朱 旖

（314005 西北政法大學民商法學院 陜西 西安）

構建與時俱進的勞動者違約金制度

朱 旖

（314005 西北政法大學民商法學院 陜西 西安）

我國法律限制用人單位與勞動者約定勞動者違約金，意在以國家強制力保護處于弱勢地位的勞動者。但在勞動力市場的新形勢下，勞動力市場的活躍性大大提高，勞動者違約的行為日益多發(fā)，給用人單位造成了不同程度的損害?；谄跫s自由與合同當事人平等的原則，法律對勞動者進行傾斜保護的同時，也應兼顧到用人單位的合法權益。因此，構建與時俱進的勞動者違約制度在當下實屬必要和緊迫。

勞動者；違約金制度；任意性

一﹑我國勞動者違約金制度的立法現(xiàn)狀

我國勞動合同法第25條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金?！保ā吨腥A人民共和國勞動合同法》第25條，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行。）由此可見，我國在勞動合同法領域所實施的是一般禁止和例外許可的方式。

一方面，我國法律允許用人單位與勞動者在服務期和競業(yè)限制協(xié)議中約定勞動者違約金條款。

另一方面，雙方就以上兩種以外的事項約定由勞動者承擔違約金是被我國法律嚴格禁止的。簽訂勞動合同時的雙方主體地位平等，二者基于平等協(xié)商而自愿達成協(xié)議建立勞動關系。但在勞動的過程中，用人單位與勞動者之間形成了人身隸屬和依附關系，這在一定程度上導致了雙方的地位在實質上不平等。勞動者相對處于弱勢，需要法律的傾斜保護。因此，實行限制性勞動者違約金制度在保護勞動者生存利益的同時，也能兼顧用人單位的經(jīng)濟利益。

總體看來，在過去較長一段時間內(nèi)，我國所實行的勞動者限制性違約金存在合理性與必要性。

二﹑勞動力市場的新形勢

眾多小型微利企業(yè)的興起和發(fā)展，對勞動力產(chǎn)生了較大的需求，給了勞動者方比以往更多地崗位選擇。在相對利益的衡量下，勞動方往往就成了主導方。勞動關系更多地從“身份”向“契約”轉變，勞動者“跳槽”現(xiàn)象普遍出現(xiàn)。在低門檻的入行標準前，基于相對利益的比較，勞動者流動就加快，違約隨之增多。不容忽視的是，法律法規(guī)對用人單位方解除勞動關系有嚴格的約束和規(guī)范，用人單位方反而不會輕易違約。這樣看來，現(xiàn)階段，勞動者違約的情形的發(fā)生已經(jīng)超過用人單位違約的情形了。

再者，小微企業(yè)這類企業(yè)往往都存在明顯的“脆弱性”，它所面臨的風險成本和信用成本比一般企業(yè)高得多。這類企業(yè)缺少社會服務的協(xié)助，缺少必要的社會保障，其從業(yè)者個人就承擔了整個企業(yè)的責任。這都直接導致了小型微利企業(yè)的效益波動巨大的弱點，用人單位承擔著巨大的風險責任。在前述勞動力流動加快、違約現(xiàn)象增多的勞動市場現(xiàn)狀下，用人單位的人力資源會嚴重受損，收益與預期收益必將大打折扣。在這種情況下，若約定違約金仍不被允許，則用人單位的權益無疑會遭受嚴重打擊，保護機制將會失去平衡。

其次，勞動者因其違約而理應承擔的責任難以界定和追究。在勞動者違反服務期和競業(yè)限制約定時，其所承擔的違約金也僅僅只是用人單位為其支付過的培訓費用，用人單位其他的實際損失則無法要求違約職工給予補償。而當勞動者違反除此以外的合同情形時，用人單位的實際損失和預期利益損失更無處求償。因此，我們現(xiàn)行的《勞動合同法》“僅僅彌補了用人單位為勞動者的發(fā)展而實際支出的費用，對于因勞動者離職而造成其他方面的損失無法追究勞動者的相關責任以彌補損失”，用人單位的合法權益未能得到充分且有效的保障。

另外，如此嚴格地限制勞動者違約金條款，以營利為主要目的用人單位往往會尋找其他途徑來維護自身利益。正是在這種情況下，勞動者的福利待遇等其他方面的權利反而遭受到了削弱和壓制。本是出于對勞動者保護的目的，但隨著形勢的發(fā)展與變化，若繼續(xù)墨守陳規(guī)不做改變，那么最終受傷害的仍舊是勞動者。

三、構建勞動者違約金制度的理論基礎

第一，強調(diào)勞動者的違約金性質既能適當約束勞動者，又能合理維護用人單位利益?，F(xiàn)行法律對約定違約金的限制性規(guī)定是基于保護處于弱勢地位的勞動者的利益，但從前述我國勞動力市場的新形勢來看，勞動者的地位經(jīng)過法律的調(diào)整和傾斜保護已經(jīng)逐漸處于上風。萬事過猶不及，矯枉過正的后果只能是再次導致不平衡。因此現(xiàn)階段，基于對我國勞動力市場新形勢的考察與剖析，我們應該看到允許雙方自由約定違約金的可行性與必要性。

