西法律文化的接觸是以沖突為主流的，交流則往往表現(xiàn)為沖突的結(jié)果。[3]19世紀(jì)中葉以后，雖然葡萄牙在澳門力推法律殖民化，把宗主國法律適用于澳門華人，而且把所有司法職位歸于葡人把持，但實(shí)際上，這種法律殖民化的努力從來就沒能夠徹底實(shí)現(xiàn)。體系完備的葡國法律沒有被澳門民眾廣泛接受，相當(dāng)多的澳門華人對(duì)澳門法律、尤其是來自葡國的法律不了解，每遇到糾紛，華人罕少訴諸法院，寧愿交由“街坊會(huì)”等民間社會(huì)團(tuán)體來解決。葡國法律在澳門實(shí)施不力尤其表現(xiàn)在婚姻家庭等民事關(guān)系和商業(yè)活動(dòng)上。

在民商事活動(dòng)方面，澳門本土習(xí)慣始終發(fā)揮著很大作用。澳門華人大部分來自廣東、福建等內(nèi)地省份，華南歷史文化和風(fēng)俗習(xí)慣得以保留，華人在文化意識(shí)上有強(qiáng)烈的民族認(rèn)同，民間慣習(xí)在調(diào)整華人日常生活中占據(jù)重要地位，葡萄牙延伸至澳門適用的民法典難以深入人心，尤其是在婚姻家庭、人身財(cái)產(chǎn)等關(guān)系上。鑒于此，葡萄牙政府在1869年11月18日頒布法令，對(duì)民法典中不適合華人風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)范部分作了相應(yīng)保留，進(jìn)而于1909年6月17日頒行《華人風(fēng)俗習(xí)慣法典》，把澳門華人在民事領(lǐng)域的風(fēng)俗習(xí)慣以法律的形式固定，作為《葡萄牙民法典》在澳門地區(qū)的特別補(bǔ)充法。這部法典以當(dāng)時(shí)流行的華南風(fēng)俗習(xí)慣為藍(lán)本，對(duì)澳門華人的婚姻家庭、繼承和相關(guān)民事問題作了較詳細(xì)的規(guī)定。*參見何志輝著：《華洋共處于法律多元——文化視角下的澳門法變遷》，法律出版社2014年版，第100-101頁。在商業(yè)活動(dòng)上，葡萄牙法律對(duì)澳門的實(shí)際施行或影響很小。到20世紀(jì)初，澳門成立的商社大多不是以葡國法律為依據(jù)的，這種情況至今仍不鮮見。[3]

中西法律文化在澳門的沖突現(xiàn)象，同樣發(fā)生在近代的中國內(nèi)地。自晚清法律改革以來，法律移植成為完善中國現(xiàn)代法律制度體系的常態(tài)，但對(duì)于因移植所帶來“水土不服”問題的爭議，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初就已展開。在民商事領(lǐng)域，1904年，晚清《商律》的主體部分《公司律》作為中國法制現(xiàn)代化的開篇之作，正式頒布實(shí)施。但是由于該部法律缺乏對(duì)中國傳統(tǒng)商事習(xí)慣的調(diào)查、融合及改造，移植法特點(diǎn)過于濃烈，與商情拂逆，清末商人強(qiáng)烈要求修改《公司律》，以適應(yīng)當(dāng)時(shí)大力發(fā)展公司經(jīng)濟(jì)的需要。比較各國、參酌習(xí)慣，于是有了清末兩次商法大會(huì)和商人自覺編寫《商法調(diào)查案理由書》的行動(dòng)。即便是到了20世紀(jì)30年代，同樣的爭議仍在上演。1929年12月26日誕生了中國歷史上第一部民法典——《中華民國民法》(該法于1931年7月1日實(shí)施)，該部民法典的制定雖照顧到了本國國情，將本土一些習(xí)慣制度吸納其中，但因其移植自大陸法系的有關(guān)民法制度，與土生土長的傳統(tǒng)中國的民間習(xí)慣在很多地方難以協(xié)調(diào)從而產(chǎn)生沖突。其中一個(gè)典型的例子便是各地商會(huì)和商人強(qiáng)烈要求對(duì)“民國民法”第681條關(guān)于合伙股東的“連帶責(zé)任”條文進(jìn)行修改，即將中國商人一貫遵循的“合伙股東(即合伙人)按照合伙協(xié)議約定的比例分擔(dān)民事責(zé)任”的商業(yè)習(xí)慣，取代舶自西方的“合伙股東承擔(dān)連帶責(zé)任”的新式制度。*參見魏淑君：《由一例民國時(shí)期的移植法與民間習(xí)慣沖突展開的思考》，載《法學(xué)》2005年第9期；[日]土肥武雄著，李培皋、葉致中譯，魏淑君點(diǎn)校：《合伙股東責(zé)任之研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版?？梢姡回炞裱纳虡I(yè)習(xí)慣一旦被推翻，長期維持的信用關(guān)系即被打亂，合伙責(zé)任秩序在實(shí)踐中面臨重構(gòu)的混亂，于是商人對(duì)舊有商事習(xí)慣的依戀統(tǒng)統(tǒng)化作對(duì)民法的修改建議。

