(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院,上海 200042)

經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失認定的偏差與制度修正*

胡改蓉

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院,上海 200042)

源于對我國上一輪國企改革中國資巨額流失的心有余悸，以及對國企經(jīng)營者“內(nèi)部人控制”的深度擔(dān)憂，實踐中，對國有資產(chǎn)流失的認定存在著諸多偏差。這直接抑制了國企經(jīng)營者的改革動力，制約了改革的深化和市場機制的進一步完善。為此，今后我國立法者應(yīng)摒棄國有資本的“剛性資本”思維，堅持“行為規(guī)制”理念，從價格評估機制的市場化、競價交易機制的透明化以及經(jīng)營中國資流失認定的合理化角度對現(xiàn)行法予以修正，從而既保護國有資產(chǎn)安全，又有效推動改革，提升改革效率。

經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失；認定標(biāo)準(zhǔn)；市場化；行為規(guī)制

自我國新一輪國有企業(yè)改革啟動以來，以《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(以下簡稱：《指導(dǎo)意見》)為頂層設(shè)計的“1+N”制度體系正逐步形成和完善。然而，與政府層面頻繁出臺政策的熱情相比，國企改革的實踐卻顯得較為冷淡，呈現(xiàn)出一副“上熱下冷”的局面。造成這一“怪相”的原因頗多，其中，國資監(jiān)管者和司法機關(guān)對國資流失認定的偏差，無疑是抑制國企經(jīng)營者改革熱情的主要原因。面對可能受到的“國資流失”質(zhì)疑以及可能引發(fā)的“秋后算賬”，“理性的”國企經(jīng)營者自然會對改革持拖延與觀望態(tài)度，*參見白天亮、李心萍：《防流失，不能懶改革》，《人民日報》2016年1月11日，第19版；張非非等：《國企混改顧慮重重 恐遭“賤賣”指責(zé)》，《經(jīng)濟參考報》2016年7月28日，第5版；馮彪國：《國企老領(lǐng)導(dǎo)熱議“國資流失”：怕告狀拖累改革》，《每日經(jīng)濟新聞》2016年3月10日，第1版。而這顯然有悖于政府深化改革的初衷，也不利于市場經(jīng)濟體制的進一步完善。為此，理論界亟需對國資流失認定偏差的緣由進行深度分析，并通過修正相關(guān)法律制度，促使實踐部門合理認定國資流失，確保國資安全，同時推動改革的深化。

一、經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失認定的偏差及其緣由

(一)實踐中經(jīng)營性國資流失認定的偏差

實務(wù)界通常認為，經(jīng)營性國資流失主要指國有資產(chǎn)在重組、并購、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，因不評估、低評估、暗箱操作等非法手段造成的交易性國資流失，以及國企經(jīng)營者因?qū)ζ髽I(yè)管理不善、決策失誤或?qū)ζ鋺?yīng)盡的職責(zé)消極“不作為”而導(dǎo)致的體制性國資流失。國有經(jīng)濟、國有資產(chǎn)對我國社會主義公有制的經(jīng)濟體制至關(guān)重要，且現(xiàn)行法對“國有資產(chǎn)流失”缺乏法律層面的嚴格界定，因而，基于對國有資產(chǎn)特殊保護的理念，很容易造成“國資流失”認定的偏差。這主要體現(xiàn)在如下三方面。

其一，錯誤地將國有資本視為“剛性資本”。這種“剛性”色彩主要體現(xiàn)在一旦國有資本進入市場或投資企業(yè)后，就只能保值增值，而不能減值。實踐中，對于交易中的國資，監(jiān)管者在判斷是否存在流失情形時，主要是依據(jù)價格進行判斷。目前，對于國有資產(chǎn)屬于上市公司股權(quán)的情形，主要是依據(jù)證券市場的價格來確定，這一做法相對公開透明，認定為流失的可能性較小，但對于其他類型的國有資產(chǎn)，則主要是依靠評估值來確定。后一種評估并非是基于市場的判斷，而往往是以嚴格的“凈資產(chǎn)”為依據(jù)。“凈資產(chǎn)”的判斷方法不一定真正體現(xiàn)國有資產(chǎn)的真實價值，尤其是可能會產(chǎn)生高估的效果。有時財務(wù)報表盡管顯示國企有大量凈資產(chǎn)，卻可能包含了根本無法收回的應(yīng)收賬款或無法銷售的庫存，從市場角度看，這些資產(chǎn)并非有效資源，這類損失也屬于正常的資產(chǎn)“縮水”，“凈資產(chǎn)”評估卻將這些已不具有未來經(jīng)濟利益的“資產(chǎn)”也計入國有資產(chǎn)中，成為“凈資產(chǎn)”的組成部分?，F(xiàn)行法嚴格要求國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果為基礎(chǔ)來確定，因而，交易價格通常不得低于“凈資產(chǎn)”評估值，一旦低于評估值，那么，該筆交易就很有可能被認定為存在國資流失，進而被否認效力。這相當(dāng)于立法者已經(jīng)提前預(yù)設(shè)了一個剛性的交易底價，即交易價格只能高于“凈資產(chǎn)值”，即使該數(shù)值已經(jīng)高于市場的判斷。同樣地，監(jiān)管機構(gòu)對于經(jīng)營中的國有資本也課以了明顯的“剛性資本”要求。實踐中，國資一旦投入企業(yè)經(jīng)營，如果出現(xiàn)了投資價值“縮水”，國企經(jīng)營者很可能會因為某項投資決策的失敗而被認為引發(fā)國資流失，進而被追究相關(guān)法律責(zé)任。這也就直接造成很多國企經(jīng)營者為保證其任期內(nèi)國資“保值增值”，避免受到“國資流失”的指責(zé)，而在投資決策時往往過于謹慎，對于那些風(fēng)險雖高、但對企業(yè)長遠發(fā)展有利的項目常常不愿涉足。

其二，片面遵循“流失”即“追責(zé)”的意識。從語義分析來看，“國有資產(chǎn)流失”表明了一個客觀結(jié)果，即國有資產(chǎn)價值的減損，但若分析減損原因，則可將國有資產(chǎn)流失分為合法流失與非法流失。前者是在合法交易或合規(guī)經(jīng)營的情況下，因為市場風(fēng)險或資產(chǎn)自身損耗所引起的國資價值減損，后者是因為行為人違法交易或違規(guī)經(jīng)營所導(dǎo)致的國資不當(dāng)損失。在目前的實踐中，對“國有資產(chǎn)流失”的認定并未就二者進行嚴格區(qū)分，誤將前者也作為法律上可歸責(zé)的“流失”情形，并據(jù)此作出法律裁判。這一點在認定經(jīng)營性國資流失，進而追究相關(guān)國企經(jīng)營者的法律責(zé)任時，體現(xiàn)得非常明顯。事實上，合法流失所引起的國資價值減損并不關(guān)乎責(zé)任問題，不具備法律上的可歸責(zé)性。這種只看“流失”結(jié)果，不區(qū)分“流失”原因而統(tǒng)一“追責(zé)”的做法，不當(dāng)?shù)丶又亓藝蠼?jīng)營者的法律風(fēng)險，也直接導(dǎo)致了國企經(jīng)營者對改革的顧慮與彷徨。

