□黃風 趙卿

跨國商業(yè)賄賂治理機制若干問題探析

□黃風 趙卿

跨國商業(yè)賄賂是與各國經(jīng)濟發(fā)展歷程尤其在經(jīng)濟飛速增長時期相伴的社會問題。以英美日韓為代表的發(fā)達國家在實行零容忍打擊跨國商業(yè)賄賂犯罪刑事政策的同時，更注重源頭治理與企業(yè)合規(guī)的內(nèi)部治理，尋求企業(yè)在犯罪預防方面的充分合作。在處理跨國商業(yè)賄賂案件司法管轄競合與沖突問題時，應當特別考慮“公正司法”的基本要求，將國際合作作為解決相關管轄沖突的主要方式和法律手段。打擊跨國商業(yè)賄賂應當加強在情報交換、調(diào)查取證、人員引渡、資產(chǎn)追繳等方面的國際執(zhí)法合作與司法合作。

跨國商業(yè)賄賂;治理模式;企業(yè)合規(guī);司法管轄;國際執(zhí)法合作;刑事司法協(xié)助

全球化和互聯(lián)網(wǎng)時代，商業(yè)賄賂已成為影響國際社會和世界經(jīng)濟的跨國現(xiàn)象。2016年9月，習近平主席在主持中共中央政治局就二十國集團(以下簡稱G20)領導人峰會和全球治理體系變革的第三十五次集體學習時強調(diào)，隨著國際力量對比消長變化和全球性挑戰(zhàn)日益增多，加強全球治理、推動全球治理體系變革是大勢所趨。我國要積極參與制定反腐敗等新興領域治理規(guī)則，提高參與全球治理的能力。①《習近平在中共中央政治局第三十五次集體學習時強調(diào)加強合作推動全球治理體系變革共同促進人類和平與發(fā)展崇高事業(yè)》，《人民日報》，2016年9月29日，第1版。在當前全面推進依法治國，重拳打擊腐敗犯罪和提升國際反腐領域話語權，遏制商業(yè)賄賂、維護公平競爭環(huán)境的責任擔當?shù)拇蟊尘跋?，研究跨國商業(yè)賄賂治理法律機制問題具有重要的理論和實踐意義。

一、跨國商業(yè)賄賂的蔓延及主要特征

跨國商業(yè)賄賂又稱“海外賄賂”(Foreign Bribery)、“海外腐敗”(Foreign Corrupt)、“跨國賄賂”(Transnational bribery)、“國際商業(yè)賄賂”，顧名思義，是商業(yè)賄賂行為跨越國境的實施。從本質(zhì)上講，跨國商業(yè)賄賂是一種腐敗行為，屬于腐敗犯罪的范疇?？鐕虡I(yè)賄賂犯罪和普通賄賂犯罪都是侵犯職務或職業(yè)廉潔性的腐敗行為，具有權錢交易的性質(zhì)，本質(zhì)上是一種侵蝕經(jīng)濟體系或政府系統(tǒng)的非法行為。①李小軍、郭燕:《在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為機理及治理》，《廣州大學學報(社會科學版)》，2015年第9期。隨著全球經(jīng)濟一體化和市場競爭的激烈，跨國商業(yè)賄賂犯罪開始在全球蔓延并日趨嚴重，滲透到國際商事交易的各個方面和行業(yè)領域，呈現(xiàn)出范圍更加廣泛、手段更加隱蔽、懲處更加困難等特點。國際商事交易中的賄賂不僅發(fā)生在商事主體、市場主體之間，也經(jīng)常發(fā)生在與公權力密切相關的行業(yè)和領域，表現(xiàn)為公共部門賄賂。

據(jù)世界銀行評估，全球每年用于商業(yè)賄賂的數(shù)額大約是1萬億美元，超過了全球GDP總值的5%，69個國家的3600多家企業(yè)有近40%在商業(yè)活動中存在賄賂行為。②佚名:《海外商業(yè)賄賂罪與罰》，http://news．163．com/special/reviews/commercialbribery．html，2017－04－16。以我國為例，作為世界最大的外資輸入國，在外國公司在華投資額度和外國公司數(shù)量猛增的同時，在華跨國商業(yè)賄賂犯罪問題也日益凸顯。通過檢視相關案件可見，2000年以來一些知名跨國公司，如:輝瑞制藥、摩根斯坦利、西門子醫(yī)療集團、IBM、朗訊、沃爾瑪、德普、葛蘭素史克等先后被披露在華涉嫌商業(yè)賄賂。根據(jù)美國證券交易委員會公布的案例(2010年1月至2017年3月)，在結案的91起案件中，涉及我國共34起，比例高達37%。換言之，在被查出的跨國公司中超出三分之一系在我國涉案，尤其2016年內(nèi)公布的26起案件中，我國就有14起，竟超過半數(shù)!③根據(jù)筆者自行統(tǒng)計。https://www．sec．gov/spotlight/fcpa/fcpa－cases．shtml，2017－04－16?？梢哉f其涉華犯罪比例之重、跨國公司作案之集中、涉及領域之廣、涉案人數(shù)之多令人吃驚，同時，國內(nèi)卻鮮有報道，國內(nèi)涉案人員也很少被處理。