2．中西法律文化沖突的原因

上述中西法律文化在民商事領(lǐng)域產(chǎn)生的沖突，源于傳統(tǒng)中國商事習(xí)慣生存的制度文化環(huán)境迥異于西方。所有權(quán)、債權(quán)等民法的基本要素自羅馬法以來就一直在西方社會(huì)生活中生存發(fā)展，綿延不斷的民法傳統(tǒng)為公司組織以及公司制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了適宜的環(huán)境。而中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的秩序以及維持這種秩序所依賴的社會(huì)規(guī)范，顯然不能適應(yīng)現(xiàn)代工商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。傳統(tǒng)中國社會(huì)規(guī)范的邏輯起點(diǎn)是“家”。以“家”為中心形成的差序倫理秩序規(guī)則成為中國民間社會(huì)的主要的秩序規(guī)范，在此基礎(chǔ)上形成的“禮法”成為傳統(tǒng)中國統(tǒng)治者“治國、平天下”的主要法律淵源。傳統(tǒng)中國社會(huì)中沒有現(xiàn)代法律意義上獨(dú)立的“人”的概念，而每個(gè)人只是差序倫理關(guān)系中的一分子。中國傳統(tǒng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的財(cái)產(chǎn)邊界(所有權(quán))以及契約關(guān)系，更多的是按照一定范圍內(nèi)的社會(huì)習(xí)俗慣例予以認(rèn)可。傳統(tǒng)中國社會(huì)的官府對(duì)財(cái)產(chǎn)邊界的認(rèn)定更多的還是堅(jiān)持維系倫理綱常的前提，如兄弟間的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛，在無法明確斷定屬于誰“所有”的情況下，往往傾向于“與其屈兄，寧屈其弟”，[4]156并沒有明晰的權(quán)利界限，這就是傳統(tǒng)中華法系的突出特點(diǎn)，凡事皆要準(zhǔn)乎“禮”，即使是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的秩序調(diào)整，也以維護(hù)綱常秩序?yàn)橹饕繕?biāo)。再者，由于受到小農(nóng)經(jīng)濟(jì)需求的限制，交通運(yùn)輸?shù)南拗?，傳統(tǒng)中國的市場交易范圍往往都是地方性的，長期的地方性市場交易形成的交易習(xí)慣也是地方性的共識(shí)。因此，在沒有大規(guī)模的、頻繁的全國性市場交易的情況下，難以形成全國性的交易習(xí)慣。因此，作為在傳統(tǒng)中國社會(huì)廣泛采用的生產(chǎn)經(jīng)營組織形式——合伙，一開始就帶上了傳統(tǒng)中國社會(huì)的一些特點(diǎn)：以家或家族作為維系經(jīng)營關(guān)系的紐帶，即使超出“家”范疇的合伙人也還是限于熟人的范圍。熟人之間的合伙不僅可以減少交易成本，更重要的是，交易習(xí)慣是約定俗成的，并有熟人社會(huì)內(nèi)的潛規(guī)則來約束彼此間的信用及行為。正是在這樣的背景下，合伙組織只能由一種一定范圍內(nèi)的商業(yè)習(xí)慣來自我規(guī)范，這種習(xí)慣規(guī)范過分地依賴傳統(tǒng)，而且習(xí)慣的內(nèi)容同樣也不夠確定，界限不夠明確，更缺乏適度的抽象和系統(tǒng)性。而這些傳統(tǒng)商業(yè)習(xí)慣的特征恰恰與現(xiàn)代商業(yè)所要求的交易信息公開、交易規(guī)則的統(tǒng)一等基本法律制度環(huán)境是迥然而異的。[5]