其三，注重“結(jié)果規(guī)制”而非“行為規(guī)制”。當(dāng)下，國資監(jiān)管者和司法機關(guān)對國資流失的認定方式主要依賴于“結(jié)果規(guī)制”而非“行為規(guī)制”，且在“剛性資本”的思維下，無論是針對交易中的國資還是經(jīng)營中的國資，往往都是以結(jié)果是否盈利進行事后“倒推”。如果交易結(jié)果高于國資轉(zhuǎn)讓方的預(yù)期，或者經(jīng)營后國資價值不斷提升，那么國資就是安全的，否則，就會被認為發(fā)生了流失。這樣的認定，完全忽略了“交易行為”或“經(jīng)營行為”的程序合法性。曾在市場上引起廣泛關(guān)注的陳發(fā)樹訴云南紅塔集團有限公司(以下簡稱：云南紅塔)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案(以下簡稱：陳發(fā)樹案)可謂是這一認定方式的典型闡釋。*該案中，云南紅塔經(jīng)過法定程序于2009年9月10日將其持有的全部云南白藥國有股轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，每股轉(zhuǎn)讓價格為33.54元，總價款22.08億元。合同簽訂后，陳發(fā)樹將合同價款一次性支付給云南紅塔，但因該協(xié)議一直未獲得國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的審核批準(zhǔn)，股權(quán)無法過戶。同時，云南白藥的股價卻持續(xù)上漲，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的總價最高時漲至74.69億元。2011年12月21日，陳發(fā)樹將云南紅塔訴至云南省高級人民法院，要求判令云南紅塔全面繼續(xù)履行《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并賠償相應(yīng)損失。在陳發(fā)樹起訴后，中國煙草總公司隨之作出批復(fù)，稱“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”，但并未給出“防止國有資產(chǎn)流失”的詳細理由。當(dāng)日，云南白藥的收盤價為50.30元，倘若中國煙草總公司批準(zhǔn)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，一旦股權(quán)過戶，以當(dāng)日股價計算，國有轉(zhuǎn)讓方將會有20余億元的資產(chǎn)減損。該案先后經(jīng)過兩審和再審，陳發(fā)樹希望獲得股權(quán)的訴請始終未被法院支持。該案中，陳發(fā)樹經(jīng)過法定程序于2009年9月10日與云南紅塔簽訂協(xié)議，以每股33.54元的價格受讓云南紅塔持有的云南白藥國有股，整個交易過程及價格確定均合法合規(guī)。在2012年1月17日，當(dāng)云南白藥的股價已上漲至每股50.3元時，中國煙草總公司卻以“防止國有資產(chǎn)流失”為由不批準(zhǔn)此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，給受讓人造成巨額的經(jīng)濟損失。這種完全以“結(jié)果”來認定國資流失與否的做法有損市場交易的誠信與秩序。除交易中的國資流失注重“結(jié)果規(guī)制”外，經(jīng)營中的國資流失亦是如此。目前的實踐往往是以“事后諸葛亮”的標(biāo)準(zhǔn)來檢視國企經(jīng)營者者的投資決策行為。商業(yè)決策本身就具有不確定性和高風(fēng)險性，正是這種經(jīng)營風(fēng)險的存在，才會使企業(yè)在競爭中優(yōu)勝劣汰，進而實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。若不考慮經(jīng)營者的決策過程是否合法，僅以盈利與否的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)經(jīng)營者是否勤勉盡責(zé)、是否造成國資流失，那么，必然會要求經(jīng)營者的每次決策都只能成功，這顯然背離了商業(yè)行為的客觀規(guī)律。

(二)經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失認定偏差的緣由

1.實踐層面：對國資巨額流失的心有余悸

造成實踐部門對“國資流失”問題極為敏感的主要原因之一，是對上一輪國企改革中國資流失的心有余悸。當(dāng)時的國企改革正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的“漸進式”進程中，無論是轉(zhuǎn)變政府職能的任務(wù)還是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)都尚未完成。相關(guān)制度的缺失客觀上為尋租創(chuàng)造了巨大空間，國資流失案件頻發(fā)。在國企內(nèi)部承包、租賃經(jīng)營的早期階段，國資流失主要體現(xiàn)為企業(yè)利潤分配向承包者、租賃經(jīng)營者的過度傾斜；實行社會主義市場經(jīng)濟體制改革后，隨著“抓大放小”措施的推進，諸多中小型國有企業(yè)被紛紛出售，在產(chǎn)權(quán)的交易制度、監(jiān)督機制缺失和不規(guī)范的情況下，大量國資以極低的價格流向私人；再后來，隨著主輔分離改革措施的推行，一些大型企業(yè)的輔業(yè)又被低估并變相轉(zhuǎn)讓，造成國有資產(chǎn)的再次巨額流失。*參見郭振綱：《筑牢制度“堤壩”，防范國有資產(chǎn)流失》，《工人日報》2015年9月17日，第3版?？梢哉f，“上一輪的國企改革，反映最集中、最普遍，也是最激烈的一個問題，就是國有資產(chǎn)流失”。*蔡錢英、王敏：《詳解對策：國資流失五大現(xiàn)象》，《中國企業(yè)報》2015年10月13日，第G02版。當(dāng)然，政府對國資流失的深度擔(dān)憂，除了因流失對國有資產(chǎn)本身造成的損失外，還因為國資作為全民所有的財產(chǎn)，如果大量損失，很可能會給政府行使管理職能帶來諸多困擾，如引發(fā)官員腐敗、危及公眾對政府的信任、影響政府的公信力和權(quán)威等。同時，這種大量損失還可能引發(fā)很多社會問題，如加大貧富差距、增加社會不公、引發(fā)新的社會矛盾等。*參見丁天舒：《我國國有資產(chǎn)流失的經(jīng)濟學(xué)分析及治理》，吉林大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第129-132頁；牛文浩：《我國國有資產(chǎn)流失的經(jīng)濟倫理學(xué)論析》，《河北科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第1期。

正因為如此，此輪國企改革重啟時，政策制定者自然將防止國資流失作為重要任務(wù)。在政策層面，不僅《指導(dǎo)意見》提出強化監(jiān)督，防止國資流失，而且國務(wù)院辦公廳還專門出臺了《關(guān)于加強和改進企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督 防止國有資產(chǎn)流失的意見》，以確保改革中的國資安全；在監(jiān)管層面，國務(wù)院國資委也多次強調(diào)，防范國資流失是新一輪國企改革面臨的重大任務(wù)，特別是在做強做大國企的過程中，更要避免國資流失。*參見李遠方：《防范國有資產(chǎn)流失再出新招 國企將實行重大決策終身責(zé)任追究制》，《中國商報》2016年9月9日，第3版?？梢哉f，無論是政策制定者還是監(jiān)管者對國資流失問題都極為審慎和關(guān)注。尤其是新一輪國企改革的重要舉措在于發(fā)展混合所有制，在推進混合所有制改革的過程中，無論是引入民營資本，還是允許員工持股，都可能存在利益輸送。對此，有觀點甚至指出：“要把防止國有資產(chǎn)流失作為最為重要的常規(guī)性工作，納入到各級政府、各級監(jiān)管機構(gòu)、企業(yè)的日常管理工作之中?！?譚俊浩：《防止國有資產(chǎn)流失決不僅僅針對國企改革》，《產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊》2015年第7期。在這樣的政策環(huán)境和監(jiān)管氛圍下，防止國資流失的“神經(jīng)”越繃越緊，并產(chǎn)生了有關(guān)措施被泛化使用的內(nèi)在張力。

2.理論層面：對“內(nèi)部人控制”的深度擔(dān)憂

經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家在轉(zhuǎn)型中常常會出現(xiàn)“國有企業(yè)(SOE)的經(jīng)理或者工人在企業(yè)公司化的過程中獲得相當(dāng)大一部分控制權(quán)的現(xiàn)象”。*[日]青木昌彥：《對內(nèi)部人控制的控制：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中公司治理的若干問題》，《改革》1994年第6期。這樣，經(jīng)理層事實上不僅控制了公司的經(jīng)營權(quán)，而且還控制了決策權(quán)及剩余索取權(quán)，形成了“內(nèi)部人控制”。這種現(xiàn)象之所以產(chǎn)生，主要是因為國企經(jīng)營管理中委托人的“虛位”。

