蔡新朋

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

?

淺析夫妻同居權(quán)的法律保護(hù)

蔡新朋

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

夫妻同居權(quán)，是指男女雙方結(jié)婚，有權(quán)要求對方和自己共同居住、相互扶持的權(quán)利，應(yīng)在立法中明確規(guī)定，包括男女共同寢食、相互扶助、合理的性要求三個方面的權(quán)利。

同居權(quán)；性自由；性虐待；婚內(nèi)強奸

一、引言

我國現(xiàn)行婚姻法體系中，在最高人民法院的司法解釋里某種程度上承認(rèn)了夫妻的同居權(quán)。我們主張，夫妻同居權(quán)符合婚姻法的立法目的，應(yīng)當(dāng)在立法上加以完善，在法律中明文規(guī)定。

二、具體案例

申某系湖南會同縣農(nóng)民，1980年妻子拋下3個女兒離他而去，使得精力旺盛的他倍感寂寞。同年，經(jīng)人牽線，他認(rèn)識了胡某，并與其1982年兩人登記結(jié)婚，確立了夫妻關(guān)系?；楹螅瑑扇诵陨畈缓椭C，常因小事而吵架。隨著時間的流逝，矛盾并沒有得到消除，反而慢慢擴大，終于演變到了分居的地步。2002年4月，申某將胡某告上法庭，以離婚訴訟的方式，希望胡某能回心轉(zhuǎn)意，達(dá)到索回同居權(quán)的目的。申某認(rèn)為，婚姻法規(guī)定夫妻間互相享有配偶權(quán)，這就表明夫妻有同居義務(wù)，這種義務(wù)并無年齡大小之分，因而胡某拒絕與他同居是不對的，希望法官能為他做主。胡某則認(rèn)為申某對性生活的要求自己無法滿足。最終法院調(diào)節(jié)無果，但法官并沒有急于宣判，而是希望雙方經(jīng)過一段時間的共同生活能重歸于好。2002年9月29日，法庭作出了一審判決。法院認(rèn)為：同居依賴于當(dāng)事人的意志，法律不能強制同居行為的實施，故對申某的請求不予支持；同時，法院認(rèn)為：原、被告近年來夫妻關(guān)系日益緊張的現(xiàn)實可以認(rèn)定夫妻感情確已破裂，依法判決原、被告離婚。

三、問題研究

(一)同居權(quán)的概念和立法狀況

從語詞上看，同居包括兩層含義：一是固定居所，共持家業(yè)；二是共同生活，繁衍后代。其法律涵義包括以下內(nèi)容：其一，同居權(quán)必須建立在婚姻關(guān)系已經(jīng)締結(jié)的基礎(chǔ)上；其二，同居既是權(quán)利又是義務(wù)，夫妻雙方平等享有同居權(quán)；其三，夫妻雙方有經(jīng)協(xié)商選擇共同居所的權(quán)利；其四，同居生活包括物質(zhì)、精神和性生活，性生活是夫妻生活之當(dāng)然內(nèi)容，應(yīng)包含于同居權(quán)利義務(wù)之內(nèi)。

受傳統(tǒng)法律和思想觀念的影響，現(xiàn)在很多國家的法律中都只規(guī)定夫妻間互有同居義務(wù)，但大都沒有以同居權(quán)來表示。

1.西方國家法律對夫妻同居權(quán)的規(guī)定

西方國家早期婚姻立法普遍承認(rèn)妻對夫的人生依附關(guān)系，婦女是男人的附屬物，權(quán)利基本被忽略，在夫妻生活上丈夫占據(jù)主動位置，妻子要完全的服從丈夫。如法國1804年民法典規(guī)定，“妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)”，“夫負(fù)接納其妻”。從西方立法實踐看來，雖然法律并沒有明確規(guī)定夫妻間同居權(quán)，但同居已不再是妻子的義務(wù)，而是夫妻雙方互享的權(quán)利。

2.我國封建社會中夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系

在我國的封建社會中，婦女沒有任何地位可言，在“三綱五?！?、“三從四德”的封建禮教束縛下，婦女在政治經(jīng)濟生活中歷來都需要從夫、從子，更何況在夫妻關(guān)系中，妻子沒有任何話語權(quán)，而服侍丈夫和生育子女都是妻子應(yīng)盡的義務(wù)，否則都會被視為“無德”，如果丈夫死了，一般妻子要終生守寡才會被世俗認(rèn)可。這在很大程度上剝奪了婦女的人身自由和性自由，是對婦女身心極大的摧殘。近代以來我國在婚姻家庭方面的立法也開始逐漸注重保護(hù)婦女權(quán)利，但是在傳統(tǒng)思想余波的影響下，在夫妻人身權(quán)利方面并沒有明確具體的規(guī)定。

