葛廣元

（100081 中央財經(jīng)大學法學院 北京）

對我國民事表見代理制度的反思和重構(gòu)的探究

葛廣元

（100081 中央財經(jīng)大學法學院 北京）

通過對某機場股份有限公司和某銀行借款合同糾紛一案的實證分析，從法院的審判情況出發(fā)，歸納本案的爭議焦點和相關(guān)的借款合同效力性問題，以及相關(guān)的民事責任承擔問題。進而著重分析相對人“有理由相信”行為人有代理權(quán)的認定標準，最終得出如下結(jié)論：本案相關(guān)的合同是具備法律效力的。繼而對我國民事表見代理制度進行反思和提出自己的重構(gòu)完善之想。

表見代理；民事責任；合同效力性問題

一、案件概況與簡析

（一）案件概況

崔某某在2002年十月任職機場公司總經(jīng)理與銀行簽訂貸款合同，金額為1.3億元。后將貸款劃進了某信息技術(shù)有限公司。該科技公司在湖南岳陽某分行進行貼現(xiàn)。崔于2003年3月簽訂了另一貸款合同，金額是1.6億元，期限到時，崔又與某銀行進行貸款商談，同時向銀行引薦李某為其任職公司會計師，李某是科技公司的出納。崔某某通過涂改自己的名片給李某印制名片，7月11號簽訂《基本授信合同》，該合同是崔指使李利用私刻的公章與某銀行簽訂的，授信額度3億，為期一年。2003年的7月14號和12月9號在崔的辦公室指使李與某銀行簽訂合同兩份，貸款金額為2億和2500萬，期限1年。在銀行開戶和貸款所使用的相關(guān)資料，全部由是崔某使用私刻的公章加蓋提交。貸款通過后，崔即授意李將通關(guān)關(guān)聯(lián)公司賬戶將1.6億元，對某銀行的貸款進行償還。貸款到期：2004年7月5號，隨后崔又與銀行簽訂三份合為期一年的貸款合同，共計2.25億。2004年8月11號銀行通過會計師事務(wù)所向某機場發(fā)出核數(shù)函，2005年1月4號發(fā)出貸款直接追收函，崔使用私刻的公章對銀行進行了回復(fù)。之后某銀行向原審法院提起上訴。

一審二審的判決為：一、所涉及的合同全部確認無效；二、機場賠償某銀行的19250萬元的貸款，判決生效之日內(nèi)15日履行；三、駁回某銀行的其他訴訟請求。二審的最終結(jié)果是，駁回上訴，維持原判。

上訴各方的訴訟要求：機場上訴稱，某銀行的經(jīng)濟損失，機場無過錯，對貸款本息不承擔民事責任。針對騙貸，原審認定機場和銀行具有同等的過錯，應(yīng)該判決某銀行對全部承擔百分之五十的責任。

某銀行則稱：崔作為總經(jīng)理參與了整個貸款的過程，所有合同都是其辦公室簽署的，之后盡管證實合同簽署所適用的相關(guān)材料由崔偽造的，但手續(xù)在形式上是符合規(guī)定的，銀行的工作人員有正當?shù)睦碛上嘈糯薜热说男袨槭怯写頇?quán)限的。崔將其中的1.6億償還給某銀行，而這筆貸款應(yīng)該由機場進行償還。機場是貸款的實際的受益人，銀行工作人員在合同簽訂時候盡管沒有發(fā)現(xiàn)所涉及的材料屬于偽造的，但這些因素不是深圳機場免除其責任的依據(jù)。因此崔的行為是表見代理的行為，合同均是具備法律效力的合同，對機場當然具備法律約束力，機場應(yīng)當遵循合同約定全部貸款進行償還。

（二）對案例的簡析

本案爭議的焦點主要有三個：①基本授信合同和相關(guān)借款合同效力的問題。②崔的行為是否構(gòu)符合成表見代理行為。③某銀行和機場之間的民事責任劃分問題。