根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)理論，有效的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，“首先而且最根本的的是，剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)應(yīng)當(dāng)盡可能對應(yīng)，即擁有剩余索取權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險的人應(yīng)當(dāng)擁有控制權(quán)；或者反之，擁有控制權(quán)的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險”。*張維迎：《企業(yè)理論與中國企業(yè)改革》，北京大學(xué)出版社1999年版，第77頁。在私人企業(yè)中，這一運作機制合乎邏輯地運轉(zhuǎn)著，在國有企業(yè)中，這種制度安排卻出現(xiàn)了錯位。國有企業(yè)的剩余索取權(quán)理論上由全體公民享有，每個公民享有相同份額的剩余索取權(quán)，且該剩余索取權(quán)不得有償轉(zhuǎn)讓。*參見張維迎：《公有制經(jīng)濟中的委托人——代理人關(guān)系：理論分析和政策含義》，《經(jīng)濟研究》1995年第4期?？蓡栴}是，國有企業(yè)的這種剩余索取權(quán)所給予的“全民”是一個政治上的概念，雖然“全民”中的個體都是“經(jīng)濟人”，都具有“經(jīng)濟人”理性，但一旦這些“個體”進入“全民”范疇后，由于國有產(chǎn)權(quán)固有的普遍性、均質(zhì)性、集合性、群體性以及不可轉(zhuǎn)讓性等特征，*參見徐曉松：《國有企業(yè)治理法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第11頁。其原來所具有的“經(jīng)濟人”理性便隨之消失?！叭瘛彪m是國有企業(yè)的真正投資者，但不具備私人股東的基本性質(zhì)，不能被人格化。這就造成了國有資產(chǎn)的所有者“虛位”。由于這種“虛位”，國有企業(yè)中的委托代理關(guān)系變得甚為復(fù)雜，形成了“全民——國家權(quán)力機構(gòu)——政府執(zhí)行機構(gòu)——企業(yè)管理者”的層層委托。過長的代理鏈條使得代理人的機會主義與逆向選擇較之私人企業(yè)更為明顯；與此同時，最終所有者(全民)的信息劣勢使得其難以對代理人實施有效監(jiān)督，如此一來，國企的代理成本居高不下，國資流失成為普遍現(xiàn)象。

為防止過度的“內(nèi)部人控制”，在我國的國企改革歷程中，專門針對國有企業(yè)設(shè)立了諸多制度來“制衡”和“監(jiān)督”企業(yè)的內(nèi)部管理人，如外派監(jiān)事會制度、財務(wù)總監(jiān)制度、外部董事制度，等等，但其效果并不理想。國資流失案件依舊頻發(fā)。此次重啟的國企改革為進一步遏制“內(nèi)部人控制”，甚至希望通過黨委、紀委介入國有企業(yè)內(nèi)部治理來保護國資的安全。

3.制度層面：對社會主義公有制的特殊保護

國有資產(chǎn)是我國國有經(jīng)濟的主體，是政府發(fā)揮經(jīng)濟職能的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，在我國社會主義市場經(jīng)濟體制下，國有經(jīng)濟、國有資產(chǎn)的作用極為重大，是確保政府經(jīng)濟職能實現(xiàn)的關(guān)鍵?；谶@一特殊作用，我國《憲法》用第6條、第7條、第12條等多個條文對國有經(jīng)濟、國有資產(chǎn)進行了特殊規(guī)定?？梢哉f，對國有資產(chǎn)的保護就是對我國基本經(jīng)濟制度的保護，維護國有資產(chǎn)安全也已成為我國《憲法》的基本要求。同時，在我國國有資產(chǎn)的所有構(gòu)成中，經(jīng)營性國有資產(chǎn)無疑是最重要、最活躍的部分，也是國有資產(chǎn)增量不斷擴大的物質(zhì)基礎(chǔ)，自然也就成為國有資產(chǎn)監(jiān)管的重點對象。

4.小結(jié)

正是在上述這些因素的共同作用下，我國的政策制定者、監(jiān)管者以及司法裁判者在面對“國有資產(chǎn)流失”這一問題時，都變得極為審慎和敏感，在某種程度上，甚至有著一定的政治化傾向。也正因為如此，實踐中對國資流失的認定才會逐漸發(fā)生偏差。

二、國資流失認定偏差的負效應(yīng)

國資流失認定的偏差容易產(chǎn)生對國資的不恰當(dāng)保護。這種過度保護從個案或者短期看，似乎有利于國資安全，但若以長遠眼光審視，則不利于國資國企改革的深化，也不利于市場經(jīng)濟體制的有序構(gòu)建。

(一)致使經(jīng)營者缺乏行為預(yù)期，制約國資國企改革

法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供行為模式和準(zhǔn)則，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者的行為產(chǎn)生影響，因此，“從社會學(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為”。*蘇力：《法治及其本土資源(修訂版)》，中國政法大學(xué)出版社第2004年版，第7頁。正因為如此，法律幾乎總是同秩序相聯(lián)系，“而制度經(jīng)濟學(xué)家更是從這個角度把法律確定為一種能建立確定預(yù)期的正式的制度”。*蘇力：《變法，法治建設(shè)及其本土資源》，《中外法學(xué)》1995年第5期?；诜傻倪@種預(yù)期功能，行為人在行為前，可以根據(jù)法律制度的規(guī)定事先判斷自己應(yīng)如何行為，并能估計到自己行為將會產(chǎn)生的法律后果，從而對自己的行為作出合理安排。這種預(yù)期功能促使法律指引和規(guī)范著人們的行為，形成良好的社會秩序。

在國資國企領(lǐng)域，法律的這種預(yù)期功能對推進改革、保障改革有序進行至關(guān)重要。此次重啟的國企改革主要目的之一便是通過混合所有制優(yōu)化國企的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，并將國企的治理機制由傳統(tǒng)的行政化管理進一步向市場化運作轉(zhuǎn)變。同時，為深層次激發(fā)企業(yè)活力，從內(nèi)部調(diào)動國企經(jīng)營者的積極性，新一輪改革還重新確認了股權(quán)激勵機制，且率先在混合所有制企業(yè)試點。然而，對“國有資產(chǎn)流失”認定的偏差，使得這些改革措施由“紙面”走向“實踐”時，遠不如政策制定者預(yù)期的那樣樂觀。因為混合所有制經(jīng)濟是“不同所有制性質(zhì)歸屬的資本在同一企業(yè)內(nèi)部通過交叉持股、相互滲透、相互融合而形成的產(chǎn)權(quán)配置結(jié)構(gòu)和所有制實現(xiàn)形式”，*王朝明、李中秋：《關(guān)于當(dāng)前國有企業(yè)改革的幾個問題》，《當(dāng)代經(jīng)濟研究》2015年第3期。無論采取何種方式混合，是存量混合還是增量混合，都必然涉及大量的產(chǎn)權(quán)交易。在存量混合下，如果國有股東將自身持有的部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給民營投資者時被認為轉(zhuǎn)讓價格過低，或者增量混合下，在民營資本投資入股后，國有股權(quán)的比例被認為過分稀釋，國企經(jīng)營者都很可能受到“國有資產(chǎn)流失”的責(zé)難。作為理性的“經(jīng)濟人”，經(jīng)營者自然會傾向于“不作為”。員工持股制度亦是如此，盡管在政策層面對于如何推行員工持股已經(jīng)有了原則性規(guī)定，例如禁止企業(yè)、國有股東向員工無償贈予股份或向持股員工提供墊資、擔(dān)保、借貸等財務(wù)資助，企業(yè)必須以增量股份激勵，等等，但一旦進入實踐，國企經(jīng)營者仍然顧慮重重，尤其是，當(dāng)激勵股權(quán)的定價被認為低于國企的應(yīng)有價值時，經(jīng)營者極有可能面臨“國資流失”的質(zhì)疑。總之，“由于每次改革的開展都暗示著風(fēng)險將至，而國有資產(chǎn)流失又恰恰具有比較嚴肅的政治敏感性，這便會因為對風(fēng)險的恐慌而傳導(dǎo)至對改革的恐慌，進而抑制改革動力，阻卻社會進步”。*黎樺：《國企改革與國有資產(chǎn)流失風(fēng)險的耦合性及法律治理》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第2期。如果不能在制度層面對“國有資產(chǎn)流失”的認定進行合理修正，那么，國企改革就會面臨實踐的掣肘。