(二)夫妻同居權(quán)中涉及到基本問題

1.同居權(quán)與性自由

婚姻包括社會屬性和自然屬性，性生活為自然屬性的主要內(nèi)容，一旦失去，就不能稱之為婚姻了。如果夫妻一方過于追求身體的自由，而不履行同居義務(wù)就是對對方權(quán)利的限制，如此濫用身體自由將使婚姻的以性生活為主要內(nèi)容的自然屬性處于虛無狀態(tài)，勢必會導(dǎo)致婚姻家庭的破裂進(jìn)而影響社會安定；如果夫妻一方過分要求行使同居權(quán)也是對另一方性自由的干涉，性自由作為一個人的人身權(quán)利，任何人不得剝奪，當(dāng)婚姻關(guān)系中性自由與同居權(quán)發(fā)生沖突時法律通常不會強制剝奪一個人的性自由，我國《婚姻法》第32條規(guī)定“因感情不和分居滿兩年”，是準(zhǔn)予離婚的法定情由，這一法定理由隱含著夫妻間互相擁有同居權(quán)，這也就意味著法律保護(hù)公民的性自由權(quán)。但并不是說同居權(quán)和性自由之間存在著不可調(diào)和的矛盾，任何權(quán)利行使都有限度，從來沒有不受任何限制的權(quán)利。本案中申某有要求妻子同居的權(quán)利，妻子胡某也有與丈夫同居的義務(wù)，同時作為獨立個人也享有性自主權(quán)利，最終法院判決申某和胡某離婚，夫妻間的同居權(quán)利義務(wù)終止，申某可以重新締結(jié)另一段婚姻，胡某的性自由也得到了法律的保護(hù)。

談到同居權(quán)與性自由又不得不提到同性戀的話題，目前我國并不承認(rèn)同性婚姻，并且同性戀在社會主流文化中并不被普通大眾認(rèn)可，因此會有部分同性戀群體迫于家庭和社會壓力選擇跟沒有任何感情的異性結(jié)婚，同時又與同性戀伴侶保持親密關(guān)系，當(dāng)然這樣組成的婚姻家庭因為欠缺婚姻的自然屬性大多對簿公堂，因為對夫妻另一方的同居權(quán)的侵犯而無法組成社會常態(tài)下的婚姻家庭最終不歡而散。當(dāng)前社會中這樣的案例還很多，社會正呼吁對于同性戀婚姻家庭的法律盡快出臺，同性戀人群的同居權(quán)和性自由同樣受法律保護(hù)。

2.性自由與性虐待

“性自由”的說法在20世紀(jì)60年代的西方尤其是北美十分流行，它從反對男女不平等的婚姻要求和性觀念，其主要內(nèi)容是追求獨立自由的性生活，將性與愛結(jié)合，平等享受兩性的關(guān)系。但是本文中我并不是倡導(dǎo)西方式的性自由思想，也不認(rèn)可過度放縱自身欲望沒有性道德的行為，而是認(rèn)為在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方擁有同居的權(quán)利義務(wù)，彼此有自由表達(dá)自己性需求的權(quán)利。

性生活是生兒育女的自然基礎(chǔ)，沒有了性生活就不會有人類的延續(xù)，沒有性生活的婚姻也將失去很大一部分的意義，但是個人權(quán)利實行以不侵害他人權(quán)利為限，如果從性自由發(fā)展為性虐待就是過度行使自身權(quán)利而對他人權(quán)利造成損傷。性虐待的定義是實施的摧殘、折磨他人肉體和精神的行為以獲得性滿足、性占有或?qū)嵭行越d、性報復(fù)等目的，這種行為會造成對方身體上的傷害和心理上的恐懼，使對方不能做自己的主人而享有性自由，或強迫對方以不情愿的方式發(fā)生性關(guān)系；在當(dāng)代典型的性虐待還包括在妻子經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和重病期強行性交。沒有超出自由限度的性生活能使夫妻雙方感到感情和睦，生活幸福，而超出性自由限度達(dá)到性虐待勢必給夫妻一方帶來嚴(yán)重的身體和精神上的創(chuàng)傷，往往是夫妻感情破裂的導(dǎo)火索。當(dāng)然不和諧的夫妻生活也會逐漸導(dǎo)致夫妻分居，最終致使婚姻家庭破裂，本案中申某和胡某就是典型的例子。

我國刑法第260條有虐待罪的規(guī)定，因此個人認(rèn)為性虐待達(dá)到情節(jié)惡劣的還應(yīng)當(dāng)構(gòu)成虐待罪。但是在我國真正把夫妻間的這種性虐待提升到刑罰層面的還非常的少，有部分原因是性虐待往往伴隨著家庭暴力，而家庭暴力又似乎涵蓋了性虐待，還有部分人會認(rèn)為遭受性虐待難以啟齒而選擇隱忍，最重要的是我國法律并沒有明確規(guī)定性虐待方面的具體罪行，僅僅規(guī)定強奸罪和猥褻罪等還不足以涵蓋性虐待的所有情況，尤其是夫妻間的性虐待行為，甚至是親屬、上下級領(lǐng)導(dǎo)之間的性虐待行為。