3．中西法律文化沖突下的“交匯”特征

肇始于百年前的中國法制現(xiàn)代化，正是在與西方法律文化的沖突中，在主動(dòng)和被動(dòng)移植西方法律的過程中緩緩前行?！敖F(xiàn)代中西法律文化交融的直接結(jié)果是傳統(tǒng)中國法律完成了現(xiàn)代化或世界化的轉(zhuǎn)型。它大致體現(xiàn)為傳統(tǒng)中國法律在思想原則、基本制度、創(chuàng)制方式、結(jié)構(gòu)體系以及實(shí)施過程等方面程度不同地接受了西方法律——民法法律或大陸法律的傳統(tǒng)。自此，它在很多方面與當(dāng)代世界各國的法律制度取得了某種程度上的一致和調(diào)諧?！盵6]10如上述提到的民國民法關(guān)于“合伙責(zé)任分擔(dān)”的案例。自西法東漸，中國開始移植引進(jìn)西方民法制度，從大清民律至民國民法，合伙責(zé)任分擔(dān)的立法原則歷經(jīng)三次變遷，體現(xiàn)了歷史對(duì)傳統(tǒng)中國合伙習(xí)慣之取舍，最終，民國民法以制定法的形式重構(gòu)了合伙人對(duì)外承擔(dān)的民事責(zé)任原則——連帶責(zé)任，摒棄了傳統(tǒng)習(xí)慣認(rèn)可的“按股分擔(dān)制”，這場“斗爭”以中國商人的理性選擇得以終結(jié)。移植法取代傳統(tǒng)中國的商事習(xí)慣，是傳統(tǒng)中國走向現(xiàn)代工商社會(huì)的必然選擇。

在“二戰(zhàn)”前后，隨著葡萄牙國內(nèi)形勢與國際局勢的變化，葡萄牙政府開始考慮本土及海外屬地的法制改革，于是在1948年7月，葡國政府頒布《第36987號(hào)法令》，正式撤銷1909年頒行的《華人風(fēng)俗習(xí)慣法典》。但是，該法典的撤銷并不代表華人風(fēng)俗習(xí)慣尤其是傳統(tǒng)宗法文化在澳門的消亡。就葡萄牙管治時(shí)期而論，澳門華人社會(huì)的訴訟案件一直數(shù)量稀少，因?yàn)榻^大部分的民事糾紛都已在民間解決，所依據(jù)的規(guī)則也正是一些風(fēng)俗習(xí)慣和民間規(guī)則；在這些糾紛的解決過程中，通常也是德高望重的宗族長輩或華人權(quán)威人士充當(dāng)著裁判的角色。[7]111這也印證了薩維尼關(guān)于“法是民族精神的體現(xiàn)”的論述。人類社會(huì)的法律文化是豐富多彩的，不同樣態(tài)的法律文化在不同的國家呈現(xiàn)出旺盛的生命力，并深刻影響著其所屬國家的立法、司法，以及人們的行為方式。所以說，“即使是在中國的香港和澳門，由于殖民管治的歷史原因使這兩個(gè)地區(qū)的法律制度完全表現(xiàn)為宗主國的法律制度，但事實(shí)上，很大一部分行為規(guī)范仍然是中國法律文化的體現(xiàn)。如果將調(diào)整商品社會(huì)中各種社會(huì)交往關(guān)系的行為規(guī)范視為人類社會(huì)所共有，那么，我們就有無可置疑的依據(jù)認(rèn)為港澳法律文化的主體仍是中國法律文化?！盵3]