(二)有違市場運行規(guī)則，對市場經(jīng)濟的發(fā)展形成羈絆

目前，為確保國資安全，關(guān)涉國資交易或經(jīng)營的諸多制度往往不是基于市場規(guī)則的設(shè)計，而是依賴于非市場理念為支撐的制度架構(gòu)。例如，市場機制下的交易規(guī)則，以交易雙方均屬“理性經(jīng)濟人”為假設(shè)前提，交易價格通常應(yīng)由市場評估，交易中的雙方通過博弈實現(xiàn)利益均衡。因為市場機制中的資產(chǎn)交易必然伴隨著風(fēng)險，且這種風(fēng)險是一種零和博弈，一方受益往往是以另一方受損為代價的。政府或國企如果一直以自己的利益為出發(fā)點，以結(jié)果是否盈利作為判斷交易效力的標(biāo)準(zhǔn)，那么，沒有市場主體愿與其交易。凡是依靠市場機制達成的交易，賣方的預(yù)期價和買方的預(yù)期價之間一定有一個差額，這便是經(jīng)濟學(xué)上的“得自交易的利益(gain from trade)”。實際成交價代表著對這部分利益的分割比例。*喻新強：《論科學(xué)判斷國資流失問題》，《求索》2006年第6期。國資轉(zhuǎn)讓方必須接受某個分割比例，而不能要求將所有利益均歸為己有。同時，基于這種博弈所達成的協(xié)議，理應(yīng)得到信守。然而，這些普適性的市場交易規(guī)則在遇到“國有資產(chǎn)”時，卻發(fā)生了“變異”。國有資產(chǎn)交易的價格不得低于國有轉(zhuǎn)讓方預(yù)先設(shè)定的底線(即凈資產(chǎn)值)，若協(xié)議達成后，交易標(biāo)的價值上升，則國有轉(zhuǎn)讓方往往有權(quán)以“保障國資安全”為名，否定交易的效力或停止交易的履行?！胺乐箛匈Y產(chǎn)流失”似乎已成為國有轉(zhuǎn)讓方主導(dǎo)交易并確保自身盈利的“利器”。在這一“名正言順”的理由下，誠信守約的契約精神、最基本的交易秩序和交易規(guī)則都變得非常脆弱。前述陳發(fā)樹案便是典型。除交易規(guī)則外，經(jīng)營規(guī)則同樣受到國資監(jiān)管體制的沖擊。當(dāng)國資監(jiān)管機構(gòu)以“保值增值”的量化指標(biāo)作為對國企經(jīng)營者考核的“指揮棒”，并以經(jīng)營損失的發(fā)生額為主要依據(jù)來確定其是否有責(zé)任時，就從根本上忽視了企業(yè)經(jīng)營行為固有的高風(fēng)險性和冒險性，違背了市場運行的基本規(guī)律。由于在我國目前的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中，國有經(jīng)濟、國有企業(yè)仍占相當(dāng)比重，這些以“防止國有資產(chǎn)流失”為出發(fā)點所設(shè)計的、與市場運行機制相悖的交易規(guī)則、經(jīng)營規(guī)則極易成為市場經(jīng)濟發(fā)展的羈絆。

(三)放棄法律預(yù)設(shè)的調(diào)整方法，致使國資流失的認定失范化

在我國目前的法律制度體系中，防止國資流失的行政法規(guī)或部門規(guī)章已經(jīng)開始逐漸認可“行為規(guī)制”的調(diào)整方法或認定模式。遺憾的是，這些制度一旦進入實施階段，法律預(yù)設(shè)的調(diào)整方法就發(fā)生了根本性變化，“行為規(guī)制”被“結(jié)果規(guī)制”所掩蓋甚至取代，直接導(dǎo)致了國資流失認定的失范，尤其是一些本不應(yīng)被認定為國資流失的交易卻被誤認為是國資流失，影響了交易秩序的安全和穩(wěn)定。在陳發(fā)樹案中，中國煙草總公司的批復(fù)便是如此。該案所帶來的負效應(yīng)，除了對陳發(fā)樹自身造成的巨額經(jīng)濟損失外，更為嚴重的是引發(fā)了社會公眾對國企、對國資監(jiān)管機構(gòu)甚至對政府的誠信質(zhì)疑。這反過來又直接影響到新一輪國企改革中混合所有制的推進以及市場經(jīng)濟體制的完善。

三、經(jīng)營性國有資產(chǎn)流失認定標(biāo)準(zhǔn)的“市場化”修正

客觀來看，我國實踐中國資流失認定的偏差確實已經(jīng)阻礙了國資國企改革以及市場經(jīng)濟的發(fā)展，因此，有必要首先從理念上正本清源，以“市場化”為指導(dǎo)，破除國有資本是“剛性資本”的思維誤區(qū)，進而從價格與程序兩方面對國資流失的認定標(biāo)準(zhǔn)進行修正。

(一)破除國有資本是“剛性資本”的思維誤區(qū)

市場經(jīng)濟體制下，無論是國有資本還是私人資本，一旦投入市場，其價值的增減盈虧便由價格機制、供求機制、競爭機制等各種因素共同決定。經(jīng)營性資本天然具有商業(yè)風(fēng)險的本質(zhì)，將國有資本視為“剛性資本”，顯然是一種非市場化的認識。以交易為例，市場交易的價格可能溢價亦可能折價，一旦折價出售就認為是國資流失的認識顯然不當(dāng)。尤其是在現(xiàn)行法下，當(dāng)國有資產(chǎn)的市值低于凈資產(chǎn)時，往往面臨一種困境，若按賬面價格出售則難以找到受讓方，若依市場估值出售又會引發(fā)“國有資產(chǎn)流失”之嫌。然而，事實上，如果該筆國有資產(chǎn)因擔(dān)心“流失”而一直無法按市價交易，那么，其很可能會不斷貶值，造成日后交易時更大的損失。這就是國資交易中所謂的“冰棍現(xiàn)象”。因此，基于“剛性資本”思維，在交易前就事先確定最低的剛性交易價格并不合理。今后立法者在完善“國有資產(chǎn)流失”的認定標(biāo)準(zhǔn)時，首先就應(yīng)去除國有資本是“剛性資本”的超資本意識，恢復(fù)國有資本正常的資本屬性，*參見嚴學(xué)鋒：《祛魅“國資流失”正當(dāng)時》，《董事會》2014年第6期。如此，方可制定出合理的國有資本是否流失的認定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)確立市場化的價格判斷標(biāo)準(zhǔn)

價格因素?zé)o疑是判斷國資流失的主要指標(biāo)，甚至是核心指標(biāo)。在判斷交易價格是否公平，是否造成國資流失時，關(guān)鍵因素之一是確定合理的價格評估機制，從而形成合理的交易預(yù)期價。低于預(yù)期價的交易可以被認為是國資流失，但高于預(yù)期價的交易，即使交易相對人在交易后獲益，對國資轉(zhuǎn)讓方而言也不存在流失問題。

在判斷交易中國有資產(chǎn)的預(yù)期價是否合理時，應(yīng)真正確立“市場法”或“收益法”的評估機制，打破目前實踐中對“凈資產(chǎn)法”的過度依賴。左大培研究員就曾指出，我國近些年來國有資產(chǎn)出售存在著制度性缺陷，一些地方片面理解國資委關(guān)于“國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易價格不能低于企業(yè)凈資產(chǎn)”的規(guī)定，將其作為國有資產(chǎn)交易的定價標(biāo)準(zhǔn)。*參見郭恩才、劉曉明、劉芳：《關(guān)注企業(yè)估值 遏止國資流失》，《中國高新區(qū)》2007年第12期。實際上，凈資產(chǎn)只是一個財務(wù)概念，不能代表整個企業(yè)的真實價值。真正市場化的國資交易應(yīng)該是以市場的價格評估為基準(zhǔn)的。如前所述，當(dāng)某些資產(chǎn)雖然在形式上屬于企業(yè)“凈資產(chǎn)”，但已不具備未來的經(jīng)濟利益時，就不應(yīng)再僵硬地要求受讓方必須按“帳面國有資產(chǎn)”數(shù)額進行交易。相對而言，“市場法”或“收益法”的評估更符合“理性經(jīng)濟人”要求。前者對交易資產(chǎn)的價值判斷是利用市場上同樣或類似資產(chǎn)的近期交易價格，經(jīng)過直接比較或類似分析來進行價值估測。后者則是通過預(yù)測交易資產(chǎn)未來收益的現(xiàn)值對待售資產(chǎn)進行價值判斷。這兩種市場化的評估方法，改變了國資轉(zhuǎn)讓方的主觀臆斷性，認可了市場交易本身就是一個不同利益主體之間的博弈過程，符合市場規(guī)律。

