●陸 軍趙 銳*/文

“委托炒股”型賄賂犯罪法律適用研究*

●陸 軍**趙 銳***/文

以“委托炒股”為名行賄受賄，是賄賂犯罪中一個(gè)不常見的類型，其不同于直接收受一定價(jià)值的股票證劵或干股權(quán)益，是一個(gè)近年來司法實(shí)踐中出現(xiàn)的法律適用難題。在該類案件中，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，事后獲得股票收益的行為是否必然構(gòu)成受賄罪具有較大爭(zhēng)議。本文擬結(jié)合實(shí)例對(duì)“委托炒股”型賄賂犯罪的法律認(rèn)定問題展開深入探討。

賄賂犯罪 股票交易 隱蔽 職務(wù)便利

一、“委托炒股”型賄賂犯罪的特征

（一）問題的提出

近年來，隨著我國(guó)反腐敗力度的持續(xù)加大，賄賂犯罪手段不斷翻新，投資入股、委托炒股、幫助理財(cái)、出具借條等一些非常隱蔽的新型賄賂方式日益增多，并試圖為權(quán)錢交易披上“合法外衣”。［1］即使刑法修正案和司法解釋對(duì)受賄犯罪的規(guī)定日益完善［2］，但各種新型賄賂犯罪仍不斷出現(xiàn)。以其中的“委托炒股”型賄賂犯罪為例，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益，事后收受他人股票收益的行為是否一定構(gòu)成受賄罪？課題組認(rèn)為,由于股票權(quán)利的特定形態(tài)及股票交易行為的特殊性質(zhì),使該類“涉股”案件具有與一般賄賂犯罪不同的特點(diǎn),在具體定罪量刑時(shí)應(yīng)充分考慮各種因素，下面以蔡某受賄案為例進(jìn)行闡述。

2014年底，證券從業(yè)人員王某（另案處理）在得知某國(guó)有資產(chǎn)投資集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“投資公司”）分管融資副總經(jīng)理蔡某喜歡炒股的情況后，王某將自己以他人名義開戶并含有72萬(wàn)元本金的股票賬戶交蔡某操作，蔡某只知道股票賬戶的戶名和密碼，可以買進(jìn)賣出但是無法通過銀行卡進(jìn)行提現(xiàn)操作。王某與蔡某約定：炒股所得利潤(rùn)二人平分，虧損由王某一人承擔(dān)。之后，該股票賬戶一直由該投資公司副總經(jīng)理蔡某操作管理，同時(shí)王某也順利從該投資公司承銷了三筆總計(jì)約80億元的融資業(yè)務(wù)，蔡某作為投資公司分管融資的領(lǐng)導(dǎo)簽字同意。截至2015年12月，該股票賬戶余額已達(dá)到近200萬(wàn)元，股票利潤(rùn)已有120余萬(wàn)元。2016年1月，蔡某以需要用錢為由通知王某拿60萬(wàn)元“預(yù)支股票分紅”，王某在股票未清盤提現(xiàn)的情況下從他處支取60萬(wàn)元現(xiàn)金拿給了蔡某。