三、澳門回歸后新憲制秩序的確立和法制發(fā)展

1999年中國政府恢復(fù)對(duì)澳門行使主權(quán)，澳門的法律地位發(fā)生了變化，由回歸前1976年葡國憲法確認(rèn)的“葡管中國領(lǐng)土”，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鶕?jù)中國憲法規(guī)定設(shè)立的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域。全國人大依據(jù)憲法制定澳門特別行政區(qū)基本法，作為憲制性法律對(duì)澳門的政治經(jīng)濟(jì)文化和社會(huì)事務(wù)等根本問題作了規(guī)定。《澳門基本法》第8條規(guī)定：“澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序作出修改外，予以保留。”這充分表明，回歸后澳門在保持原有的法律基本不變的前提下，開啟了法治新紀(jì)元。

(一)憲法和基本法構(gòu)成澳門特區(qū)的憲制基礎(chǔ)

回歸前，《葡萄牙憲法》是澳門的最高法律，該法于1976年頒布并在之后做過四次修改。在澳門地區(qū)實(shí)施的憲制性法律還有葡萄牙專門為澳門制定的《澳門省政治行政章程》(1964、1972)和1976年制定的《澳門組織章程》(該章程于1979、1990、1996年修改)。回歸后，中華人民共和國憲法為實(shí)施“一國兩制”方針和制定澳門基本法提供了法律依據(jù)，由全國人民代表大會(huì)制定的基本法，在國家法律體系中屬于地位僅次于憲法的基本法律?！栋拈T基本法》第11條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。澳門特別行政區(qū)的任何法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件均不得同本法相抵觸?！笨梢姡痉ǖ牡匚缓托ЯΩ哂谔貐^(qū)的其他法律法規(guī)，憲法和基本法共同構(gòu)成澳門特區(qū)的憲制基礎(chǔ)?！栋拈T基本法》與《澳門組織章程》雖同為澳門不同時(shí)期的憲制性法律，但是性質(zhì)卻截然不同。1990年《澳門組織章程》賦予澳門“公權(quán)法人”資格，強(qiáng)調(diào)在不抵觸葡國憲法與該章程原則下，澳門享有行政、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政及立法的自治權(quán)。[7]123但基本法確定了中央和澳門特別行政區(qū)的關(guān)系，第12條規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)是中華人民共和國的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府?！庇纱丝芍?，澳門是單一制國家結(jié)構(gòu)中的一個(gè)地方組成部分。在憲法和基本法憲制構(gòu)架下，特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，澳門特區(qū)確立了新型的行政主導(dǎo)的政治體制。