跨國商業(yè)賄賂是各國經(jīng)濟發(fā)展歷程相伴而生的社會問題，尤其在經(jīng)濟飛速增長時期，往往會遭遇經(jīng)濟快速發(fā)展與商業(yè)賄賂泛濫的困惑。跨國商業(yè)賄賂的主體主要是跨國公司，縱觀跨國公司的發(fā)展歷史可見，跨國公司對于促進經(jīng)濟發(fā)展、繁榮多元文化起到了重大推進作用，但是，資本的逐利性使得跨國公司在推動經(jīng)濟全球化發(fā)展的同時，有時候也不惜鋌而走險通過違法犯罪手段攫取巨額利潤。美國、英國、日本這些發(fā)達國家在其經(jīng)濟高速發(fā)展期均不同程度經(jīng)歷了犯罪高發(fā)、危害嚴重的階段。二戰(zhàn)后日本實現(xiàn)經(jīng)濟的高速增長，經(jīng)歷過腐敗高發(fā)多發(fā)期;韓國在20世紀六七十年代經(jīng)濟高速增長階段，在社會物質(zhì)財富急速增加的同時，也曾商業(yè)賄賂蔓延，形成“超市場化”的“潛規(guī)則”。美國眾議院在制定《1977年公司非法支付法案》時注意到:當時超過400家公司承認曾進行過可疑或非法支付，支出了超過3億美元的公司資金給外國政府官員或政治家，這些公司包括117家位列全球500強的企業(yè)。④于志剛:《在華外國公司犯罪的規(guī)律分析與應對策略》，《中國法學》，2012年第5期。

跨國商業(yè)賄賂犯罪具有集合犯罪的特點，商業(yè)賄賂犯罪并不是刑法分則確定的一個罪名，不是一種獨立的犯罪形式，也不是具有同類客體的某一類罪，而是數(shù)種犯罪的集合體，是一系列商業(yè)賄賂或腐敗犯罪行為的統(tǒng)稱，包括多個具體罪名，是以不同的形態(tài)發(fā)生在國際商事交易中的犯罪統(tǒng)稱。從廣義上講，跨國商業(yè)賄賂犯罪包括國內(nèi)公職人員、外國公職人員和國際公共組織官員接受賄賂的行為和向以上人員給予賄賂行為的行為，包括公共部門賄賂犯罪和私營部門賄賂犯罪;從狹義上講，跨國商業(yè)賄賂犯罪是指對外國公職人員和國際公共組織官員給予賄賂的行為，即一般意義上的海外腐敗行為。規(guī)制跨國商業(yè)賄賂犯罪的法律所懲治的行為不僅包括行賄，還包括受賄。賄賂本身是一種對合行為，涵括受賄和行賄，是必要共同犯罪，若只禁止其中一種行為，而不禁止它的對象行為，則不能有效制止賄賂行為的發(fā)生，也會造成不公平的差別待遇。⑤徐岱、馬寧:《商業(yè)賄賂犯罪的刑事實體法完善》，《當代法學》，2009年第3期。

跨國商業(yè)賄賂犯罪具有跨國性，犯罪主體、犯罪手段、行為對象、犯罪收益等因素在國家與國家之間流動。近年來，隨著我國經(jīng)濟實力和海外投資的不斷增長，跨國公司在我國商業(yè)賄賂案件呈上升趨勢，我國企業(yè)也不斷卷入“海外賄賂門”。對此類犯罪的預防與懲治，特別需要借助國際執(zhí)法合作與國際司法合作。由于跨國商業(yè)賄賂犯罪涉及多個國家和地區(qū)，往往涉及洗錢、銷毀證據(jù)等行為，受地域限制，調(diào)查行賄和受賄這一對合性行為的執(zhí)法與司法活動可能被割裂，往往存在調(diào)查取證難、人員引渡或遣返難、資金追繳和返還難等諸多問題?？鐕虡I(yè)賄賂案件的案發(fā)多來源于企業(yè)自我披露或內(nèi)部人員舉報揭發(fā)，跨國商業(yè)賄賂犯罪的案發(fā)地跨國公司母國往往迫切需要相關案件信息和情報的互通交流，但東道國往往行動緩慢，甚至沒有反應。

二、跨國商業(yè)賄賂治理模式比較與分析

面對日益嚴峻的跨國商業(yè)賄賂問題，世界上大部分國家都在積極探索對這一犯罪現(xiàn)象的懲治和預防對策，很多國家進行了有益的探索和實踐?？疾旌推饰鲞@些立法和執(zhí)法實踐及經(jīng)驗，有助于為我國相關治理模式的創(chuàng)建提供借鑒。