基于上述原因，我國目前的評估機制在制度層面已經(jīng)開始有所轉(zhuǎn)變。《發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》(國發(fā)[2015]54號)就指出，應(yīng)當(dāng)“借助多種市場化定價手段，完善資產(chǎn)定價機制”。只是這一規(guī)定過于原則，在實踐中需借助“市場法”或“收益法”等評估機制予以細化。當(dāng)然，為保障評估結(jié)果的公平合理，還應(yīng)當(dāng)引入監(jiān)管機制，由專業(yè)的會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等作為中立第三方對評估過程和結(jié)果進行監(jiān)督。

(三)提升透明化的程序判斷要求

判斷國資交易公平與否，是否存在不當(dāng)流失，還應(yīng)遵循嚴格的程序標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)同樣應(yīng)當(dāng)遵循市場化的理念，依據(jù)嚴格的競價機制和透明的信息披露機制，通過市場競爭機制發(fā)現(xiàn)最優(yōu)的交易價格，同時，強調(diào)競價中的信息公開以解決信息不對稱帶來的交易價格風(fēng)險問題。目前，我國法對于國資交易的競價機制已經(jīng)做出了較為明確和嚴格的規(guī)定，除非是特殊的法定情形允許協(xié)議交易，通常情況下的國資交易均應(yīng)進場，采取競價交易模式，不過，現(xiàn)行法對于競價交易中信息披露的透明性要求還有待強化。

信息披露的透明性對于國資競價機制的有效實施至關(guān)重要，甚至直接決定了競價機制是否能夠起到防止暗箱操作、保護國有資產(chǎn)安全的基本作用。之所以在競價機制中對信息披露制度如此關(guān)注，是因為以進場交易為代表的競價機制看似公平、公開，但難以有效防止“內(nèi)部人控制”，避免國資流失。因為國有資產(chǎn)在拍賣中仍然會存在信息不對稱，這將直接影響拍賣結(jié)果和利益分配。國有資產(chǎn)最終所有權(quán)人“虛位”以及代理鏈條過長，使得最終的代理人即國企經(jīng)營者對企業(yè)的真實價值(尤其是企業(yè)的盈利能力、市場份額、行業(yè)發(fā)展?jié)摿Φ?最為了解。盡管通過公開競價機制可以引入外部人參與交易競爭，但外部競標(biāo)者實際處于信息劣勢。此時，國企經(jīng)營者可以通過披露虛假信息或者僅披露部分信息誤導(dǎo)競價者，使自身或其關(guān)聯(lián)人以較低價格中標(biāo)，進而造成國資轉(zhuǎn)讓權(quán)益的實際受損。因而，可以說“導(dǎo)致國有企業(yè)拍賣中難以形成有效競爭的根本原因是，企業(yè)內(nèi)部人(在這里主要是原經(jīng)營者)擁有信息優(yōu)勢后在競標(biāo)者中間造成的非對稱性。公開競價的機制本身不是保證競爭的充分條件，拍賣并不能從根本上解決協(xié)議轉(zhuǎn)讓等非公開產(chǎn)權(quán)交易中的弊端”。*陳釗：《非對稱信息下的國有資產(chǎn)流失——從拍賣引申開去》，《探索與爭鳴》2009年第2期。只有通過強化待售資產(chǎn)的信息披露，塑造透明的市場交易環(huán)境，才有可能通過競價機制遏制“內(nèi)部人控制”，否則，國有資產(chǎn)交易很可能是以“合法”形式掩蓋“流失”實質(zhì)。因此，“提高信息透明度，盡量使交易各方擁有最大量的信息是增加國有資產(chǎn)收益的有效辦法”。*付紹強：《國有資產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)交易中的定價問題——產(chǎn)權(quán)交易招標(biāo)轉(zhuǎn)讓方式下的交易價格分析及改進》，《首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2006年第2期。

今后防止國資流失的制度設(shè)計應(yīng)盡可能強化國資交易中信息披露的透明性，解決信息不對稱帶來的負效應(yīng)，保證所有潛在交易者能公平、真實、完整地獲得待售國有資產(chǎn)的交易信息，并給予其充分的時間分析信息，進而判斷是否參與交易以及給出怎樣的交易的價格。目前，《發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》和《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》雖對此進行了規(guī)定，但仍不夠完善。

在進一步細化國資交易信息披露的內(nèi)容時，立法者首先應(yīng)解決的問題是，如何區(qū)分公共信息與國企的商業(yè)秘密并平衡好兩者之間的關(guān)系。實踐中，國企經(jīng)營者通常會以某類信息屬于國企經(jīng)營中的商業(yè)秘密為由抗辯交易機制中信息披露的要求，并以此達到“內(nèi)部人控制”交易的效果。因此，這一問題的解決非常重要。如果對于商業(yè)秘密的界定過于嚴格，不利于競標(biāo)者對待售資產(chǎn)的市場價值作出判斷，就可能影響競爭者的參與積極性，阻礙競價機制的發(fā)揮；如果對于公共信息的認定過于寬泛，則會直接侵害轉(zhuǎn)讓企業(yè)的商業(yè)秘密，損害其合法權(quán)益。兩者邊界的厘定實際上彰顯了公眾知情權(quán)與企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)之間的緊張關(guān)系。然而，如果仔細分析兩者的制度內(nèi)涵，不難發(fā)現(xiàn)其相互間有諸多差異。尤其是，公共信息本質(zhì)上具有共享性和公益性，商業(yè)秘密則具有獨占性和私利性；公共信息被公開有益于社會公共利益，商業(yè)秘密被公開則對社會公共利益無益?；谶@種差異，兩者間的制度矛盾或許可以通過利益平衡法予以解決。因公共信息與企業(yè)商業(yè)秘密有著不同的法益，所保護的利益不同，制度目標(biāo)也不同，且具有一定的沖突性，“當(dāng)存在兩種利益時，一種利益的滿足必須排除另一種利益的滿足”，*[美]肯尼思·基普尼斯：《職責(zé)與公義——美國的司法制度與律師職業(yè)道德》，徐文俊譯，東南大學(xué)出版社2000年版，第67頁。因此就需要法律在不同利益之間進行平衡，“立法本身就是利益衡量的結(jié)果”。*王偉光：《利益論》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第80頁。正如利益法學(xué)代表人物赫克所言：“法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡。”*轉(zhuǎn)引自何勤華主編：《西方法律思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第255頁。當(dāng)然，在進行這種利益取舍和平衡時，應(yīng)遵循最小損害原則，即在各種可以達到目的的方式中尋找對權(quán)益損害最小的方式。*參見王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會科學(xué)》2014年第9期。具體到國資交易中的信息披露制度，因該類信息公開追求的是社會公共利益，而商業(yè)秘密保護的是企業(yè)利益，在進行利益衡量時，應(yīng)以社會公共利益為先，促進信息公開，當(dāng)然，同時應(yīng)當(dāng)盡量減少乃至避免因信息公開給國企利益造成的損失。換言之，在判斷某類資訊是否屬于國有資產(chǎn)交易中信息披露事項時，應(yīng)首先對該資訊進行針對性分析，若公開后，社會公眾從中所獲得的利益大于被公開人所遭受到的損失，那么可將其認定為是公共信息，應(yīng)予公開，否則即屬于國企自身的商業(yè)秘密，無公開之必要。通常情況下，對涉及轉(zhuǎn)讓標(biāo)的市場價值評估或收益評估的基本要素，公開與否直接關(guān)乎國資交易價格的市場發(fā)現(xiàn)，關(guān)乎國資交易是否公平和安全，應(yīng)被視為公共信息，相對人或社會公眾有權(quán)知曉。這些信息包括：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的基本情況；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)；若標(biāo)的企業(yè)為有限責(zé)任公司，對外轉(zhuǎn)讓是否已經(jīng)其他股東一半以上同意，原股東是否已放棄優(yōu)先購買權(quán)；標(biāo)的企業(yè)的管理層及其利益相關(guān)人是否參與受讓；產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的決策及批準(zhǔn)情況；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)近三年的主要財務(wù)數(shù)據(jù)；近三年的納稅情況；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的信用狀況，包括重大訴訟、行政處罰、嚴重違約記錄等；受讓方的資格要求與評判標(biāo)準(zhǔn)。這些信息均應(yīng)被納入國資交易中信息披露的范疇，其披露與否，應(yīng)當(dāng)作為交易程序是否合法的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