第二，允許用人單位與勞動者約定違約金符合契約自由原則。《勞動合同法》第37條規(guī)定賦予勞動者的勞動合同單方解除權。這是法律秉承著對勞動者的傾斜保護原則，保障了勞動者的勞動自由權，這實質上就是一種法定的違約權。因此，在這基礎上，若法律允許雙方自由約定違約金也不會剝奪勞動者自由選擇勞動崗位的權利。違約金條款的訂立與數(shù)額的約定都出于雙方的平等協(xié)商，勞動者有自由選擇的權利，用人單位也有自由調(diào)整的權利。將現(xiàn)在的限制性違約金約定形式逐漸轉變?yōu)槿我庑赃`約金是對契約自由原則的實踐，是對雙方各自合法權利的保護，更是社會主義市場經(jīng)濟的必然趨勢。

第三，基于前述對我國當前勞動力市場的新形勢的分析上，勞動者需要被傾斜保護的領域發(fā)生了變化。筆者認為，我國勞動法所遵循的傾斜保護原則應側重在福利方面，加強政府與用人單位所應承擔的應當給予勞動者的各種福利、社保待遇。雙方在勞動關系中最基礎的利益一個是勞動收入，一個是生產(chǎn)或經(jīng)營收益。一方面，勞動者的收入受著最低工資標準和市場規(guī)律兩只手的調(diào)控。另一方面，法律未對用人單位因勞動者所為而遭受的損失予以充分且全面的保護。筆者認為，在當前新形勢下，現(xiàn)有規(guī)定已無法適應新情況，這是一種變形了的傾斜保護，不符合公平原則，也無法適應社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的今天。

四、有條件地構建勞動者違約金制度

我國現(xiàn)行的勞動者違約金制度為限制性違約金制度，筆者認為，我國的勞動者違約金制度應逐步、有條件地由限制性向任意性發(fā)展過渡。

我們的立法首先應該肯定的是勞動者與用人單位雙方協(xié)議訂立違約金條款，遵循雙方意思自治，尊重契約自由原則。依照我國《合同法》114條，（《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！保┊斒氯丝梢约s定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金。勞動合同的雙方主體在簽訂勞動合同時地位平等，遵循意思自治原則。我們可以將勞動者違約金條款回歸到雙方意思自治的范疇，只要用人單位和勞動者雙方在意思自治的基礎上協(xié)商一致即可主張約定違約金的合同條款。而不僅僅局限于現(xiàn)有的兩種情形。

其次，我們可以適當借鑒民事法律責任中相應的違約金制度的填平原則。從現(xiàn)實來看，勞動者與用人單位之間的不平等性是難以完全消失。因此，在改變的過程中仍應注重對勞動者的傾向性保護原則。在勞動者約定違約金制度領域，就要強調(diào)違約金的填平原則。具體來說，我們要強調(diào)勞動者違約金的補償性質，而非一味強調(diào)懲罰性質。違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方所遭受的損失。我們在現(xiàn)階段應該著力推動建立遵循填平原則的約定違約金制度。

此外，在違約金制度由限制性向任意性過渡的過程中，我們應逐步建立和完善公權力干預調(diào)整機制。法律在允許當事人就違約金數(shù)額和支付條件進行約定的同時，并不排除在特定情況下對約定違約金進行適度的司法干預，我們可以在勞動合同法領域建立公權力的干預和調(diào)整機制。具體來說，我國立法可以允許法院和仲裁機構對約定的違約金進行適當?shù)母深A。同時，若用人單位與勞動者雙方之間約定的違約金低于其中一方所遭受的損失的，受損害一方可以請求適當增加違約金；若雙方約定的違約金過分高于相對方所遭受的損失的，一方可以請求適當減少違約金。當然，這種干預調(diào)整機制的發(fā)動主體只能是合同的當事人，只有這樣才能既保障雙方的合法權益，又尊重契約自由的原則。

五、結語

現(xiàn)行的勞動者違約金制度已經(jīng)逐漸無法適應蓬勃發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟現(xiàn)況，建立和完善任意性勞動者違約金制度成為了我國勞動力市場及社會發(fā)展的必然趨勢。在筆者看來，推動勞動者違約金制度由限制性向任意性轉變是對契約自由原則的合理貫徹，也是對勞動者和用人單位在新形勢下的權益的合理保護。

任何一項制度的發(fā)展與進步總要與社會的發(fā)展步伐相適應。在由限制性勞動者違約金制度向任意性勞動者違約金制度過渡的過程中，我們也應該審時度勢，腳踏實地，逐步構建起與時俱進的勞動者違約金制度。

[1]高潔.《我國勞動合同違約金制度研究》，吉林大學，碩士學位論文，2012年4月

[2]陳菁菁.《論我國勞動者的違約金責任制度的完善》，載《商》，科幻世界雜志社

[3]陳菁菁.《我國勞動者違約金制度研究》，湘潭大學，碩士學位論文，2015年12月

[4]張廣興.《合同法總則》（下），法律出版社，1999年版，第202頁

[5]高志強.《違約金制度研究》，鄭州大學，碩士學位論文，2004年5月