（二）犯罪特征區(qū)分

結(jié)合上述案例以及課題組收集的其他類似情形，“委托炒股”型賄賂犯罪與普通賄賂犯罪相比，具有較為明顯的特征：

1.“委托”約定的事先性。在“委托炒股”的過程中，當(dāng)事人之間一般具有事前的口頭或書面約定。如本案中，王某與蔡某就事先口頭約定：“炒股所得利潤(rùn)二人平分，虧損由王某一人承擔(dān)?！碑?dāng)事人之間之所以要進(jìn)行事先約定，在于為逃避司法機(jī)關(guān)打擊共同找一個(gè)“理由”，這也是隱蔽型賄賂犯罪與其他賄賂犯罪的重要區(qū)分點(diǎn)之一。在諸如其他的以明顯低于市場(chǎng)價(jià)值購(gòu)買房屋、以及以“借錢”為名收受賄賂的案件中，也具有類似的特點(diǎn)，即雙方當(dāng)事人首先締結(jié)一個(gè)貌似合法民事關(guān)系，對(duì)外表現(xiàn)為雙方之間正常的民事法律行為往來，這也是其對(duì)逃避法律追究具有僥幸心理的重要表現(xiàn)，同時(shí)也導(dǎo)致了行為本身法律關(guān)系的交叉性。這種交叉性主要體現(xiàn)在民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的易混淆性?！拔谐垂伞毙袨檫m用民法通則、合同法、證券法等規(guī)定，而受賄罪的認(rèn)定屬于刑法調(diào)整范圍。通常，在事情發(fā)展到這個(gè)階段時(shí)，由于沒有實(shí)際權(quán)錢交易的發(fā)生，尚不能認(rèn)定為犯罪。

2.財(cái)物收受行為的事后性。在該類隱蔽型賄賂犯罪中，由于行賄人及受賄人均出于小心謹(jǐn)慎的考慮，盡可能地將“權(quán)錢交易”表面合法化，對(duì)一些涉及“財(cái)物收受”內(nèi)容不予明示，避免出現(xiàn)“一手給錢、一手辦事”易于留下證據(jù)的局面。同時(shí)，受賄人出于各種原因，往往是先利用職務(wù)便利幫助行賄人取得一定利益之后，再以各種借口提出分得利益的要求。如本案中，蔡某取得股票賬戶的操作權(quán)后，一直在進(jìn)行買入和賣出操作，但是在長(zhǎng)達(dá)一年多的時(shí)間內(nèi)都沒有提出要對(duì)股票收益進(jìn)行 “分紅”，行賄人王某也一直沒有提出“分紅”，直到最后蔡某以自己需要用錢為由，才主動(dòng)向王某提出預(yù)支“分紅”60萬(wàn)元的要求。

3.受賄金額的不確定性。在受賄人未取得一定金額的財(cái)物之前，受賄行為就處于一種未完成形態(tài)，不能認(rèn)定為受賄。由于股票行情具有波動(dòng)性特征，受賄人實(shí)際提出要求的財(cái)物金額與股票的盈利和虧損具有一定關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致最后的受賄金額具有較強(qiáng)隨機(jī)性。如在本案中股票賬戶的初始本金只有72萬(wàn)元，當(dāng)時(shí)股市行情較好，蔡某實(shí)際操作股票賬戶內(nèi)的總金額也不斷攀升，截至案發(fā)前最高的時(shí)候曾上漲到200萬(wàn)元左右，實(shí)際盈利約120萬(wàn)余元，案發(fā)后一段時(shí)間賬戶總金額又跌落至170萬(wàn)余元。在這樣情況下，蔡某提出收受財(cái)物要求的依據(jù)即“股票賬戶的盈余”便一直處于變化之中，即蔡某可能提出60萬(wàn)元，也可能提出50萬(wàn)元或者70萬(wàn)元的收受財(cái)物請(qǐng)求。但是只要行為人沒有對(duì)整個(gè)股票賬戶進(jìn)行清盤變現(xiàn)，那么受賄金額便始終處于不確定的狀態(tài)中。