(二)立法體制由“雙軌制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皢诬壷啤?/p>

通常講，立法體制是指一個(gè)國家或地區(qū)立法機(jī)關(guān)的設(shè)置及立法權(quán)限劃分的體系和制度，它體現(xiàn)的是立法權(quán)的分配及其運(yùn)行規(guī)則。回歸前的很長時(shí)間里，在澳門適用的葡萄牙法律成為澳門法律的基本框架。1974年起葡萄牙開展非殖民化運(yùn)動(dòng)，并由國內(nèi)擴(kuò)展到海外殖民地和海外管治地區(qū)，于是依據(jù)1976年葡國制定的《澳門組織章程》對(duì)政治架構(gòu)的規(guī)定，澳門立法會(huì)同年成立，立法會(huì)擁有創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢除法律的權(quán)力。《澳門組織章程》同時(shí)規(guī)定，澳門總督除擁有法律規(guī)定的行政權(quán)外，還可行使共享性、局限性和專屬性立法權(quán)，而且，澳督在經(jīng)立法會(huì)許可或當(dāng)立法會(huì)解散時(shí)，更享有全部立法權(quán)。[7]128可見，1976年起至1999年回歸，澳門本地立法實(shí)行立法主體的“雙軌”制，澳門立法會(huì)和澳督均有就本地法律的立法權(quán)?；貧w后，這種“雙軌制”的立法體制發(fā)生了變化，根據(jù)《澳門基本法》的規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)立法會(huì)是澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)”，并對(duì)澳門特別行政區(qū)立法會(huì)議員的資格和產(chǎn)生方式、行使的職權(quán)作出具體規(guī)定。而澳門特別行政區(qū)行政長官不再享有制定法律的權(quán)力，澳門特別行政區(qū)政府行使“提出法案、議案，草擬行政法規(guī)”*見《中國人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第64條。的職權(quán)。

澳門特區(qū)立法會(huì)享有高度自治權(quán)。澳門立法機(jī)關(guān)制定的法律，僅須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的澳門基本法委員會(huì)的意見后，如認(rèn)為澳門立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和澳門關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除澳門的法律另有規(guī)定外，無溯及力。全國性法律除列于本法附件三者外，不在澳門實(shí)施。立法權(quán)歸屬立法會(huì)，行政長官不再享有立法權(quán)，之前法律淵源復(fù)雜多樣的狀況發(fā)生了根本性的變化。而且，由于法律是由澳門本地立法機(jī)關(guān)制定，這既考慮到了澳門經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)情和需要，也體現(xiàn)了澳門民眾的意志，易得到澳門居民認(rèn)同。綜上所述，“澳門特別行政區(qū)立法會(huì)作為澳門唯一的立法機(jī)關(guān)，其產(chǎn)生、權(quán)限及運(yùn)作機(jī)制，無不反映出‘一國兩制’下澳門在立法上享有的高度自治權(quán)的特色”。[8]

(三)建立獨(dú)立的法律體系

回歸前，澳門法律淵源多元，葡國“五大法典”構(gòu)成澳門法律的軀干。1987年中葡兩國《關(guān)于澳門問題的聯(lián)合聲明》簽署，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，葡萄牙減少對(duì)澳門的立法，澳門本地立法數(shù)量增多，隨著法律本地化進(jìn)程的推進(jìn)，澳門本地法律地位上升。*參見鄧偉平：《論澳門法律的特征》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1999年第6期。1999年回歸后，按照“一國兩制”方針和基本法的明文規(guī)定，澳門原有法律基本不變，全國性法律除基本法規(guī)定在澳門實(shí)施的極少部分外，不適用于澳門。根據(jù)《澳門特別行政區(qū)基本法》第18條的規(guī)定，在澳門特別行政區(qū)實(shí)行的法律為基本法、澳門原有法律和澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。此外，基本法附件三作出明文規(guī)定的部分全國性法律，自回歸之日起由澳門特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。澳門特別行政區(qū)逐步建立起一個(gè)以基本法為統(tǒng)領(lǐng)的相對(duì)獨(dú)立的法律體系。

澳門原有法律是指由回歸前的澳門立法會(huì)和澳門總督制定的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，根據(jù)基本法第8條規(guī)定，原有法律除同基本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序作出修改外，予以保留。澳門原有法律是澳門法律體系的重要組成部分。但需要明確的是，“在澳門實(shí)施的葡萄牙法律是葡萄牙殖民統(tǒng)治的體現(xiàn)，不屬于基本法規(guī)定的原有法律的范圍。當(dāng)然，這并不等于說這部分法律將伴隨著對(duì)澳門恢復(fù)行使主權(quán)而消失，而是將這部分延伸到澳門適用的葡萄牙法律本地化，使之成為澳門原有法律?！盵9]澳門特別行政區(qū)的法律是在特殊的歷史條件下形成的。復(fù)雜的法律淵源、多元的法律傳統(tǒng)構(gòu)成回歸前澳門法文化的特色，為維護(hù)回歸后澳門的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，其法律體系的構(gòu)建不無避免地要伴隨外來法律的本地化，和澳門特區(qū)與時(shí)俱進(jìn)的立法工作。