早在1977年，美國頒布了世界上第一部專門針對海外賄賂行為的《反海外腐敗法》(以下簡稱FCPA)，在全球范圍內(nèi)率先推行預防和打擊跨國商業(yè)賄賂的立法和執(zhí)法。①關于美國《反海外腐敗法》的介紹，參見盧建平、張旭輝編著:《美國反海外賄賂法解讀》，中國方正出版社2007年版;劉霄侖、趙金萍譯:《美國反海外賄賂行為法》，中國財政經(jīng)濟出版社2006年版;譚彪:《美國＜反海外賄賂法＞執(zhí)法的最新趨勢》，《安徽大學法律評論》，2011年第一輯;尹云霞、莊燕君、李曉霞:《企業(yè)能動性與反腐敗“輻射型執(zhí)法效應”——美國FCPA合作機制的啟示》，《交大法學》，2016年第2期。聯(lián)合國、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(簡稱經(jīng)合組織)等國際組織也致力于懲防跨國商業(yè)賄賂相關規(guī)則、標準的制定和實施。美國FCPA管轄范圍非常廣泛，涵蓋所有美國公司、公民和在美國證券交易所上市的外國公司，以及任何在美國實施行為的行為人;對違反賄賂條款的非自然人主體判處最高200萬美元罰金，對自然人判處不超過10萬美元罰金或5年以下監(jiān)禁。2010年，英國通過了借鑒于FCPA、但更為嚴苛的《反賄賂法》，犯罪主體的范圍包括自然人與法人，首次規(guī)定“商業(yè)組織預防行賄失職罪”，“商業(yè)組織”的涵蓋范圍非常廣，不但包括公共組織而且包括私營組織。就法定刑而言，自然人一旦被認定有罪，可能面臨最高10年的有期徒刑;商業(yè)組織需對代表其職權的雇員、第三方、中間人和代理人等相關人員承擔嚴格責任，一旦被認定有罪，可能被處以無限制的罰金，而且還可能被剝奪在歐盟范圍內(nèi)參與公共事業(yè)的資格。②王君祥編譯:《英國反賄賂法》，中國方正出版社2014年版，第13－14頁。

在嚴格的立法模式下，美國和英國比較注重執(zhí)法效力的體現(xiàn)。在美國有權進行調(diào)查、起訴和處罰跨國商業(yè)賄賂的機構分別是司法部(DOJ)和證券交易委員會(SEC):前者主要負責刑事調(diào)查和起訴，后者負責民事調(diào)查和起訴，二者存在合作關系。在英國，負責調(diào)查和起訴跨國商業(yè)賄賂的機構主要是2005年成立的嚴重欺詐辦公室(SFO)。美國和英國的這兩部法案均具有強勢的域外效力，其機構也具有強制執(zhí)行的權力，對其作出的命令或達成的協(xié)議，都必須在規(guī)定的時限內(nèi)執(zhí)行，且自然人的罰金不能由其所在公司代繳。

賄賂犯罪是個人自由選擇的結果，也是環(huán)境預防不當?shù)慕Y果，若組織體內(nèi)部能夠?qū)矙嗔Φ漠a(chǎn)生、運行與分配給予有效監(jiān)督，則可以減少賄賂犯罪發(fā)生的概率。③錢小平:《轉(zhuǎn)型國家腐敗治理刑法應對戰(zhàn)略之選擇》，《暨南學報(哲學社會科學版)》，2015年第12期?？鐕虡I(yè)賄賂的主體基本是跨國公司，為有效懲防跨國公司犯罪并降低執(zhí)法與司法成本，越來越多的國家在立法、司法和執(zhí)法方面尋求企業(yè)在犯罪預防方面的充分合作，為順應這一需求，企業(yè)合規(guī)制度應運而生。企業(yè)合規(guī)制度是指企業(yè)為預防、發(fā)現(xiàn)違法行為而主動實施的內(nèi)部監(jiān)管和控制機制。④Guillermo Jorge，F(xiàn)ernando Felipe Basch:How has the Private Sector to Reacted to the International Standard against Transnational Bribery?Evidence from Corporate Anticorruption Compliance Programs in Argentina，Crime Law Social Change，pp．170－171(2013)．轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)彬:《跨國公司商業(yè)賄賂法律規(guī)制的實踐模式及借鑒》，《法學》，2014年第9期。值得注意的是，英美兩國均在刑事責任和企業(yè)合規(guī)之間建立了緊密的相關性。美國將企業(yè)合規(guī)計劃作為從寬處罰的量刑情節(jié);⑤Philip A．Wellner:Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions，Cardozo Law Review，Vol．27，No．1，p．497(2005)．英國《反賄賂法》規(guī)定的“商業(yè)組織預防行賄失職罪”則將企業(yè)合規(guī)作為免除刑事責任的抗辯事由。英國反跨國商業(yè)賄賂的案件亦主要來自公司的自我披露。⑥Nicholas James Lord:Detecting and Investigating Transnational Corporate Bribery in Centralized and Decentralized Enforcement Systems:Discretion and(De－)prioritization in the UK and Germany，Policing and Society，Vol．25，No．6，pp．579－595(2015)．