個人認為涉及的相關(guān)合同具有法律效力。合同涉及機場相關(guān)資料，全部由崔通過私刻的公章進行加蓋提供，在形式上的手續(xù)是沒有瑕疵的，具備合同有效成立的要件，相應(yīng)的合同是有效的。

崔的行為完全符合表見代理的構(gòu)成要件，相對人某分行并不存在過失行為，符合善意相對人的要求。崔的行為滿足表見代理的權(quán)利外觀形式要件要求，因此該法律行為的一些列影響應(yīng)當由被代理人深圳機場來承擔。

二、我國民事中表見代理制度的現(xiàn)狀

（一）表見代理的概述

1.表見代理的概念

在我國民法領(lǐng)域中，表見代理是指善意相對人在客觀上有理由行為人具有代理權(quán)，并且是正當?shù)睦碛?，因此與之進行相應(yīng)的民事法律行為，相應(yīng)的民事法律行為的效果將直接由被代理人承擔。對于表見代理制度，我國立法的層面上也對其進行相應(yīng)的規(guī)制，我國的《民法通則》在第65條第3款對此作了初步的規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任”。我國《合同法》第四十九條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。合同法對表見代理的規(guī)定，對市場經(jīng)濟中交易的安全給制度上的保障，保護善意第三人的信賴利益，在市場經(jīng)濟條件下，交易的載體就是合同，合同的效力問題將會直接影響著交易能否正常順利的進行。表見代理制度之設(shè)立目的，在于保護交易安全。雖然多少對本人有所不利，但可以保護交易安全，維持代理制度。可見，表見代理制度的存在理由，在于使個人的靜態(tài)的安全與社會的動態(tài)的安全得以協(xié)調(diào)，其與民法上的善意取得制度處于同一旨趣。

2.有關(guān)表表見代理的性質(zhì)

對于表見代理如何進行定性，為兩類：表見代理的性質(zhì)屬于有權(quán)代理。我國民法著名學者梁彗星教授認為表見代理有權(quán)代理，與有權(quán)代理在法律行為效果是一樣的，最終的法律行為是有效的，被代理人的應(yīng)當向善意的第三人承擔相應(yīng)的法律責任。表見代理的性質(zhì)屬于無權(quán)代理，民事表見代理制度最為核心的要求在權(quán)利外觀上，善意相對人有正當?shù)睦碛上嘈判袨槿双@得授權(quán)，行為人實際上并沒有得到被代理人授權(quán)委托，被代理人也沒有進行相應(yīng)的授權(quán)意思表示。行為人在沒有獲得授權(quán)的情況下而進行的相應(yīng)的代理行為，在表見代理的環(huán)境下，行為人的一切的代理行為實際上都是以行為人沒有真實的代理權(quán)進行的。表見代理是典型的無權(quán)代理。因此，無權(quán)代理行為無須經(jīng)過本人的追認就可以直接對本人發(fā)生效力。因此，表見代理不屬于“效力待定的行為”。

（二）表見代理產(chǎn)生的法律上的效力問題

1.對相對人的法律效力

對于善意的相對人來講，表見代理將會發(fā)生與有權(quán)代理的相同的法律效力，會使善意的相對人在法律上產(chǎn)生要求被代理人承擔法律效力。該制度在于對善意相對人的利益和現(xiàn)實的交易秩序進行規(guī)制，將表見代理的產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人，由被代理人承擔，應(yīng)為善意相對人的一項權(quán)利而不能視為一項義務(wù)。在此之下，表見代理的善意相對人在知悉行為人沒有實際上的代理權(quán)的情況下，也可以將該權(quán)利拋棄，繼而代之，轉(zhuǎn)向表見代理人主張無權(quán)代理的效力，要求代理人對受到其實施的法律行為的約束，或者對相對人的損失進行相應(yīng)的賠償。

2.被代理人的損失的賠償請求權(quán)