二、“委托炒股”型賄賂犯罪的司法認(rèn)定分歧

“委托炒股”型賄賂犯罪由于非常隱蔽，以貌似合法的民事行作為“權(quán)錢交易”的外部掩蓋，本身極易引發(fā)法律適用爭(zhēng)議。如在前述案件中，關(guān)于被告人蔡某收受的王某60萬(wàn)元是否應(yīng)認(rèn)定為受賄金額，司法實(shí)務(wù)部門主要存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，本案不構(gòu)成受賄犯罪，60萬(wàn)元的炒股收益屬于蔡某正當(dāng)?shù)闹橇趧?wù)所得。蔡某主觀上沒有受賄的故意，其收受的60萬(wàn)元是按照事前與王某的約定，并從其參與經(jīng)營(yíng)管理的股票賬戶資產(chǎn)盈利額中預(yù)支。蔡某客觀上沒有受賄的行為，蔡某實(shí)際參與了股票賬戶的經(jīng)營(yíng)管理，股票賬戶120余萬(wàn)元的利潤(rùn)是蔡某的智力勞動(dòng)成果，蔡某收受的60萬(wàn)元是從其炒股所得的利潤(rùn)中依照二人約定應(yīng)得的部分。

第二種意見認(rèn)為，本案構(gòu)成受賄犯罪，受賄金額應(yīng)按股票賬戶初始出資額認(rèn)定為72萬(wàn)元。根據(jù)《最高法、最高檢〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉》（以下簡(jiǎn)稱《受賄適用法律意見》）第3條規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，‘合作’開辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額?！北景钢?，蔡某作為國(guó)家工作人員，利用其擔(dān)任投資公司副總經(jīng)理的職務(wù)之便，在王某所承接的融資業(yè)務(wù)中提供便利，接受王某的出資額72萬(wàn)元合作炒股投資。在整個(gè)合作炒股過程中，蔡某均未實(shí)際出資，也不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，僅獲取利潤(rùn)，其行為符合該條規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪，受賄金額按出資額72萬(wàn)元計(jì)算。

第三種意見認(rèn)為，本案構(gòu)成受賄犯罪，受賄金額為60萬(wàn)元的股票實(shí)際分紅數(shù)額。蔡某主觀上明知與王某具有請(qǐng)托關(guān)系，仍以需要資金為由向王某提議拿60萬(wàn)元給自己，主觀上有受賄的故意。蔡某客觀上利用職務(wù)便利在融資業(yè)務(wù)中給王某謀取了利益，并在事后接受了王某股票賬戶之外的60萬(wàn)元現(xiàn)金。

三、“委托炒股”型賄賂犯罪的法律適用分析

課題組同意第三種意見，即蔡某構(gòu)成受賄罪，受賄金額應(yīng)按實(shí)際收取的60萬(wàn)元計(jì)算。理由如下：

（一）從“勞務(wù)”和“公務(wù)”的區(qū)分角度，60萬(wàn)元的炒股收益屬于蔡某正當(dāng)?shù)膭趧?wù)所得的理由不能成立

《刑法》第93條中所稱的“公務(wù)”，是指代表國(guó)家對(duì)公共事務(wù)所進(jìn)行的組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職務(wù)行為?！皠趧?wù)”是指從事以勞動(dòng)為主從事生產(chǎn)性、經(jīng)營(yíng)性、社會(huì)服務(wù)性的活動(dòng)。因此，判斷一種行為是否具有國(guó)家權(quán)力性和管理性，是區(qū)別“公務(wù)”與“勞務(wù)”的關(guān)鍵。本案中，根據(jù)兩人的約定，由王某出資給蔡某炒股，炒股所獲利潤(rùn)由兩人平分，虧損由王某一人承擔(dān)。這種“合作”炒股的形式，使得蔡某不承擔(dān)任何炒股風(fēng)險(xiǎn)，這種“投資風(fēng)險(xiǎn)不能共擔(dān)，投資收益卻要共享”的形式完全不同于普通的合作投資行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩蓋受賄行為的虛假合作投資。因此，蔡某與王某約定的炒股方式違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下投資的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)規(guī)則，是一種基于公務(wù)往來的單向利益輸送行為，不能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