在這種嚴格立法、執(zhí)法和強化企業(yè)合規(guī)管理的治理模式中，執(zhí)法與司法機構和涉案公司之間形成了一種新型的合作關系，詳細的量刑制度使得公司能夠預期執(zhí)法與司法機構的政策、舉措和合作的好處，從而自覺執(zhí)行相應的合規(guī)計劃，避免法律風險。同時為了最終減輕或免除處罰，不少涉案公司主動自我披露，配合執(zhí)法調(diào)查，既能爭取從寬量刑、降低犯罪損失，又能大大提高執(zhí)法與司法效率?？梢哉f，這種新型合作關系，既符合公司趨利性的本質(zhì)屬性，又在一定程度上緩解了此類犯罪的調(diào)查取證困境。尤其美國的這一治理模式，以較少的執(zhí)法與司法資源取得了顯著的執(zhí)法與司法效果，不僅懲罰了違法企業(yè)，還影響了其他企業(yè)經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)變，逐漸形成了輻射型執(zhí)法與司法效應，有效地通過懲戒行賄方遏制了商業(yè)賄賂。①尹云霞、莊燕君、李曉霞:《企業(yè)能動性與反腐敗“輻射型執(zhí)法效應”——美國FCPA合作機制的啟示》，《交大法學》，2016年第2期。

日本和韓國是大陸法系國家，其立法、執(zhí)法、司法等方面不同于英美法系國家。對跨國商業(yè)賄賂治理的配套措施方面，兩國均注重全方位的監(jiān)督，以力爭從源頭上遏制犯罪。韓國通過網(wǎng)絡最大范圍地將政府采購轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮硬少彿绞?，接受民眾的在線舉報。韓國于2002年成立了反腐敗獨立委員會，作為2001年《反腐敗法》的執(zhí)行機構，成立后對反腐敗政策進行了全方位調(diào)整，將商業(yè)賄賂治理納入新的政策體系。日本也采取了強化監(jiān)督的手段方式防止跨國公司的行賄行為，制定了《公益舉報人保護法》，以保護揭發(fā)和透露公司主管或分管人員違法舞弊行為的舉報人。②杜治洲:《治理跨國公司行賄的方法探析》，《國家治理》，2015年第21期。日本反商業(yè)賄賂的機構包括國會法官彈劾法院、法官追訴委員會、內(nèi)閣行政監(jiān)察局、會計檢察院、最高檢察廳及其下屬機構、法院系統(tǒng)等。在日本，商業(yè)賄賂含義較廣，包括公共部門賄賂和私營部門賄賂，同樣，日本沒有獨立的商業(yè)賄賂罪這一罪名，對商業(yè)行賄的刑事規(guī)制主要適用刑法典中的行賄罪這一罪名，商業(yè)受賄依據(jù)不同情形，可以適用有關的受賄犯罪規(guī)范。③范俊麗:《反商業(yè)賄賂法律制度研究》，山西人民出版社2011年版，第73頁。為了履行經(jīng)合組織《反對在國際商務交易中賄賂外國公職人員公約》，日本于1998年修改了《防止不正當競爭法》，該法第10條之二禁止日本企業(yè)的職員為獲得營業(yè)上不正當利益，向外國公職人員提供、提議或約定金錢或其他利益，以使該公務員實施或不實施與其職務相關的行為，且對在日本境內(nèi)觸犯本罪的外國人同樣予以處罰。④王志鵬:《論＜聯(lián)合國反腐敗公約＞框架下我國反海外賄賂的立法模式》，《江南社會學院學報》，2010年第1期。

日韓模式的一個顯著特點是受儒家文化熏陶，更加注重培養(yǎng)健康、先進的企業(yè)倫理文化，從促進企業(yè)內(nèi)部的自覺守法文化出發(fā)，營造良好的商業(yè)倫理和規(guī)范化經(jīng)營，遏制商業(yè)賄賂的發(fā)生，形成了獨特的法制與倫理并重的模式。在日本企業(yè)界，做對社會有責任感的企業(yè)，“經(jīng)濟報國”、“誠信經(jīng)營”等企業(yè)經(jīng)營理念與企業(yè)文化已成為主導觀念。⑤丁寰祥、穆伯祥、陳兵編:《商業(yè)賄賂治理的結構、范式與中國之選擇》，哈爾濱工程大學出版社2007年第2版，第74－75頁。企業(yè)一旦違法犯罪，則遭受名利俱損的嚴重后果。日本一些大企業(yè)將反賄賂作為基本政策并制定具體措施，例如，日本貿(mào)易保險公司專門制定了《日本貿(mào)易保險公司反賄賂措施》，對本公司的義務經(jīng)營及客戶行為加以規(guī)范。⑥馬兆瑞、穆伯祥:《商業(yè)賄賂治理研究》，知識產(chǎn)權出版社2007年版，第105頁。因此，面對激烈的市場競爭和全球化，似乎鮮有日本企業(yè)通過賄賂手段獲取交易機會。在韓國也存在同樣的倫理約束氛圍，一旦企業(yè)在經(jīng)營過程中涉嫌某個違背公共道德事件，就會導致社會聲望下降和發(fā)展受阻;若涉嫌商業(yè)賄賂犯罪，則可能直接帶來破產(chǎn)危機，因此，韓國企業(yè)非常注重企業(yè)倫理建設，注重建立完善的自制機制，自覺抵制商業(yè)賄賂。在韓國的一些大公司，如浦項綜合制鐵、新世紀百貨等，都確立了企業(yè)道德管理模式，并帶動眾多企業(yè)紛紛效仿。韓國反腐敗獨立委員會專門設置了企業(yè)職業(yè)道德標準，為不同企業(yè)根據(jù)自身特點建立企業(yè)道德模式提供依據(jù)。⑦申恩威:《反商業(yè)賄賂理論分析與對策研究》，社會科學文獻出版社2009年版，第243頁。

