趙 煜

（300071 南開大學法學院 天津）

“三權分置”下土地經(jīng)營權的法律保護

趙 煜

（300071 南開大學法學院 天津）

“三權分置”背景下，農(nóng)村土地經(jīng)營權的物權化改造是保證經(jīng)營權人合法權利，推進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?、現(xiàn)代化的必由之路。推進土地經(jīng)營權物權化改造的立法工作應當在現(xiàn)有法律框架下，結合各地實踐，總結經(jīng)驗，循序漸進，在處理好農(nóng)村集體、農(nóng)民和經(jīng)營權業(yè)者之間關系的同時，注重對土地經(jīng)營權的保護，以穩(wěn)定預期，從而實現(xiàn)“三權分置”的政策目標。

土地改革；三權分置；土地經(jīng)營權；物權改造；經(jīng)營權保護

農(nóng)村土地制度改革是全面深化改革的重要一環(huán)。2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》（下稱《意見》），確立了農(nóng)村土地制度改革“三權分置”的政策方向。所謂“三權分置”就是在農(nóng)村土地集體所有權和農(nóng)戶承包經(jīng)營權的基礎上，進一步將農(nóng)戶承包經(jīng)營權分立為承包權和經(jīng)營權，形成所有權、承包權和經(jīng)營權的分置并行?！叭龣喾种谩备母锊粌H有利于明細土地權屬關系、保護各方權益，更是“構建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，提高土地產(chǎn)出率、勞動生產(chǎn)率和資源利用率，推動現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展”的重要舉措。

針對“三權分置”中從農(nóng)戶承包經(jīng)營權分離出的經(jīng)營權的性質(zhì)及其保障，《意見》進一步指出，“賦予經(jīng)營主體更有保障的土地經(jīng)營權，是完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的關鍵。土地經(jīng)營權人對流轉(zhuǎn)土地依法享有在一定期限內(nèi)占有、耕作并取得相應收益的權利?！睆恼咝晕募谋硎隹?，經(jīng)營權具有比較明顯的用益物權性質(zhì)。有學者認為，要實現(xiàn)對經(jīng)營權的保護，必須將經(jīng)營權設立為《中華人民共和國物權法》（下稱《物權法》)上的用益物權。[1]以上述觀點為基礎，本文將進一步討論土地經(jīng)營權物權塑造的法律理論障礙以及其解決辦法，并進一步提出經(jīng)營權的法律保護方面的立法建議。

一、土地經(jīng)營權物權塑造的法律理論障礙及其解決辦法

在三權分置模式下，土地經(jīng)營權的權利來源有兩種模式：一是土地經(jīng)營權直接源自農(nóng)村土地集體所有權，是在所有權上設置的用益物權，在理論上并無障礙；二是源自農(nóng)戶承包經(jīng)營權的土地經(jīng)營權，這種模式下承包權與經(jīng)營權的并存有悖于“物權的排他效力”。物權的排他效力指物權人對其公示的物權享有對抗一切第三人的絕對性權利，即同一標的物上不允許存在兩個或兩個以上不相容的物權同時存在。[2]土地承包權和土地經(jīng)營權都是以占有為內(nèi)容的用益物權，從而造成“一物兩權”，有違“物權的排他效力”，從而造成了物權法理論自洽性的問題。

要跨過上述理論障礙，就要回到事實層面，重新認識物的占有的事實狀態(tài)。在事實層面，對特定物的占有是有空間和時間兩個維度的。傳統(tǒng)民法物權理論，囿于技術和認知的局限，往往只重視從空間維度對物權進行劃分，而忽視了時間維度。而近代民法物權理論的發(fā)展則突破的傳統(tǒng)理論的局限，將占有做了時間維度和空間維度的綜合評價。德國《住宅所有權法》所規(guī)定的住宅分時居住權制度，從住宅的時間維度出發(fā)，實現(xiàn)了對特定住宅的分時段所有或使用。即不同的權利主體在不同的時間段，分別享有對某一特定房屋的所有權或使用權，而該使用權是物權形態(tài)的權利。權利人在不同時段都能實現(xiàn)對客體的排他占有，從而實現(xiàn)“物權的排他效力”。