四、“一國兩制”下澳門的法治文化

澳門回歸18年的歷程也是澳門法制建設(shè)和法治發(fā)展的進(jìn)程。回歸以來，澳門特別行政區(qū)依法享有了高度自治的行政管理權(quán)、立法權(quán)和獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。澳門居民對(duì)法律和法律實(shí)施的態(tài)度也隨之發(fā)生了很大的變化，市民參政議政的積極性顯著提升，并大膽地為法律改革建言，看出了市民對(duì)司法的認(rèn)同和希望。在“一國兩制”和基本法、法律的框架下，一種更具法治精神內(nèi)涵的法律文化——法治文化*該部分?jǐn)M就觀念形態(tài)層面的法治文化進(jìn)行總結(jié)歸納。正在澳門形成。當(dāng)前澳門法治文化蘊(yùn)含的核心內(nèi)容主要如下。

(一)國民意識(shí)和國家認(rèn)同感

國民是指有一國國籍的人，國民意識(shí)是該國國民對(duì)國家應(yīng)有的國家歸屬意識(shí)和國家主人意識(shí)。國家歸屬意識(shí)是一國公民對(duì)作為自己生活的家園的特定地域的依賴、附屬意識(shí)和排外性的占有意識(shí)；國家主人意識(shí)是指國民對(duì)作為國家主人的自我認(rèn)知，具體包括對(duì)政治參與意識(shí)、制度認(rèn)同意識(shí)、權(quán)利維護(hù)意識(shí)和義務(wù)履行意識(shí)?？涤袨橄壬浴吧谝粐?，受一國之文明而后有其知，則有國民之責(zé)任”。[10]3國民意識(shí)是國民作為國家主人的責(zé)任感和使命感，是以愛國主義和民族精神為特征的主流社會(huì)的價(jià)值取向，是一個(gè)國家發(fā)展進(jìn)步的重要價(jià)值支撐。國民意識(shí)內(nèi)涵與外延與政治法律層面的公民意識(shí)不同，其范疇要更廣泛，其核心是國家認(rèn)同感和責(zé)任意識(shí)。回歸以來，“當(dāng)家做主”的澳門市民政治熱情和民主意識(shí)逐步培育，大家發(fā)揚(yáng)愛國愛澳傳統(tǒng)，擁護(hù)“一國兩制”方針和澳門基本法，在保持原有資本主義制度和生活方式不變的情況下，認(rèn)同和尊重中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國特色社會(huì)主義制度，堅(jiān)決維護(hù)國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，體現(xiàn)出強(qiáng)烈的國家認(rèn)同感。

(二)國家主權(quán)與統(tǒng)一

回歸18年來，澳門始終嚴(yán)格按照憲法和基本法辦事，維護(hù)中央全面管治權(quán)和依法行使高度自治權(quán)，中央直接行使的防務(wù)、外交等事權(quán)在澳門順暢落實(shí)；特別是2009年澳門特區(qū)制定《維護(hù)國家安全法》，完成了基本法第23條規(guī)定的憲制責(zé)任，有力地維護(hù)了國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，維護(hù)了特區(qū)政治和政權(quán)安全；特區(qū)政府充分維護(hù)中央對(duì)政制發(fā)展的主導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)，2012年順利完成對(duì)基本法附件一和附件二“兩個(gè)產(chǎn)生辦法”的修訂，推動(dòng)澳門民主穩(wěn)步發(fā)展；積極配合中央政府對(duì)行政長官和主要官員的實(shí)質(zhì)任命權(quán)。同時(shí)，特區(qū)按照基本法規(guī)定，依法行使中央政府授予的行政管理權(quán)、立法權(quán)和獨(dú)立的司法權(quán)、終審權(quán)，維護(hù)了基本法規(guī)定的行政主導(dǎo)政治體制有效運(yùn)作，保證了特區(qū)政權(quán)機(jī)構(gòu)的平穩(wěn)有序運(yùn)作。