（二）從民事行為有效性的角度，本案不同于普通的民事委托關(guān)系，行為人之間以“合法形式”掩蓋“非法目的”的民事行為應(yīng)屬無效

本案不是普通的民事委托關(guān)系，主要在于雙方建立“委托”關(guān)系的目的不同。在普通民事委托關(guān)系中，委托方一般是基于獲利的目的。根據(jù)《合同法》第396條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。本案中，王某口頭約定由蔡某代為進(jìn)行股票買入賣出操作，可以認(rèn)為是雙方合意建立了一種委托關(guān)系。但根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”是合同無效的法定情形之一。本案中，王某的提議“委托炒股”的動(dòng)機(jī)是出于為了對(duì)關(guān)系人蔡某進(jìn)行利益輸送，投其所好，從而在今后的業(yè)務(wù)關(guān)系中獲得密切關(guān)照以及更大利益。蔡某接受“委托炒股”的動(dòng)機(jī)是自己本身沒有風(fēng)險(xiǎn)，自己確有條件在業(yè)務(wù)工作中關(guān)照王某，如果股票盈利那么自己將也能獲利不菲。因此，雖然雙方“委托炒股”的行為形式合法，但是由于“權(quán)錢交易”實(shí)質(zhì)目的具有非法性，從而決定了本案中的“委托炒股”口頭協(xié)議無效。

（三）從所收受財(cái)物的實(shí)際控制權(quán)分析，蔡某對(duì)股票賬戶及收益不能進(jìn)行提現(xiàn)，其受賄金額不宜按股票賬戶的初始本金認(rèn)定為72萬(wàn)元

一是該股票賬戶的資金來源一直王某獨(dú)自出資，蔡某未有任何向該賬戶注入資金的行為，該股票賬戶內(nèi)的資金所有權(quán)應(yīng)歸王某獨(dú)自所有。二是股票賬戶不等同于可以憑密碼取現(xiàn)的存折等有價(jià)憑證，蔡某對(duì)該股票賬戶的本金72萬(wàn)元沒有完整支配權(quán)，蔡某只有股票賬戶的操作密碼，沒有賬戶關(guān)聯(lián)銀行卡提現(xiàn)密碼，也不保存實(shí)體的關(guān)聯(lián)銀行卡，從而無法獨(dú)立將股票賬戶中的本金直接提現(xiàn)，故該股票賬戶金額實(shí)際上仍屬王某所控制。三是蔡某實(shí)際上也沒有提取過72萬(wàn)元本金，整個(gè)過程蔡某僅僅是對(duì)該股票賬戶進(jìn)行買賣操作。故本案不宜適用《受賄適用法律意見》第3條第1款之規(guī)定，不宜將全部出資額72萬(wàn)元認(rèn)定為受賄金額。

（四）蔡某收取60萬(wàn)元股票“分紅”，借助了其國(guó)家工作人員身份，利用了其職務(wù)上便利，符合受賄犯罪權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)要件

由于股票交易具有風(fēng)險(xiǎn)性，其價(jià)值也隨市場(chǎng)行情波動(dòng)，因此涉及股票賄賂犯罪的金額認(rèn)定一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問題之一，但不影響本案中蔡某中受賄行為的定性。第一，蔡某代為炒股借助了其分管企業(yè)融資的國(guó)家工作人員身份和職務(wù)上的便利。在主觀上，蔡某作為投資公司分管融資工作的副總經(jīng)理，要對(duì)王某所承接的融資業(yè)［進(jìn)行管理，蔡某明知王某將股票賬戶拿給其炒股并承諾利潤(rùn)平分，目的就是希望能以這種方式維持雙方之間的良好關(guān)系，以便王某在融資業(yè)務(wù)的承銷過程中得到其關(guān)照。第二，蔡某實(shí)質(zhì)上為王某謀取了利益。在客觀上，在蔡某取得股票賬戶后，王某也順利從投資公司承銷了三筆總計(jì)約80億元的融資業(yè)務(wù)，蔡某作為投資公司分管融資的領(lǐng)導(dǎo)加以關(guān)照并簽字同意。第三，將蔡某的受賄金額認(rèn)定為60萬(wàn)元，符合罪刑相適的法律原則。如前所述，在不宜將蔡某所不能實(shí)際控制的72萬(wàn)元股票本金認(rèn)定為受賄金額的情況下，那么蔡某的最終受賄金額應(yīng)如何確定呢？在此，課題組將其作為三種細(xì)分情形進(jìn)行闡述：