他山之石可以攻玉，我國在對土地經(jīng)營權進行物權塑造的立法中，可以借鑒外國立法經(jīng)驗，引入分時段用益物權制度。具體來說，在農(nóng)戶承包經(jīng)營權上設立土地經(jīng)營權時，土地承包權和土地經(jīng)營權即分立，在土地經(jīng)營權期間，農(nóng)戶不行使土地承包權；在經(jīng)營權到期后且不再續(xù)期，農(nóng)戶承包經(jīng)營權即恢復行使。換句話說，當土地經(jīng)營權的權源為農(nóng)戶承包經(jīng)營權時，將土地承包權虛化，待經(jīng)營權到期且不再續(xù)期，農(nóng)戶承包經(jīng)營權恢復為完滿狀態(tài)。上述分時段用益物權制度不僅可以有效解決物權法上的理論障礙問題，而且有利于維護土地經(jīng)營權權益，符合農(nóng)村土地改革方向。

二、土地經(jīng)營權的法律保護

（一）土地經(jīng)營權的法律性質(zhì)及經(jīng)營權物權化的意義

土地承包經(jīng)營權已經(jīng)被《物權法》定性為用益物權。在“三權分置”的政策設計下，從土地承包經(jīng)營權分離出的農(nóng)戶承包權和經(jīng)營權，其法律性質(zhì)自然應當與土地承包經(jīng)營權相一致，被定性為用益物權。然而，由于法律的調(diào)整尚需時間，實踐中，經(jīng)營權的性質(zhì)都不是物權形式的。

其一，以“四川崇州模式”為代表的，由農(nóng)民將土地租賃給經(jīng)營者的，以租賃形式實現(xiàn)的“經(jīng)營權”。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）關于租賃合同的相關規(guī)定，承租人根據(jù)租賃合同占有、使用耕地，并與出租人分享土地收益，不需要不動產(chǎn)登記與租賃合同公證，但是囿于物權法定的特性，其獨立轉(zhuǎn)讓、設立抵押仍然存在法律風險。其二，以“珠三角模式”、“上海松江模式”和“重慶巴南模式”為代表的農(nóng)村集體將土地集中，由農(nóng)村村集體統(tǒng)一處理土地。然而，此種模式中，如何有效落實《意見》中關于嚴格保護農(nóng)戶承包權的規(guī)定尚需要進一步探索，并通過立法形式加以確認。[3]

經(jīng)營權的物權化改造，對比于現(xiàn)有的以債權形式存在的“經(jīng)營權”主要有如下優(yōu)勢：一是，經(jīng)營權的物權化，可以突破《合同法》第二百一十四條，關于租賃合同的合同期限二十年上限的規(guī)定，保障土地經(jīng)營權權利人在更長的時間內(nèi)穩(wěn)定地享有權利，進而促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領域的投資以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎設施的投入，為實現(xiàn)適度規(guī)模化經(jīng)營提供穩(wěn)定的法律支持。二是，經(jīng)營權的物權化，可以排除現(xiàn)階段債權性質(zhì)的經(jīng)營權在買賣交易、抵押環(huán)節(jié)中的法律風險，強化和提升經(jīng)營權進入市場交易的能力。債權具有相對性，物權具有絕對性。經(jīng)營權物權化后能完整適用《物權法》保護物權和物權交易的一系列規(guī)定，從而使經(jīng)營權既安全穩(wěn)定，又充滿市場活力。需要指出的是，基于《物權法》物權法定原則的規(guī)定，物權必須由法律規(guī)定加以確立。因此，經(jīng)營權的物權化也必須通過修改《物權法》或者制定《民法典》物權編加以實現(xiàn)。

