周 儀 吳 瑜

（330031 南昌大學法學院 江西 南昌）

商標專用權(quán)擔保的設(shè)立問題探析

周 儀 吳 瑜

（330031 南昌大學法學院 江西 南昌）

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商標專用權(quán)成為新的融資手段，但目前的法律法規(guī)在其設(shè)立問題上過于粗糙，給實踐帶來了許多困擾。本文從實體和程序兩方面，對商標專用權(quán)的設(shè)立問題進行規(guī)范分析，以求解決實踐中存在的主要困擾。

商標權(quán)擔?？腕w；商標權(quán)擔保登記程序

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商標專用權(quán)的資產(chǎn)價值越來越為廣大企業(yè)和社會各界所重視。據(jù)國家工商行政管理總局的公示資料顯示，2016年全國共辦理商標專用權(quán)質(zhì)押登記1419件，連續(xù)八年穩(wěn)步提升。然而，在商標權(quán)擔保關(guān)系的設(shè)立中，仍然存在許多問題，本文擬從客體和登記程序兩方面，對商標權(quán)擔保的設(shè)立問題進行探討。

一、商標權(quán)擔保的客體

《物權(quán)法》第223條規(guī)定，“債務人或者第三人有權(quán)處分的、可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”可以用來擔保，對此應當做如下解讀：

首先，設(shè)立擔保的商標權(quán)必須經(jīng)過注冊。未注冊的馳名商標專用權(quán)在我國不能設(shè)立擔保。其次，設(shè)立擔保的商標權(quán)必須可以轉(zhuǎn)讓。再次，擔保人必須對注冊商標專用權(quán)享有處分權(quán)。商標許可人不能以許可權(quán)設(shè)立擔保。最后，設(shè)立擔保的商標權(quán)必須具有財產(chǎn)性。未投入使用的商標，因其往往不體現(xiàn)價值而不能成為適格的擔保物。

實踐中對商標權(quán)擔保的客體存在著一些困擾，集中體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，聯(lián)合商標和防御商標能否設(shè)立擔保？物權(quán)法和擔保法沒有明文規(guī)定。本文認為，依照商標法理論，答案是否定的。兩類商標是為了保護主商標而存在，其功能分別在于防止混淆和防止淡化，為了防止消費者對商品/服務來源產(chǎn)生誤認，聯(lián)合商標和防御商標不能單獨設(shè)立擔保?！蹲陨虡藢Ｓ脵?quán)登記程序規(guī)定》（以下簡稱《登記程序》）第3條指出：“出質(zhì)人應當將在相同或者類似商品/服務上注冊的相同或者近似商標一并辦理質(zhì)權(quán)登記?！币勒沾隧椧?guī)定，聯(lián)合商標和防御商標不僅不能設(shè)立擔保，還應當隨同主商標一同設(shè)立擔保登記。

其二，集體商標和證明商標能否設(shè)立擔保？法律沒有明文禁止。本文認為，既然法規(guī)允許其在符合條件時轉(zhuǎn)讓，那么也應當允許其在符合條件時設(shè)立擔保。事實上，江蘇已出現(xiàn)證明商標出質(zhì)的事例。2012年，“巴城陽澄湖蟹業(yè)協(xié)會”為解決大閘蟹養(yǎng)殖的季節(jié)性問題，在昆山工商局的指導下，將其享有的“巴城陽澄湖大閘蟹”地理標志證明商標向中國銀行巴城支行出質(zhì)，獲取1億元貸款。在此事例中，昆山工商局扮演了重要角色，本文認為，集體商標證明商標由于涉及公眾利益，其只有得到相關(guān)主管部門的批準才可以設(shè)立擔保。

其三，未注冊的馳名商標能否設(shè)立擔保？目前法律不允許。本文認為，基于未注冊的馳名商標中蘊含較大的商譽和較高的財產(chǎn)價值，并且《商標法》第13條規(guī)定了對其進行同類保護，為實現(xiàn)物盡其用，應當允許其設(shè)立擔保。

其四，商標專用權(quán)能否分項設(shè)立擔保？有學者依據(jù)“可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”可以出質(zhì)之規(guī)定，認為商標的專用權(quán)、許可使用權(quán)、“受許可使用權(quán)”等可以單獨設(shè)立擔保①。本文認為此種觀點是對《物權(quán)法》第223條的誤解。通常而言，商標專用權(quán)的內(nèi)容包括使用權(quán)、禁止權(quán)，許可使用權(quán)和出質(zhì)權(quán)，如同所有權(quán)包含占有、使用、收益、處分四項權(quán)能一般，這些所謂的“財產(chǎn)權(quán)”并不是法律明白創(chuàng)設(shè)的一項項權(quán)利，而是法律創(chuàng)設(shè)出的商標專用權(quán)本身被使用支配后所產(chǎn)生的效果，因此根本沒有分項設(shè)立擔保的可能性。