總之，我國立法者今后在完善國資流失的認定標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)認識到判斷標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵并不在于由政府事先確定一個剛性的國資交易價格，而是應(yīng)當(dāng)建立合理的價格判斷標(biāo)準(zhǔn)和程序判斷標(biāo)準(zhǔn)。以市場化的方式對國資價值進行評估，設(shè)定合理的預(yù)期價，同時，堅持競價機制，并以充分的信息公開確保競價機制的功能發(fā)揮，通過市場發(fā)現(xiàn)最優(yōu)的交易價格，由此保障國資交易安全。若一項國資交易滿足了上述的評估要求、競價要求以及信息披露要求，那么，國有資產(chǎn)交易的結(jié)果就具有法律效力，此后，若國有資產(chǎn)在交易中發(fā)生減損，應(yīng)屬正常的市場風(fēng)險，國有轉(zhuǎn)讓方不得以“防止國有資產(chǎn)流失”為借口否認交易結(jié)果，不能僅以交易時的價格與凈資產(chǎn)之比(甚至是與交易后的現(xiàn)行市場價之比)作為國資流失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若不符合上述標(biāo)準(zhǔn)，國資出現(xiàn)損失便屬于不當(dāng)?shù)膰Y流失，應(yīng)追究相關(guān)主體的法律責(zé)任。

四、強化法律的“行為規(guī)制”，公正地防止經(jīng)營性國資流失

(一)“結(jié)果規(guī)制”向“行為規(guī)制”轉(zhuǎn)變之必要

“行為規(guī)制”強調(diào)的是以行為作出的程序(或過程)而非行為引發(fā)的結(jié)果為依據(jù)來規(guī)范和調(diào)整社會關(guān)系。我國的法律制度長期以來重結(jié)果而輕程序，往往是以實質(zhì)正義作為判斷行為對錯和是否合法的重心。在實質(zhì)正義理念下注重追求結(jié)果上的公正與公平，而不問行為作出的過程或程序如何。在現(xiàn)代法治理念下，“法治是一種強調(diào)程序的社會控制方式，在法治的精神內(nèi)涵中包含著程序正義的追求”。*孫笑俠：《法的形式正義與實質(zhì)正義》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》1999年第5期。而且，從法學(xué)發(fā)展的縱向歷史維度來看，這種實質(zhì)正義思想正逐漸向程序正義轉(zhuǎn)變，并逐漸形成了依靠程序正義來實現(xiàn)實質(zhì)正義的社會意識。正如羅爾斯在其巨著《正義論》中所言：“不存在判定正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)淖袷兀浣Y(jié)果也會是正確的或公平的，而無論他們可能會是一些什么樣的結(jié)果?！?[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第67頁。盡管這種純粹的程序正義觀不應(yīng)被絕對化，但在商業(yè)經(jīng)營活動中卻非常值得借鑒。因為市場風(fēng)險隨時存在，經(jīng)營者的有限理性使其不可能具有避免所有投資失敗的完全智慧。若以“結(jié)果規(guī)制”為導(dǎo)向，企業(yè)經(jīng)營者的商業(yè)冒險精神便得不到鼓勵和保護，“理性經(jīng)濟人”不會愿意在如此苛刻的條件下為他人提供服務(wù)(尤其是冒險性的投資服務(wù))，如此一來，企業(yè)自身乃至商業(yè)社會都無法得以發(fā)展。正因為如此，在美國、英國、德國、日本等國家，法院都不愿對董事、高管的經(jīng)營決策進行事后諸葛亮式的判斷。*參見朱義坤：《董事問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第100-103頁。在我國的國企領(lǐng)域應(yīng)同樣如此，只要企業(yè)經(jīng)營者在經(jīng)營中勤勉盡責(zé)并遵循了決策程序，那么，即使投資后出現(xiàn)國資價值減損，也不屬于非法的國資流失。這一“行為規(guī)制”理念的確立對于合理認定國企經(jīng)營者的投資責(zé)任，公正地防止經(jīng)營中的國資流失至關(guān)重要。

(二)“行為規(guī)制”下“流失”并非必然“追責(zé)”

如前所述，在合法交易或合規(guī)經(jīng)營時，由于市場風(fēng)險或資產(chǎn)自身損耗所引起的國資價值減損，不存在法律上的可歸責(zé)性，不屬于法律意義上的“國有資產(chǎn)流失”。因此，若將“國有資產(chǎn)流失”表述為“國有資產(chǎn)損害”或許更為恰當(dāng)。因為“損害是指行為人的行為對受害人造成的不利益狀態(tài)”，*王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(第二版，上卷)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第326頁。在英美法中，損害是指“在法律上被認為是可控訴的情況下，一個人所遭受的損失和傷害”。*[英 ]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所譯，光明日報出版社1988年版，第238頁。這里強調(diào)的便是“行為規(guī)制”思想，即只有存在可控訴行為的前提，才具備追究責(zé)任的可能，也才有讓行為人承擔(dān)不利后果的正當(dāng)性。有學(xué)者提出，因為造成國資流失的原因中合理與不合理、法律允許和禁止都是相對的，矛盾雙方會發(fā)生轉(zhuǎn)化，所以應(yīng)當(dāng)采用廣義國有資產(chǎn)流失概念的觀點，即國資流失既包括合理的、法律允許的流失也包括不合理而為法律所禁止的流失。*參見楊子良：《國有資產(chǎn)刑法保護研究——一個整體刑法學(xué)的視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第29頁。筆者認為，這種觀點值得商榷。這顯然會泛化對“國有資產(chǎn)流失”的認定。尤其是在刑法學(xué)視閾下更應(yīng)審慎，應(yīng)將其嚴格限定為“直接侵犯國有資產(chǎn)或者造成國有資產(chǎn)損失的行為”，*林蔭茂：《國資流失犯罪研究——兼談私分國有資產(chǎn)罪的刑法適用問題》，《政治與法律》2008年第4期。強調(diào)“行為規(guī)制”下的追責(zé)。

(三)“行為規(guī)制”下國企經(jīng)營者國資流失責(zé)任的合理認定

國企經(jīng)營中產(chǎn)生的國資損失有的可歸結(jié)于正常的商業(yè)風(fēng)險，有的則是因為經(jīng)營者的行為違反信義義務(wù)所致。對兩者的準(zhǔn)確區(qū)分是判斷國企經(jīng)營者是否造成了經(jīng)營中“國資流失”的關(guān)鍵。目前，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》(以下簡稱：《經(jīng)營責(zé)任追究意見》)指出，國企經(jīng)營者未履行或未正確履行職責(zé)造成國有資產(chǎn)損失以及其他嚴重不良后果的應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，并在“責(zé)任追究范圍”中以列舉方式闡明了九種責(zé)任追究情形。這九種情形固然是企業(yè)經(jīng)營中的常見行為，但列舉式規(guī)定難免掛一漏萬。盡管制定者在“責(zé)任追究范圍”第10項規(guī)定了“其他違反規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的情形”，希望以兜底性條款周延實踐中的各種情況，但該表述卻難以發(fā)揮普適性的指導(dǎo)作用，因為其并未設(shè)定一個“未履行或未正確履行職責(zé)”的抽象標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)實踐，所以在出現(xiàn)其他情形時，仍然面臨無法具體認定的難題，并且，在目前設(shè)定的九種具體情形中，有的規(guī)定仍舊非常模糊，缺乏可操作性。例如，在集團管控方面，《經(jīng)營責(zé)任追究意見》規(guī)定“未履行或未正確履行職責(zé)致使集團發(fā)生較大資產(chǎn)損失，對生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)狀況產(chǎn)生重大影響”的應(yīng)當(dāng)追責(zé)，但如何判斷經(jīng)營者在此種情形下“未履行或未正確履行職責(zé)”，還是無從著手。對此，亟需以“行為規(guī)制”為指導(dǎo)，從以下三方面設(shè)定普適性的認定規(guī)則。