（二）經(jīng)營權物權化的法律規(guī)則設置

經(jīng)營權的物權化，應當依照物權的基本要素，從權利的定義、權利主體、權利的內(nèi)容和權利的產(chǎn)生、消滅以及權利的期限等幾個方面，綜合考慮實踐情況，嚴格落實中央政策要求，才能兼顧好農(nóng)民、集體和經(jīng)營者利益，更進一步促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化。

首先，關于土地經(jīng)營權的定義。土地經(jīng)營權從法律性質(zhì)上應屬于用益物權。根據(jù)用益物權的相關概念出發(fā)，土地經(jīng)營權的定義可以表述為“土地經(jīng)營權人依法對農(nóng)村集體所有的土地享有的占有、使用和收益的權利，經(jīng)營權人有利用土地從事種植、養(yǎng)殖生產(chǎn)的權利”。

其次，關于土地經(jīng)營權的主體。土地經(jīng)營權的主體應為一般主體，即自然人、法人或非法人組織。在這里需要強調(diào)的是土地經(jīng)營權主體不應設置前置條件，無論經(jīng)營權主體是否具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，都不影響其權利的取得和行使。至于有無農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的問題，只要經(jīng)營權主體合法取得經(jīng)營權，并在不改變土地規(guī)劃用途的法定條件下，農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力并非經(jīng)營權主體的前置要件。

第三，關于土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容。土地經(jīng)營權是用益物權，除了具有用益物權的一般屬性，即占有、使用、收益的權利內(nèi)容外，在對土地經(jīng)營權物權改造中，應當特別強調(diào)其在權利存續(xù)期間可繼承、可轉(zhuǎn)讓、可抵押的屬性。只有強調(diào)土地經(jīng)營權的財產(chǎn)性，才能更加有利于其在市場中的流動，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。另外，在保障土地經(jīng)營權物權權利的同時，還應當明確權屬人可以將土地出租，以便于資源的有效配置。

第四，關于土地經(jīng)營權的期限。土地承包經(jīng)營權是有期限的物權，那么在承包經(jīng)營權中分離出的土地經(jīng)營權也應當是有期限的物權。根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，目前以債權形式存在的農(nóng)地租賃合同最長期限是二十年。而土地經(jīng)營權物權化的最終目的是穩(wěn)定經(jīng)營權基礎與預期，所以說土地經(jīng)營權的期限勢必突破債權合同二十年最長期限的限制。筆者建議參考現(xiàn)行《物權法》對土地承包經(jīng)營權期限的規(guī)定，設置與其相同的期限。

第五，關于土地經(jīng)營權的設立與消滅。不動產(chǎn)物權以登記作為其生效的要件，土地經(jīng)營權的設立同樣應當遵從不動產(chǎn)物權設立的一般規(guī)定。土地經(jīng)營權在登記后，即取得公示公信效力。土地經(jīng)營權的消滅，除了自然原因消滅（如滄海桑田導致權利客體滅失）和法定原因消滅（如征收）外，因“期限屆滿而消滅”的問題需要特別加以研究。由于土地經(jīng)營權人的長期固定資產(chǎn)投入與經(jīng)營，土地相應地有所增值，簡單規(guī)定土地經(jīng)營權期限屆滿即消滅，顯然不利于經(jīng)營權人長期投資。因此，可以參考保護住宅建設用地使用權立法上的做法，規(guī)定“土地經(jīng)營權期限屆滿的，自動續(xù)期?！崩m(xù)期費用可以參照地方物價管理部門發(fā)布的指導價確定。

[1]李寧,張然,仇童偉,王舒娟.農(nóng)地產(chǎn)權變遷中的結構細分與“三權分置”改革[J].經(jīng)濟學家,2017,(1):65-66.

[2]申衛(wèi)星.民法學[M].北京：北京大學出版社,2013:206.

[3]黨國英.農(nóng)地“三權分置”改革究竟是什么意思？[N].新京報,2016-06-09(A2).

趙煜（1983.8～ ），男，漢族，天津市人，天津市山佳醫(yī)藥科技有限公司，學士，民商法方向。