表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理的范疇，被代理人承擔相應(yīng)的代理后果后，沒有異議也是不切合實際的，相應(yīng)的代理行為往往是與被代理人的意愿背道而馳的。與此同時，若是給被代理人帶來損失的話，被代理人對善意相對人承擔相應(yīng)的法律責任后，應(yīng)當賦予被代理人相應(yīng)的損失的賠償請求權(quán)。

3.對行為人的效力

表見代理要求被代理人和行為人對善意相對人承擔連帶責任。相應(yīng)的，行為人向善意的相對人承擔責任后，也有權(quán)向被代理人進行追償，最終的分擔，應(yīng)當根據(jù)行為人和被代理人二者的過錯程度來承擔。但是，如果行為人故意的情況下，是不能向被代理人進行追償?shù)摹?/p>

三、對表見代理制度的反思

（一）關(guān)于被代理人是否有過錯的反思

肯定說強調(diào)，表見代理的構(gòu)成要件之一就是被代理人必須存在過錯，若是過錯沒有存在就讓被代理人承擔表見代理的帶來的后果，實屬沒有相應(yīng)的理論來源，也顯失公平原則。否定說認為，被代理人有過錯并不是構(gòu)成表見代理的必要條件。即只要相對人是善意的無過失的與行為人進行相應(yīng)的民事法律行為，善意的相對人就有法律上擬制的權(quán)利向被代理人主張權(quán)利，對被代理人有無過錯在所不問。本人支持否定說的觀點，表見代理制度的成立與否不能以被代理人是否存在過錯作為必備要件，其目的主要是維護善意的想對人的合理信賴利益，只要相對人與行為人進行民事法律行為時做到善意無過失，被代理人就應(yīng)該被要求承擔后果。

（二）對表見代理制度中相對人要件的反思

表見代理成立要相對人是無過失的善意的，因此關(guān)于相對人的善意的含義，標準以及相應(yīng)的“善意”如何證明等進行反思對完善我國的表見代理制度很有必要的：

1.有關(guān)相對人的“善意”的定義的反思

“善意”要求的是在進行民事法律行為，相對人是不知道或者不應(yīng)當知道行為人沒有獲得授權(quán)是處于沒有代理權(quán)的狀況。是相對人對行為人的代理行為產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)?！吧埔狻痹谟凇安恢阑虿粦?yīng)當知道”，不知道，是指在當時的情況下，客觀上存在權(quán)利外觀使相對人認為其有代理權(quán)限。所謂不應(yīng)當知道，是相對人根據(jù)合理的推定也無法知道行為人沒有相應(yīng)的代理權(quán)。

2.對相應(yīng)的相對人對善意的證明責任的反思

《審理民商事合同案件指導意見》第十三條的規(guī)定為：“相對人主張構(gòu)成表見代理的，不但須就代理權(quán)表象的存在承擔證明責任，還必須就自己的善意承擔證明責任”這是我過最高人民法院關(guān)于在表見代理中的相應(yīng)的相對人的證明責任的分配的規(guī)定。德國的法學家羅森貝克認為，主張某種權(quán)利的人需要就權(quán)利產(chǎn)生的事實或者說權(quán)利形成規(guī)范中的要件承擔證明責任，對方當事人需要就權(quán)利妨礙事實或者權(quán)利消滅事實承擔證明責任。針對表見代理構(gòu)成要件中的相對人的“善意”與否，應(yīng)當由被代理人進行相應(yīng)的證明更為容易便利，而相應(yīng)的相對人的主要的證據(jù)責任在于就存在的代理權(quán)的外觀的表象進行舉證則可，根據(jù)該點既可以滿足對構(gòu)成要件中客觀的要求，“有理由”是指實際上相信行為人具有代理權(quán)，這是表見代理對行為人要善意的要求。因此被代理人必須提出相應(yīng)的證據(jù)證明相對人在和行為人進行相應(yīng)的民事法律行為，是知道或者應(yīng)當知道行為人不具有相應(yīng)的代理權(quán)。