成熟商業(yè)社會賄賂治理機制的形成證明了這樣一種發(fā)展趨勢:預防性打擊的立法理念與企業(yè)合規(guī)的內(nèi)部治理相結合，有利于構建嚴厲打擊犯罪和尊重市場規(guī)律相協(xié)調(diào)的法律監(jiān)管體系。以英美日韓為代表的發(fā)達國家，毫無例外地實行零容忍打擊跨國商業(yè)賄賂犯罪的刑事政策，以嚴厲的刑罰手段懲治包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的一切賄賂犯罪。在堅持嚴厲打擊跨國商業(yè)賄賂的同時，更注重源頭治理。主要表現(xiàn)在公職人員的道德培養(yǎng)，遏制行政腐敗，私營部門的合規(guī)計劃，加強自律，形成了獨特的治理模式。在這種治理機制的影響下，不管是企業(yè)合規(guī)還是企業(yè)倫理，都是自覺尊重市場規(guī)律、促進商業(yè)自由的選擇結果。受上述治理機制的影響，國際社會出現(xiàn)大量反腐合規(guī)標準和認證系統(tǒng)，比如，透明國際和社會責任組織制定的《商業(yè)反賄賂守則》規(guī)定了在組織責任、培訓、內(nèi)部控制審計、監(jiān)督檢查等方面的最低要求等一整套反賄賂方案，為相關國家優(yōu)化治理模式提供了參考。因此有學者甚至宣稱:私營部門而非國家，可能將領導下一階段的全球反腐敗斗爭，在該階段，企業(yè)有機會實現(xiàn)自我管理。①Ethan S．Burger＆Mary S．Holland:Why the Private Sector Is Likely the Next Stage in the Global Fight Against Corruption，International Law Journal，Vol．30，pp．73－74(2006)．

三、跨國商業(yè)賄賂司法管轄的協(xié)調(diào)

隨著跨國商業(yè)賄賂現(xiàn)象不斷蔓延，行為空間不斷擴展，利益關聯(lián)日益復雜，英國、美國等西方發(fā)達國家擴張本國管轄權的立法和實踐也在不斷深化，進一步加劇了跨國商業(yè)賄賂犯罪的管轄權問題的復雜程度和協(xié)調(diào)難度。一方面，各國對跨國商業(yè)賄賂的罪名規(guī)定不同，有的國家并未將行賄外國公職人員和國際公職組織官員入罪，甚至并未將商業(yè)賄賂視為犯罪，當行賄和受賄行為出現(xiàn)在這些不同法制的國家或地區(qū)時，勢必引起司法管轄權沖突。另一方面，跨國商業(yè)賄賂犯罪主體中包含的外國公職人員、國際組織官員系由其國籍國強制管轄或由國際或區(qū)域組織委任，因此，其國籍所在地國或國際組織所在地國家也往往與犯罪行為地國家的屬地管轄發(fā)生沖突。

由于跨國公司多為跨國商業(yè)賄賂犯罪的行賄主體，其跨國性更使得各主權國家難以避免產(chǎn)生司法管轄沖突，表現(xiàn)在:(一)海外行賄人具有跨國公司母公司所在國國籍，則該母國的屬人管轄權與行賄行為發(fā)生地即東道國屬地管轄權的沖突。(二)跨國公司子公司系東道國法人，需服從東道國管轄，由此產(chǎn)生跨國公司母公司所在國的屬人管轄權與東道國屬地、屬人管轄權的沖突。(三)母國對跨國公司分公司(海外分支機構、辦事處等)的屬人管轄權與東道國屬地管轄權的沖突。(四)一些實行擴張管轄權的國家(如美國)，對凡在其本國上市的公司，不管海外行為發(fā)生在何國，均聲稱享有管轄權;甚至行為人利用美國的金融系統(tǒng)實施與跨國商業(yè)賄賂有關的犯罪，如洗錢犯罪，盡管該行為人不具有美國國籍，美國執(zhí)法與司法機關也會因此而行使管轄權，②Two Florida Executives，One Florida Intermediary and Two Former Haitian Government Officials Indicted for Their Alleged Participation in Foreign Bribery Scheme，2009－12－07，http://www．justice．gov/opa/pr/2009/December/09－crm－1307．html，2017－04－16．這無疑也加劇母國與東道國管轄權的沖突。

由于管轄權涉及國家司法主權問題，極其敏感，管轄權沖突的產(chǎn)生和解決，主要也取決于有關主權國家的態(tài)度。對于跨國腐敗案件管轄權沖突的協(xié)調(diào)，有學者提出:在主張“一攬子”處理的前提下，究竟由哪一個國家(地區(qū))行使管轄權更為合適，應當考慮諸如訴訟客觀條件、訴訟效率、訴訟目的、國家關系等因素進行協(xié)調(diào)、歸并，從而建議通過多邊機制協(xié)商，確定一套統(tǒng)一的處理涉外腐敗案件的規(guī)則，由其中一個國家(或其獨立司法轄區(qū))對案件行使管轄權，負責偵查、起訴和審判;除司法協(xié)助外，偵查、起訴和審判案件的程序適用法院地法;對犯罪人判處刑罰的實體法規(guī)則適用犯罪行為地法;對犯罪行為地處于多個國家(或其獨立司法轄區(qū))的情形，選擇對犯罪人相對有利的法律予以適用。③樓伯坤:《APEC成員合作反腐司法一體化機制構建》，《中國法學》，2016年第2期。