第一種情形。無論股票是盈余還是虧損，如果蔡某自始至終沒有從王某收取任何股票分紅，則不能成立受賄罪。《刑法》第3條就罪刑法定原則作有規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹凇缎谭ā贩謩t部分，也規(guī)定了實(shí)際收受達(dá)到一定數(shù)額財(cái)物才能完成受賄罪的既遂狀態(tài)。［3］因此，如果是情形一，那么由于蔡某客觀上沒有受賄金額，按照現(xiàn)行刑法關(guān)于賄賂犯罪金額必須達(dá)到“較大”、“巨大”等才能定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，則蔡某的行為不構(gòu)成受賄罪。

第二種情形。如果股票虧損或并未實(shí)際盈利，而蔡某仍要從王某處預(yù)支分紅，則是典型的索賄行為。由于股票交易本身風(fēng)險(xiǎn)性極強(qiáng)，不屬于只賺不賠的情形。即使在股票虧損或并未實(shí)際盈利的情形下，今后股票的盈利也是不可以預(yù)期的。同時(shí)，參照《證券法》中關(guān)于“不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣收益作出承諾”的規(guī)定，券商與客戶之間或自然人之間的任何炒股保底盈利條款均應(yīng)歸于無效。在該情形下，如果蔡某堅(jiān)持要從王某處預(yù)支分紅，那么“事出無因”，則構(gòu)成了典型的索賄行為。

第三種情形。如果股票有盈余但是沒有實(shí)際清盤變現(xiàn)，那么此時(shí)以實(shí)際收取的財(cái)物計(jì)算受賄金額。《刑法》第386條在對(duì)受賄罪的定罪量刑方面，采取的是和貪污罪一樣的“數(shù)額加情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)。［4］在股票收益處于不確定的狀態(tài)下，此時(shí)應(yīng)以王某實(shí)際收取的“分紅”金額計(jì)算受賄金額，每收取一筆“分紅”則計(jì)算一次，最終按照“分紅”總額計(jì)算受賄犯罪所得，再以數(shù)額 “較大”、“巨大”、“特別巨大”等檔次分別予以定罪量刑。在司法實(shí)踐中以行為人實(shí)際收取的“股票分紅”金額作為依據(jù)，能更加符合罪刑法定原則，也有助于準(zhǔn)確認(rèn)定被告人的實(shí)際犯罪所得。

綜上，本案便屬于情形三。當(dāng)事人之間借“炒股分紅”為名，行“利益輸送”之道，終究難逃法律的懲處，蔡某被人民法院判處有期徒刑四年、并處罰金五十余萬(wàn)元，本案中“委托炒股”行為表面上的合法性，并不能有效掩飾其賄賂犯罪中權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。

注釋：

［1］參見李宏民：《掀開隱蔽賄賂犯罪的偽裝網(wǎng)》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2012年2月10日。

［2］參見張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，載《政法論壇》2017年第1期。

［3］參見孫道萃：《“收受財(cái)物后及時(shí)退還”的刑法教義分析》，載《江漢學(xué)術(shù)》2017年第1期。

［4］參見姜濤：《貪污受賄犯罪之量刑標(biāo)準(zhǔn)的再界定》，載《比較法研究》2017年第1期。

*本文系重慶市法學(xué)會(huì)2016年度法學(xué)研究重點(diǎn)課題《新形勢(shì)下行賄、受賄犯罪問題研究》（課題編號(hào)：CFH2016A04）的階段性成果之一。

**重慶市人民檢察院第三分院檢察長(zhǎng)［408000］

***重慶市人民檢察院第三分院綜合業(yè)務(wù)管理部檢察官［408000］