3.夫妻同居權(quán)與婚內(nèi)強奸

在近年來的司法實踐中，對丈夫婚內(nèi)是否構(gòu)成強奸罪已經(jīng)基本達(dá)成了共識，那就是否認(rèn)了婚內(nèi)強奸罪的構(gòu)成，因為丈夫雖然在婚內(nèi)有違背婦女當(dāng)時的意愿，強行與妻子發(fā)生了性行為。但是婚姻是夫妻雙方對于共同居住和性生活的默許，因此就算妻子有抵觸的情況發(fā)生也只能是性生活不協(xié)調(diào)而已，還不能認(rèn)為丈夫的行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，可見夫妻同居權(quán)應(yīng)該是丈夫婚內(nèi)不構(gòu)成強奸罪的立法解釋。但是一概否認(rèn)婚內(nèi)強奸行為很可能給妻子的人身權(quán)利帶來損害。

本文認(rèn)為，在《刑法》第236條中可以增加一款：丈夫違背妻子意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與其發(fā)生性關(guān)系，妻子要求處理的，以強奸論。并明確規(guī)定：第一，婚內(nèi)強奸定為自訴案件；第二，明確規(guī)定在舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)；第三，犯罪的構(gòu)成必須以造成一定的人身傷害為前提，如果屬于長期使用暴力手段強奸妻子，對妻子身心健康造成嚴(yán)重傷害的還可請求民事賠償，賠償醫(yī)藥費和精神損害賠償?shù)取?/p>

(三)違反夫妻同居權(quán)的法律責(zé)任

我國目前并沒有明確的同居權(quán)立法，但司法實踐中，夫妻間因同居問題訴訟到法院的案件不斷增多，形式也各種各樣，如“空床費”糾紛就是一個典型。

在沒有合法婚姻關(guān)系的男女之間，同居關(guān)系不受法律的保護(hù)，甚至還會受到法律的制裁，此時夫妻當(dāng)中的受害者可以以侵犯同居權(quán)為由提起民事訴訟要求侵權(quán)人停止侵害，并賠償損失。但是如經(jīng)教育仍不悔改的應(yīng)以重婚論處，并科以刑罰。

美國、意大利、法國等國的法律都規(guī)定：夫妻一方無正當(dāng)理由不履行同居義務(wù)并達(dá)一定期限時，可以作為終止婚姻關(guān)系的原因。那么此處所講的正當(dāng)理由該如何界定呢？本文認(rèn)為：第一，夫妻一方被宣告失蹤、宣告死亡或者因犯罪被判處有期徒刑而無法履行同居義務(wù)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)理由，否則會讓夫妻一方因他方的錯誤而承受損失，有違公平原則；第二，夫妻一方對另一方實施虐待、侮辱或其他精神上的折磨，另一方不能忍受而不履行同居義務(wù)的可以認(rèn)定為正當(dāng)理由；第三，夫妻一方因在病而無法履行同居義務(wù)的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有正當(dāng)理由，可以對抗同居權(quán)。否則，在一方不履行同居義務(wù)時，另一方除了可以訴請離婚外，還可以考慮承擔(dān)其他法律后果：第一，可以判決不履行義務(wù)的一方向另一方承擔(dān)精神損失費用；第二，如無正當(dāng)理由拒絕同居導(dǎo)致離婚的，可以判處不履行義務(wù)方少分財產(chǎn)。

法國民法典中就有規(guī)定，夫妻一方無正當(dāng)理由不與另一方同居時，另一方可以拒絕給付生活費，夫妻一方不履行同居義務(wù)時，另一方方可以申請扣押其薪金及收益。我國臺灣地區(qū)的最高法院就有過這樣的判例：夫妻一方如無正當(dāng)理由拒絕與他方同居的，符合法定離婚原因的，受害方請求離婚時，可一并請求損害賠償。因此，對一些合理的國內(nèi)外經(jīng)驗，我們可以適當(dāng)借鑒。

[1]周永坤.婚內(nèi)強奸罪的法理學(xué)分析[J].法學(xué)，2000.

[2]蔡道通.婚內(nèi)強奸的法理探究[A].刑事法評論[C].北京：法律出版社，2002.

[3]楊莉.婚內(nèi)強奸問題研究[D].湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005.

D

A

2095-4379-(2017)19-0104-02

蔡新朋(1992-)，男，漢族，天津人，蘭州大學(xué)法學(xué)院，法律碩士研究生在讀，研究方向：民商法。