我們認為，跨國商業(yè)賄賂案件往往涉及多方:行賄方、中間人、受賄方、犯罪受害人，在某些情況下還包括具有影響力的人，主體上還存在單位和個人之情形，不管哪一方的管轄權沖突均具有復雜性，因此，很難用“一刀切”的方法協(xié)調(diào)這些沖突。應當在主權平等、互利互惠的基礎上，遵循國際法原理和國際習慣，協(xié)調(diào)和解決管轄權沖突。在處理司法管轄競合與沖突時，應當特別考慮“公正司法”的基本要求，從便于搜集證據(jù)、查清案件真相，便于保障訴訟當事人行使訴訟權利，便于及時、高效處理案件的角度，通過協(xié)商與合作，選擇、安排和協(xié)調(diào)司法管轄的行使問題，以便更加準確、更加快捷、更加有效地追訴跨國商業(yè)賄賂犯罪，既維護各方主權和利益，又達到震懾效果，實現(xiàn)犯罪預防的目的。具體到跨國商業(yè)賄賂犯罪的司法管轄協(xié)調(diào)，我們認為應當考慮以下基本原則:

屬地管轄優(yōu)先。屬地管轄權是一國司法主權的重要內(nèi)容，當屬地管轄與屬人管轄發(fā)生沖突時，犯罪地國一般會主張具有優(yōu)先管轄權。對跨國商業(yè)賄賂犯罪的管轄，這種優(yōu)先管轄權有三方面含義:首先，犯罪地國對于本國領域內(nèi)發(fā)生的且犯罪行為人在其管轄權所及范圍內(nèi)的犯罪行為，不論行為人是否屬于本國國民，都可以按照本國法律確立刑事管轄權。其次，當犯罪行為人處于犯罪地國家領域之外時，犯罪地國家具有優(yōu)先獲得司法合作的權利，包括優(yōu)先獲得引渡或遣返合作的權利，優(yōu)先獲得對犯罪資產(chǎn)實行凍結、扣押、查封、沒收和返還協(xié)助的權利。

屬人管轄補充。屬人管轄在許多國家刑事立法以及國際沖突法中是一個從屬性原則，特別是在與屬地管轄原則發(fā)生沖突時，通常讓位于屬地管轄。由于跨國商業(yè)賄賂犯罪經(jīng)常涉及公職人員犯罪，而公職人員利用公共職能(職務)實施的犯罪行為侵害的主要是其所在公共部門的廉潔性，由其派遣國行使管轄權有利于訴訟有利于恢復被侵害的法律關系。另外，若公職人員的職務行為在其他國家不認為是犯罪或缺乏相應法律規(guī)定時，由派遣國管轄有助于堵塞司法管轄的漏洞。

有利于公正司法。對跨國商業(yè)賄賂行為的審理，比較復雜和關鍵的問題是證據(jù)的調(diào)取和認定問題，它涉及公正司法的基礎。無論是屬地管轄還是屬人管轄，在選擇時均須考量調(diào)查取證的便利性和充實性。如果行為人將有關跨國賄賂的主要證據(jù)轉(zhuǎn)移或者帶回到其國籍所屬國，或者案件的主要證人不在或者已經(jīng)離開犯罪地，犯罪地國家應當采取靈活態(tài)度處理司法管轄問題。如果在犯罪地開展追訴活動更有助于補救被犯罪破壞的法律秩序、實現(xiàn)對合法原狀的恢復或者對被害人保護及賠償，犯罪嫌疑人國籍所屬國也需要從公正司法的角度考慮屬人管轄的取舍問題。在多個國家提出引渡請求的情況下，應綜合犯罪行為的性質(zhì)、主要行為發(fā)生地、主要危害后果發(fā)生地、主要受害人所在地、主要證據(jù)所在的等因素考慮引渡的次序問題。在處理司法管轄競合與沖突時，還應當遵循“一事不再理”原則，避免“雙重危險(duoble jeopaedy)”的發(fā)生與司法資源的浪費。