其一，從經(jīng)營者投資決策時的主觀狀態(tài)考察，當(dāng)經(jīng)營者對投資決策的失敗存有故意或重大過失時，應(yīng)承擔(dān)不利后果。此處的重大過失，可以借鑒域外制度對董事的規(guī)定，即“輕率地相信那些明顯就不值得信賴的雇員、拒絕履行或怠于履行其作為董事應(yīng)盡的職責(zé)、對雇員過錯行為所顯示的明顯危險信號故意視而不見或置若罔聞、對于股東的利益漠不關(guān)心或故意置股東利益于不顧，或者采取的行動缺乏合理根據(jù)”。*Edward P. Welch, Andrew J. Turezyn, Ernest L. Folk, Folk on the Delaware general corporation law: fundamentals, Little, Brown and CO., 1993, p.103.這些闡釋盡管直接指向董事，但對具有一定經(jīng)營決策權(quán)的企業(yè)高管同樣適用。之所以采取故意或重大過失標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮到商業(yè)行為的高風(fēng)險性，也是為了更好地尊重經(jīng)營者對企業(yè)投資決策的自由裁量權(quán)。需要說明的是，在具體判斷企業(yè)經(jīng)營者是否存在“重大過失”時，應(yīng)采用“理性”標(biāo)準(zhǔn)而非“合理性”標(biāo)準(zhǔn)?！昂侠硇詷?biāo)準(zhǔn)比理性標(biāo)準(zhǔn)的要求高。在理性標(biāo)準(zhǔn)之下，法院只要認為董事行為不是不可容忍即可，而在合理性標(biāo)準(zhǔn)下，法院需要在某種程度上同意董事的行為，雖然不需要完全同意?！?同前注，朱義坤書，第141頁?？梢?，“理性”標(biāo)準(zhǔn)所賦予的自由裁量空間比“合理性”標(biāo)準(zhǔn)更大，更利于尊重企業(yè)經(jīng)營者的自由裁量。

此外，為確保這種主觀上的善意，還應(yīng)對管理者的利益相關(guān)性作出嚴格限制。因為利益相關(guān)性暗含著利益沖突。由于企業(yè)無法自主地作出意思表示，必須通過經(jīng)營者作出，此時，如果經(jīng)營者恰恰又是決策的對方當(dāng)事人，那么，就會產(chǎn)生角色對立：一方面其要為自身爭取最好的交易條件，另一方面又必須符合企業(yè)的最佳利益。這必然使經(jīng)營者處于“精神分裂”的沖突點，此時，很難期待經(jīng)營者所作出的決策是在善意地追求公司最佳利益。對國企而言，為避免這種利益沖突，防止國資流失，法律應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者的自我交易行為作出比一般企業(yè)更為嚴格的限制。目前我國《公司法》并未絕對禁止董事、高管的自我交易，而是有限許可，即需要經(jīng)過公司章程或股東會同意。通過這一“清洗”機制，可以防止因利益相關(guān)性而造成的企業(yè)損失。從公司法的縱向歷史維度看，我國《公司法》的這一規(guī)定有其合理性，*參見前注，朱義坤書，第41頁。但是，就國企而言，考慮到委托人的“虛位”以及代理鏈條的復(fù)雜，為充分保護真正投資者(全民)的利益，應(yīng)對自我交易采取嚴格的絕對禁止態(tài)度。若國企經(jīng)營者違反該義務(wù)，造成國資損失，可推定其主觀具有惡意。

其二，從經(jīng)營者投資決策時的勤勉義務(wù)考量，衡量管理者是否“勤勉”的主要標(biāo)準(zhǔn)之一是必要的、充分的信息收集義務(wù)。根據(jù)域外經(jīng)驗，若經(jīng)營者從企業(yè)最佳利益出發(fā)，盡可能全面搜集了必要的決策信息，權(quán)衡了各種可能的備選方案，結(jié)果仍釀成決策失誤，則無需擔(dān)責(zé)；若其缺乏調(diào)查分析，輕率地作出決策或判斷，則難以達到法律底線的要求。*See Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858. (Del. 1985).在國企經(jīng)營中，更是如此。國企的資產(chǎn)源于國有財產(chǎn)，國企的經(jīng)營決策對企業(yè)自身乃至公眾利益都至關(guān)重要。國企經(jīng)營者在決策前理應(yīng)及時獲取與決策事項有關(guān)的必要的、充分的信息，在對信息占有的前提下，利用專業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)驗對信息進行理性判斷。在考察國企經(jīng)營者所掌握的信息是否充分時，可結(jié)合決策時企業(yè)的具體經(jīng)營情況、投資決策的重要性、做出決策時可利用的時間和經(jīng)費、對有關(guān)對象所進行的調(diào)查和分析、對調(diào)查報告的信賴程度等因素進行綜合分析。*ALI, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendation (I), Comment (e) to §4.01(c), p.178.

其三，從經(jīng)營者投資決策時的程序判斷，為了以程序正義保證決策民主化、科學(xué)化，進而引導(dǎo)出正確的經(jīng)營決策，凡經(jīng)營者的投資決策未經(jīng)法律法規(guī)或企業(yè)章程所規(guī)定的程序，即可被認為違反勤勉之責(zé)，所造成的損失就有可能被認定為是“國有資產(chǎn)流失”。

綜上所述，在“行為規(guī)制”的調(diào)整方法下，如果國企經(jīng)營者在決策時達到了上述標(biāo)準(zhǔn)，即使決策實施后造成國資損失，也不屬“國有資產(chǎn)流失”，而屬于正常的商業(yè)風(fēng)險或市場風(fēng)險；如果沒有達到上述標(biāo)準(zhǔn)，決策實施的結(jié)果造成國資價值減損，則屬于法律上應(yīng)追責(zé)的“國有資產(chǎn)流失”。

(四)“行為規(guī)制”下國企經(jīng)營者的容錯免責(zé)

根據(jù)域外制度經(jīng)驗，經(jīng)營者“只要是善意地并在合理調(diào)查基礎(chǔ)上所作出的誠實的商業(yè)決策就是不受指控的，即使該決策是錯誤的、不幸的甚至是災(zāi)難性的”。*施天濤：《公司法論》(第二版)，法律出版社2006年版，第407頁。這便是普通商事公司中的“商業(yè)判斷規(guī)則”。這一規(guī)則的立法理由在于“董事在公司管理方面享有自由決定權(quán)，并且此種決定權(quán)的行使普遍地不受司法審查”。*Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell, West Publishing Company, 1990, p.311.此時，“即使某項經(jīng)營判斷受到指責(zé)和攻擊，法院也會尊重該董事的決定，而不對該經(jīng)營判斷的正確與否做出事后介入”。*Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Takeover Bids, Defensive Tactics, and Shareholders’ Welfare, The Business Lawyer, Vol.36, No.4 (1981), pp.1733-1750.因為“充分探討企業(yè)經(jīng)營問題的地點，董事會的會議室要比法庭更合適”。*See Kamin v. American Exp. Co, 86 Misc 2d 809, 383 N. Y. S. 2d 807(Sup. Ct. 1976).盡管這一制度還未被引入我國《公司法》，但完全可以在當(dāng)前的國企改革中被借鑒。國企經(jīng)營者作為有限理性的經(jīng)濟人，其獲取、分析、處理信息的能力總是有限的，加之改革往往無成熟經(jīng)驗可循，屬于典型的“試錯”過程，這就使得國企經(jīng)營者在作出經(jīng)營決策時往往帶有局限性，對自己決策結(jié)果的預(yù)測自然就不盡準(zhǔn)確，從而帶來更高的經(jīng)營風(fēng)險。正如羅蘭所指出的：“在總和的和個別的層面上，結(jié)果的不確定性都是轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵特征?！?[比]熱若爾·羅蘭:《轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟學(xué)》，張帆、潘佐紅譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第25頁。國企經(jīng)營者不可能獲取改革的所有信息，因而，當(dāng)改革需要“試錯”時，就應(yīng)當(dāng)對其建立合理的“容錯機制”，在“容錯”范圍內(nèi)的國資價值減損，不屬于應(yīng)被追責(zé)的情形，不應(yīng)被認定為法律上的“國有資產(chǎn)流失”。