二、商標權(quán)擔保的登記程序

對于商標權(quán)擔保，我國采取登記生效規(guī)則，制度傾向于保障“質(zhì)權(quán)人”的安全利益，我國的商標權(quán)登記程序存在以下四個特點：

其一，登記機構(gòu)采取中央登記制?！渡虡朔▽嵤l例》第70條明文規(guī)定了商標的質(zhì)權(quán)登記工作由商標局負責，其也是法定的商標注冊、管理機關(guān)。中央登記模式具有信息集中、公示作用強的優(yōu)點，但商標權(quán)擔保井噴式增長，會對登記效率造成很大影響。對此，商標局采取了下放工作權(quán)限、擴大商標受理點的應對措施。目前，全國共設(shè)有30個地方商標受理點，地方通過網(wǎng)絡(luò)將材料上傳至全國統(tǒng)一的電子化登記系統(tǒng)，經(jīng)商標局審查后予以登記公示。本文認為商標局應進一步擴大受理點范圍、明確受理點的權(quán)限，以滿足效率的需要。

其二，啟動模式采取雙方申請制?！渡虡朔▽嵤l例》第70條還規(guī)定了擔保雙方應共同提出登記申請。雙方申請可以有效避免任何單方侵害對方的合法權(quán)益。但弊端明顯，一是降低效率，二是徒增成本，三是如果一方不配合還產(chǎn)生了登記請求權(quán)的難題。本文認為，可以借鑒美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定，由單方申請，登記機關(guān)向擔保各方發(fā)出確認通知書，允許其核對，如有錯誤立即報告，以實現(xiàn)效率與安全的均衡。

其三，登記內(nèi)容采取文件登記制。《登記程序》第4條規(guī)定當事人申請質(zhì)權(quán)登記應提交主合同和質(zhì)權(quán)合同。本文認為，文件登記過于保守，基于效率，登記一個載明基本信息的聲明即可。聲明登記的優(yōu)勢在于，一方面可以降低商標局的存檔成本，另一方面可以保護當事人的商業(yè)秘密。

其四，登記審查采取實質(zhì)審查制?！兜怯洺绦颉返?條和第5條分別對登記需提交的文件和質(zhì)權(quán)合同的內(nèi)容作了規(guī)定，明顯可以看出商標局對商標權(quán)擔保登記負有實質(zhì)的審查責任。本文認為這并不妥當。

首先，商標局無權(quán)對主合同和擔保合同進行審查。根據(jù)民法總則、合同法和最高法解釋的規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能作為合同效力的判斷依據(jù)，只有法院和仲裁機構(gòu)才能作為合同效力的判斷主體。商標局只是國家工商行政管理總局下屬的二級局，屬于行政機關(guān)，沒有此項權(quán)限。

其次，實質(zhì)審查造成商標局的工作成本過大、風險過高。商標權(quán)擔保登記的審查范圍寬、審查力度強，對其工作人員素質(zhì)和辦公條件有著較高的要求。而且，實質(zhì)審查意味著在錯誤登記時承擔賠償責任②，根據(jù)《商標權(quán)質(zhì)權(quán)登記指南》的規(guī)定，商標局對注冊商標專用權(quán)質(zhì)權(quán)的登記、變更、延期、注銷等申請不收取規(guī)費。免費提供服務卻承擔著如此風險，顯然是不合理的。

注釋：

①尚清鋒：“商標權(quán)質(zhì)押設(shè)定制度探析”[J].載《知識產(chǎn)權(quán)》,2010年第5期，第46～47頁.

②實踐中即有登記機關(guān)承擔870萬元賠償責任的事例.參見《南方周末》,2003年7月10日.

[1]周天泰.知識產(chǎn)權(quán)融資的法治研究與建議[D].華東政法學院,2006.

[2]李永軍,肖思婷. 我國《物權(quán)法》登記對抗與登記生效模式并存思考[J].北方法學,2010,(03):38-42.

[3]高圣平著.《物權(quán)擔保新制度新問題理解與適用》[M].人民法院出版社.2013年出版.

周儀，南昌大學法學院本科在讀，法學專業(yè)；

吳瑜，南昌大學法學院本科在讀，知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)。