尋求最大限度合作。司法管轄上的屏障與沖突是可以通過國際合作來超越和化解的。國際合作應當成為懲治跨國商業(yè)賄賂并解決相關管轄沖突的主要方式和法律手段，應當努力通過引渡、刑事司法協(xié)助、刑事訴訟移管、相互承認與執(zhí)行判決、被判刑人移管等國際合作方式平衡有關各方的利益，實現(xiàn)打擊犯罪與權利保障的統(tǒng)一。在出現(xiàn)管轄權重疊時，“應當酌情相互磋商，以便協(xié)調(diào)行動”，并通過平等磋商確定“最恰當”的管轄范圍。①《聯(lián)合國反腐敗公約》第42條第5款規(guī)定:如果根據(jù)本條第一款或者第二款行使管轄權的締約國被告知或者通過其他途徑獲悉任何其他締約國正在對同一行為進行偵查、起訴或者審判程序，這些締約國的主管機關應當酌情相互磋商，以便協(xié)調(diào)行動。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織《反對在國際商務交易活動中行賄外國公職人員公約》第4條第3款規(guī)定:如果不止一個締約方對本公約中所述的犯罪指控事件有司法管轄權，則應由一國提出請求，當事的各締約方協(xié)商確定最適當?shù)乃痉ㄆ鹪V管轄權限。在不可能開展引渡合作的情況下，被請求國家應盡量考慮遵循“或者引渡或者起訴”原則彌補司法管轄的空白。各國在制定本國規(guī)制跨國商業(yè)賄賂的管轄立法時，也應拋棄單邊主義，恪守國際條約義務，充分尊重他國的主權和利益。當犯罪嫌疑人屬于國際組織職員時，相關國際組織應當努力配合、支持有關國家的管轄和追訴活動，必要時撤銷或者放棄某些個人所享有的特權或豁免權。

四、反跨國商業(yè)賄賂的國際合作

隨著跨國商業(yè)賄賂犯罪日益成為國際社會所面臨的公害和痼疾，為治理此類犯罪而開展的各種形式的國際合作已成為遏制此類犯罪的必由之路和普遍共識。打擊跨國商業(yè)賄賂的國際合作主要表現(xiàn)為國際執(zhí)法合作與國際司法合作。我們所說的“司法合作”與“執(zhí)法合作”主要是根據(jù)合作主體是司法機關還是執(zhí)法機關加以區(qū)分的，提供合作一方(被請求方)的主體身份可以說是最重要的區(qū)分標準。一般來說，司法合作是為某一具體案件的調(diào)查、審判或執(zhí)行活動而由刑事司法機關開展的合作，執(zhí)法合作則不僅針對個案查處而開展，也可以為預防違法犯罪的發(fā)生而開展。在跨國商業(yè)賄賂預防和懲治方面，國際執(zhí)法合作具有特別重要的意義。近年來，國際執(zhí)法合作發(fā)展迅速，頗受國際社會關注，通過在預防、稽查和偵破違法犯罪行為中開展反跨國商業(yè)賄賂的執(zhí)法合作，加強信息共享，可以有效地擴展查處跨國商業(yè)賄賂的案件來源和執(zhí)法效果。

國際執(zhí)法合作可以采用不同的機制:多邊機制和雙邊機制。在合作共識的達成、合作氛圍的營造和共同標準的擬定方面，多邊機制發(fā)揮著重要的作用。G20、亞太經(jīng)合組織、歐盟、東盟、美洲國家組織等都發(fā)揮著重要作用。2014年G20領導人第九次峰會發(fā)布了《二十國集團領導人布里斯班峰會公報》，核準了《2015－2016年G20反腐敗行動計劃》，在2016年9月結束的G20杭州峰會上，G20領導人一致批準通過《二十國集團反腐敗追逃追贓高級原則》、在華設立G20反腐敗追逃追贓研究中心、《二十國集團2017－2018年反腐敗行動計劃》等重要反腐敗成果文件，其中特別強調(diào)懲治私營部門的腐敗行為。在具體案件的辦理、協(xié)作實務的運作和法律沖突的協(xié)調(diào)方面，主要需依靠的是雙邊機制，此種機制能夠更加充分地發(fā)揮各國反商業(yè)賄賂執(zhí)法機構的職能，在相關主管機關，如公安機關、海關、工商管理機關、財稅稽查機關、反洗錢機關、金融機構監(jiān)管機關等執(zhí)法機構之間，實現(xiàn)情報的有效整合、及時交流、充分研判、服務個案等功能，加強反跨國商業(yè)賄賂犯罪執(zhí)法行動的有效性。

國際執(zhí)法合作主要包括合作調(diào)查和情報交換。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第48條第1款(二)項的規(guī)定，有關犯罪事項的合作調(diào)查主要集中于:(1)嫌疑人的身份、行蹤和活動，或者其他有關人員的所在地點;(2)犯罪所得或者財產(chǎn)的去向;(3)用于或者企圖用于實施這類犯罪的財產(chǎn)、設備或者其他工具的去向。各國在這些問題方面通力合作，積極配合，不僅有利于鎖定、控制嫌疑人，也更有助于查明犯罪事實，為犯罪指控打下基礎。情報交換是指在符合本國法律制度和行政管理制度的前提下，就交換與跨國商業(yè)賄賂犯罪有關的信息資料進行合作，以增強相關執(zhí)法行動的有效性。一般來講，相關的信息資料包括:涉案自然人或非自然人的基本情況、涉案公司稅務記錄、財務審計、財務報表、往來郵件、話單賬單等。涉案國家的金融情報機構、偵查主管機關還應收集、分析、移送有關跨國商業(yè)賄賂以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他材料和信息。