四、我國表見代理制度的重構(gòu)完善之道

我國的《合同法》對我國的表見代理制度進行相應(yīng)的法律規(guī)定，然而現(xiàn)實中我國的表見代理制度仍然是存在很多的不完善的地方，因此針對我國表見代理制度的不足的地方，筆者從以下幾個方面對我國表見代理制度的重構(gòu)完善的提出建議：

（一）表見代理的適用范圍進行相應(yīng)的擴大

本人認為，我國表見代理制度的使用范圍不能局限在合同訂立的階段，應(yīng)當充分考慮到現(xiàn)代民商事活動現(xiàn)實的需要，在代理活動經(jīng)常發(fā)生的場合下進行相應(yīng)的擴大，表見代理在于對善意相對人的合理信賴利益進行更加有效的維護，維護交易的安全有序進行，隨著新情況新問題的出現(xiàn)，對表見代理在立法上進行明確擴大它的適用范圍，將表見代理制度的價值最大化。

（二）針對表見代理的構(gòu)成要件進行相應(yīng)的完善

應(yīng)當對表見代理制度中的構(gòu)成要件進行標準具體化的規(guī)定，應(yīng)當對相對人的無過失并且是善意的標準進行明確的規(guī)制?，F(xiàn)實的法律僅僅在相對人的“有理由相信”進行了規(guī)定，對相對人的主管的心理狀態(tài)等沒有進行相應(yīng)的制度設(shè)計，會導致狹義的無權(quán)代理與之混淆，對交易的安全有序進行帶來影響。

（三）相對人的選擇權(quán)應(yīng)當進行規(guī)范

在表見代理活動后，法律賦予相對人兩種權(quán)利主張，即可以主張表見代理也可以主張狹義的無權(quán)代理來維護自己的權(quán)利，因此避免相對人對權(quán)利的濫用，必須對善意相對人的在這兩種權(quán)利之間的選擇權(quán)進行相應(yīng)的規(guī)制。

（四）針對我國表見代理的規(guī)定過于抽象，缺乏操作性進行完善

我國的法律對我國的表見代理制度的規(guī)定僅僅是“有理由相信行為人有代理權(quán)”，過于的抽象和概括，缺乏相應(yīng)的司法解釋進行相應(yīng)的明確，雖然在很大程度上具有彈性，但弊端也往往很明顯，導致在實踐中容易出現(xiàn)偏差。因此必須進行相應(yīng)的具體化規(guī)定，使我國的表見代理更加具有操作性是必須要解決的課題。

五、小結(jié)

表見代理制度的目的在于保護善意相對人的合理信賴利益和保障交易安全的有序進行以及相應(yīng)的民事活動的誠實信用。本文以案例的方式對我國表見代理制度進行剖析和反思，并針對我國表見代理制度的現(xiàn)狀進行重構(gòu)完善的建議，借以完善我國的表見代理制度，使我國表見代理制度價值最大化，希望在善意相對人和被代理人之間做到利益的權(quán)衡，在維護善意相對人的合理信賴和交易的有序安全進行發(fā)揮更大的作用。

[1]章戈.《表見代理及其適用》，載《法學研究》，1987，6。

[2]梁彗星.《民法總論》，北京：法律出版社2007年版，第232頁。[3]陳華彬.《民法總論》，北京：中國法制出版社2011年版，第459頁。

[4]梁彗星.《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，北京：中國法制出版社，1999年版，第88頁。

[5]李顯冬.《案例民法總論》，北京：中國法制出版社，2012年版，第351頁。

[6]王利明，房紹坤，王軼．《合同法》，北京：中國人民大學出版社，2013年版，第115頁。

[7]史浩明.《論表見代理》，《法律科學》，1995年，第1期，第37頁。

[8]參見［德］萊奧.羅森貝克:《證明責任論》,莊敬華譯,北京：中國法制出版社2002年版，第95-107頁。

葛廣元（1989～），男，漢族，河南新鄉(xiāng)人，中央財經(jīng)大學法學院碩士，研究方向：民商法。