(三)社會(huì)和諧

法治的目的在于以有效規(guī)則為紐帶實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的和諧，法治文化蘊(yùn)含的精神內(nèi)核就是使人與人在互動(dòng)中形成一種和諧的關(guān)系。澳門社會(huì)傳承了中國傳統(tǒng)和諧文化的價(jià)值觀。首先，澳門是社團(tuán)社會(huì)，協(xié)商氛圍突出，尤其是一些從事權(quán)益保障工作的職業(yè)性社團(tuán)，在為會(huì)員維權(quán)、服務(wù)和就業(yè)保障等方面付出努力，解決了問題，釋放了社會(huì)壓力，穩(wěn)定了社會(huì)環(huán)境。其次，回歸以來澳門一直和中央保持密切聯(lián)系，初步建立了特區(qū)與中央政府、內(nèi)地之間“良性互動(dòng)”的“政治優(yōu)勢”，“澳門的‘民主化’不能以犧牲澳門社會(huì)穩(wěn)定為代價(jià)，不能以把澳門由‘經(jīng)濟(jì)性城市’蛻變?yōu)椤涡猿鞘小匾恢薄赝嘀母髯迦?、各社?huì)階層、各利益團(tuán)體之間發(fā)生撕裂為代價(jià)。這一基本原則，已經(jīng)成為澳門社會(huì)各界的基本共識(shí)?！盵11]再者，澳門人比較團(tuán)結(jié)，大家本著和氣生財(cái)?shù)脑瓌t，就事論事，不把具體問題政治化。[12]

(四)公平正義

公平正義是處理人類社會(huì)各種關(guān)系和矛盾的終極準(zhǔn)則。要使公平正義真正成為處理社會(huì)矛盾的可操作性的依據(jù)，就要把這一抽象的價(jià)值原則具體化，使其轉(zhuǎn)化為具體的解決矛盾和爭執(zhí)的社會(huì)規(guī)則，以及保證這些規(guī)則運(yùn)行的機(jī)制。人類社會(huì)中有道德、宗教、習(xí)慣、法律等多種規(guī)則體系，法律無疑是最重要的一種。法諺有云：“法即正義?！惫秸x是法律的核心價(jià)值目標(biāo)，社會(huì)有效的矛盾處理機(jī)制主要是法律的運(yùn)作機(jī)制，法律運(yùn)作機(jī)制最重要的機(jī)理就是公平正義。回歸以來，特區(qū)政府積極回應(yīng)澳門社會(huì)的主流民意和多元訴求，在維護(hù)國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的情況下，充分享受兩制帶來的紅利，通過不斷加強(qiáng)制度建設(shè)通盤考慮和解決就業(yè)、養(yǎng)老、醫(yī)療、教育等民生福利等社會(huì)焦點(diǎn)問題。以澳門社會(huì)保障體制為例。特區(qū)政府于2008年提出雙層式社會(huì)保障制度的構(gòu)想，2011年1月1日生效的《社會(huì)保障制度》，使澳門市民社會(huì)保障做到了全覆蓋；2009年通過《開立及管理中央儲(chǔ)蓄制度個(gè)人賬戶的一般規(guī)則》行政法規(guī)，開始推行中央公積金制度，建立起雙層式社會(huì)保障制度的第二層?！豆e金個(gè)人賬戶》法律于2012年10月15日生效，取代了《中央儲(chǔ)蓄制度》，為建立包含雇主及雇員供款的非強(qiáng)制性中央公積金制度構(gòu)建基礎(chǔ)，逐步推進(jìn)雙層式社會(huì)保障制度的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，澳門的社會(huì)救濟(jì)和社會(huì)援助體系日益健全，弱勢群體得到全面幫助。*相關(guān)內(nèi)容參見齊鵬飛：《“澳門故事”有機(jī)融入“中國夢”——芻議澳門回歸15年的發(fā)展歷程及其基本經(jīng)驗(yàn)》，載《港澳研究》2015年第1期