國際執(zhí)法合作也為跨國商業(yè)賄賂的預防提供了重要的手段。2004年世界銀行建立了供應商“取消資格”制度，實踐證明行之有效。借鑒此種做法，一些國家主管機關建立了涉賄企業(yè)“黑名單”數(shù)據(jù)庫，對涉案企業(yè)實行跨行業(yè)的嚴厲監(jiān)管，并根據(jù)“黑名單”建立針對跨國公司商業(yè)賄賂行為的市場或職業(yè)禁入制度。①李小軍、郭燕:《在華跨國公司外包商業(yè)賄賂的行為機理及治理》，《廣州大學學報(社會科學版)》，2015年第9期。只要發(fā)生跨國商業(yè)賄賂行為，經(jīng)查證屬實即納入“黑名單”，定時通報和分析研判，并及時反饋給其他涉案國家。

針對跨國商業(yè)賄賂犯罪的國際刑事司法協(xié)助主要涉及三個方面，(一)對相關刑事案件的調(diào)查取證;(二)對犯罪嫌疑人的緝捕和引渡;(三)對違法所得的追蹤、凍結、扣押、沒收與返還。

調(diào)查取證是查辦刑事案件的基礎工作，根據(jù)國際刑事司法協(xié)助的理論和實踐，刑事“調(diào)查取證”的措施包括:查找或辨認有關人員，調(diào)取書證材料，委托詢問證人，派員調(diào)查取證，解送在押人員出庭作證，搜查、扣押和凍結，遠程視頻聽證，聯(lián)合偵查，特殊偵查手段等。②張淑平:《當前海峽兩岸刑事司法互助的重點——調(diào)查取證》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)》，2011年第4期。隨著跨國商業(yè)賄賂犯罪不斷智能化、隱蔽化和國際化，調(diào)查取證手段也要不斷提升科技取證應用水平，以更好地滿足打擊犯罪的需求。聯(lián)合調(diào)查機制是近幾年發(fā)展起來的一種新的國際合作形式，表現(xiàn)為兩個以上的國家為打擊涉及它們各自刑事司法管轄的犯罪活動而共同組建的臨時調(diào)查機構，共同開展有關的偵查和取證活動。③黃風:《國際刑事司法協(xié)助制度的若干新發(fā)展》，《當代法學》，2007年第6期。在刑事司法協(xié)助中，各國就查辦跨國犯罪的信息、材料等情報的交流應當具有主動性，若認為本國發(fā)現(xiàn)或者掌握的有關案件資料可能有助于其他國家打擊跨國商業(yè)賄賂的刑事訴訟程序，可以在無需事先請求的情況下向相關國家的主管機關提供這些情報。

在引渡合作問題上，《聯(lián)合國反腐敗公約》要求各締約國將跨國商業(yè)賄賂犯罪確定為引渡條約中的可引渡犯罪。在不存在引渡條約關系的情況下，各國應當考慮將《聯(lián)合國反腐敗公約》作為開展引渡合作的法律依據(jù)。如果被請求國以被請求引渡人是其本國國民為由決定不提供引渡合作，則應當將案件提交本國主管機關以便自行提起刑事訴訟，而不應容忍犯罪嫌疑人逍遙法外。如果有關跨國商業(yè)賄賂犯罪涉及某種政治背景，或者相關人員具有一定政治身份，在引渡合作問題上，被請求國不應當將相關犯罪視為“政治犯罪”。不為外國腐敗官員或者腐敗案件外逃人員提供避風港，這應當成為所有國家在反腐敗國際合作中所奉行的基本方針。

腐敗資產(chǎn)的追回一直是打擊跨國腐敗犯罪的重要環(huán)節(jié)，也是《聯(lián)合國反腐敗公約》的一項基本原則?？鐕虡I(yè)賄賂犯罪是謀利型犯罪，各國應當通過沒收違法所得資產(chǎn)實現(xiàn)對非法利益的剝奪和對有關犯罪誘惑的阻斷?！堵?lián)合國反腐敗公約》第52條至57條詳細規(guī)定了腐敗資產(chǎn)追回的各種機制與規(guī)則，它們同樣適用于對跨國商業(yè)賄賂犯罪所得的追回問題。對跨國商業(yè)賄賂的犯罪所得，被請求締約國在依法沒收后，應當基于請求國的生效判決或者對有關財產(chǎn)的合法所有權證明，將被沒收的財產(chǎn)返還給請求國。如果某些跨國商業(yè)賄賂犯罪案件沒有直接的財產(chǎn)受害人，有關國家在通過國際合作對非法所得進行追繳后，可以采用資產(chǎn)分享的方式對被沒收的財產(chǎn)進行分割，并以此財產(chǎn)充實用于查辦跨國商業(yè)賄賂案件或者開展有關培訓活動的經(jīng)濟資源?！?/p>

(責任編輯:胡曉慧)

D997．9

A

1007－9092(2017)05－0114－008

2017－05－08

黃風，北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，G20反腐敗追逃追贓研究中心主任，主要研究方向為國際刑法與比較刑法;趙卿，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，江蘇省徐州市人民檢察院檢察官，主要研究方向為腐敗犯罪立法與治理。

2015年度國家社科基金項目“境外追逃追贓國際司法合作與國內(nèi)立法完善研究”(編號:15BFX188)