在新一輪的國企改革中，“容錯”理念已經(jīng)被逐漸接受和認可。2013年上海出臺《關(guān)于進一步深化上海國資改革促進企業(yè)發(fā)展的意見》，率先將“容錯機制”明確運用于國資國企改革領(lǐng)域。隨后，江蘇、青海等省也相繼將其融入國企改革的制度體系中。在企業(yè)層面，“容錯機制”也開始被寫入國有企業(yè)章程。*徐蒙：《“容錯機制”寫入上汽公司章程》，《解放日報》2015年6月19日，第1版。從各地已有的實踐來看，“容錯機制”的適用規(guī)則有合理之處，例如要求經(jīng)營者必須“依法決策、實施”，同時“勤勉盡責(zé)、未牟取私利”，但也存在不足，亟待進一步完善。

其一，應(yīng)擴大“容錯機制”的適用范圍。盡管“容錯機制”的提出是為了推動改革，但若將國企“容錯機制”限定于改革創(chuàng)新領(lǐng)域，*例如，《關(guān)于進一步深化上海國資改革促進企業(yè)發(fā)展的意見》規(guī)定：“對改革創(chuàng)新未能實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，但有關(guān)單位和個人依照法律、法規(guī)、規(guī)章、國家和本市有關(guān)規(guī)定決策、實施，且勤勉盡責(zé)、未謀取私利，不作負面評價，并依法免除相關(guān)責(zé)任?！薄吨泄步K省委江蘇省人民政府關(guān)于全面深化國有企業(yè)和國有資產(chǎn)管理體制改革的意見》也明確指出“建立鼓勵探索創(chuàng)新的容錯機制”。僅僅是為了“鼓勵改革創(chuàng)新者”，*程晨：《如何健全容錯機制》，《學(xué)習(xí)時報》2016年7月14日，第5版?！皩捜莞母飫?chuàng)新者在探索性實踐中出現(xiàn)的錯誤和偏差”，*劉寧寧、郝桂榮：《新常態(tài)下如何科學(xué)構(gòu)建容錯機制》，《人民論壇》2016年4月(中)。那就過于狹隘了。目前，我國各地試行的“容錯機制”幾乎均是如此。其核心理念并不是如同域外成熟的“商業(yè)判斷原則”那樣，對國企經(jīng)營者的決策行為進行普遍性保護。這顯然不當(dāng)限縮了該制度的功能，因為經(jīng)營者的自由決定權(quán)及商業(yè)冒險精神不僅在“改革創(chuàng)新”中需要，在企業(yè)正常的經(jīng)營過程中，高風(fēng)險同樣存在，客觀上也需要“容錯機制”的合理保護。況且在企業(yè)的具體經(jīng)營中，某項決策是否屬于“改革創(chuàng)新”，屬于多大程度的“改革創(chuàng)新”，本身就模糊不清。

其二，應(yīng)糾正程序設(shè)計的失當(dāng)。實踐中，有些國企為了判斷經(jīng)營者的何種行為可以被“容錯”，何種行為需要被“追責(zé)”，專門規(guī)定了改革創(chuàng)新項目的備案制度，只有經(jīng)過備案的方可被納入“容錯”范疇。并且，國企經(jīng)營者如果要主張自己應(yīng)被“容錯”免責(zé)，還需要向由企業(yè)紀委、監(jiān)事長等組成的專門機構(gòu)提出申請，由后者進行審核認定方可。從企業(yè)治理的角度來看，這一做法雖然是在發(fā)揮企業(yè)監(jiān)督者對經(jīng)營者的監(jiān)督作用，但是，“備案制”做法實質(zhì)上削弱了“容錯機制”對經(jīng)營者的保護力度，應(yīng)當(dāng)去除。同時，“容錯機制”本身是對企業(yè)投資決策行為適當(dāng)與否的判斷，具有“試錯”屬性的“改革創(chuàng)新”項目更是如此，無論是企業(yè)紀委還是監(jiān)事會抑或監(jiān)事長，作為監(jiān)督者是否具有這樣的判斷能力，本身就值得懷疑。從域外的制度經(jīng)驗來看，在決定企業(yè)經(jīng)營者是否應(yīng)受“經(jīng)營判斷原則”保護時，很少由企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)來進行判斷。此時，“容錯機制”的制度設(shè)計應(yīng)回歸現(xiàn)代企業(yè)制度的語境下進行修正，即由國有獨資公司或國有獨資企業(yè)的出資人代表或者國有控股公司的股東會來決定是否應(yīng)當(dāng)對投資決策失敗的經(jīng)營者予以“容錯”；當(dāng)有關(guān)國資流失認定的糾紛已進入司法程序時，則應(yīng)由法院進行居中裁判。當(dāng)然，為了保護國資安全，此時應(yīng)由國企經(jīng)營者來承擔(dān)“容錯”的舉證責(zé)任。

總之，我國目前對國企“容錯機制”的探索，無論是“容錯”范圍還是“容錯”程序均在一定程度上偏離了現(xiàn)代企業(yè)治理的內(nèi)在要求，應(yīng)予以糾正，否則會在認定國企經(jīng)營者經(jīng)營決策失誤所造成的國企價值減損是否屬于“國有資產(chǎn)流失”以及是否應(yīng)當(dāng)被追責(zé)時發(fā)生偏差。此外，還需要特別說明的是，“容錯機制”的制度設(shè)計應(yīng)盡快提升至法律或行政法規(guī)的位階，如果只是國務(wù)院國資監(jiān)管部門或者地方政府出臺相關(guān)政策性規(guī)定，在面臨司法適用時，就會產(chǎn)生制度適用上的“尷尬”，那么，國企經(jīng)營者所面臨的責(zé)任風(fēng)險仍舊無法合理免除。

五、結(jié) 論

基于國有資產(chǎn)的公共性及其功能的特殊性，對國企改革可能引發(fā)的“國有資產(chǎn)流失”予以制度規(guī)范極為必要。然而，若矯枉過正，對“國資流失”的認定產(chǎn)生偏差，就很可能造成經(jīng)營者因害怕被指責(zé)導(dǎo)致流失而對改革拖延觀望，這不僅會直接影響國資國企自身的改革進程，還會影響市場機制的良性構(gòu)建。今后，我國立法者可通過法律的立改廢工作，對現(xiàn)行法中“國有資產(chǎn)流失”的規(guī)范進行梳理，在摒棄國有資本為“剛性資本”的思維下，堅持“行為規(guī)制”理念，進而修正國有資產(chǎn)流失的認定標(biāo)準(zhǔn)，公正地維護國有資產(chǎn)安全，并有效促進國資國企改革的深化。

(責(zé)任編輯：江 鍇)

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1005-9512-(2017)12-0148-13

胡改蓉：華東政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金一般項目“市場化背景下國有資本運營公司法律制度創(chuàng)新”(項目編號：14BFX166)的階段性研究成果。