余 論

《澳門基本法》的頒布，是澳門歷史發(fā)展的重要里程碑。它是澳門回歸祖國的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，更確保了“一國兩制”“澳人治澳”、高度自治方針依法全面落實(shí)，見證了回歸18年來“一國兩制”“澳人治澳”、高度自治方針在澳門的成功實(shí)踐。根據(jù)基本法的規(guī)定，回歸后澳門在保持原有法律不變的前提下開啟了法治新紀(jì)元。澳門法律體系的逐步完善，為維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保持澳門長期繁榮穩(wěn)定提供了堅(jiān)實(shí)的法律保障。此外，澳門法制的發(fā)展豐富了中國目前的法律格局，澳門法律體系也成為中國特色法律體系的重要組成部分，因而拓展了中國法治理論，為世界法律文明做出了貢獻(xiàn)。社會(huì)是不斷發(fā)展的，法律也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。隨著“一帶一路”倡議和粵港澳大灣區(qū)城市群發(fā)展規(guī)劃的推進(jìn)，澳門與內(nèi)地的經(jīng)貿(mào)關(guān)系及合作必將越來越密切，在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對(duì)外開放中的地位與功能必將提升，“一國兩制”下澳門的法治也必將得到進(jìn)一步的豐富和發(fā)展。

[1] [意]D.奈爾肯，編.比較法律文化論[M].高鴻鈞，沈明，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003.

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[5] 魏淑君.由一例民國時(shí)期的移植法與民間習(xí)慣沖突展開的思考[J].法學(xué)，2005(9).

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[11] 齊鵬飛.“澳門故事”有機(jī)融入“中國夢”——芻議澳門回歸15年的發(fā)展歷程及其基本經(jīng)驗(yàn)[J].港澳研究，2015(1).

[12] 專家解讀：澳門“一國兩制”為什么實(shí)踐得好[EB/OL].http://news.xinmin.cn/domestic/2015/04/02/27249900.html.

[13] [日]土肥武雄.合伙股東責(zé)任之研究[M].李培皋，葉致中，譯.魏淑君，點(diǎn)校.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[14] 吳志良.從澳門看中西文明的碰撞和交融[J].開放時(shí)代，1997(2).

[15] 婁勝華.成長與轉(zhuǎn)變：回歸以來澳門社團(tuán)的發(fā)展[J].港澳研究，2016(4).

[16] 鄧偉平.論澳門法律的特征[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，1999(6).

[責(zé)任編輯沈斐]

FromtheLegalCulturetotheRuleofLaw:ChangesoftheLegalCultureofMacaobeforeandaftertheTransferofSovereigntyoverMacao

WEI Shujun

(TeachingandResearchDepartment,ChinaExecutiveLeadershipAcademy,Pudong,Shanghai201204,China)

Since the middle of 16th century, due to some historical reasons, Macao has become a target place of Western culture and intersections of Chinese and Western culture. The conflicts and exchanges of Chinese and Western culture became a keynote of Macao’s legal culture before the transfer of sovereignty. After the transfer of sovereignty over Macao in 1999, the basic law serves as the constitutional law in Macao with implementations of the “one country, two systems” policy and the high degree of autonomy. With the foundation and development of constitutional system, a new legal culture has been formed in Macao, which centered on cultivating national awareness and identity, safeguarding national sovereignty, enhancing social harmony and justice.

legal culture; the rule of law; legal culture of Macao

DF29

A

1674-0955(2017)05-0125-08

2017-06-30

本文為中國浦東干部學(xué)院院級(jí)課題(CELAP2016-LMK-07)階段性成果。

魏淑君，女，山東濰坊人，法學(xué)博士，中國浦東干部學(xué)院教學(xué)研究部教授，全國港澳研究會(huì)會(huì)員。