葉春燕

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 21000

不純正不作為犯等置性問(wèn)題之淺析

葉春燕

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 21000

等置性是處罰不純正不作為犯的重要依據(jù)，此問(wèn)題的提出對(duì)解決罪刑法定與不純正不作為犯的矛盾提供了法理支撐。對(duì)等置性的定位，應(yīng)當(dāng)在三階層的犯罪論中進(jìn)行考慮，具體來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)納入構(gòu)成要件之中，且是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件要素。在等置性問(wèn)題的判斷上，應(yīng)當(dāng)以形式上的作為義務(wù)為判斷對(duì)象，考慮行為人的原因設(shè)定、危險(xiǎn)設(shè)定以及對(duì)結(jié)果的支配性，以此嚴(yán)格限制不純正不作為犯的成立范圍。

等置性；罪刑法定；定位；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、等置性問(wèn)題的提出

行為在犯罪論的體系中占有核心地位，無(wú)行為即無(wú)犯罪的法諺揭示出，只有判定行為人具有某種行為或其行為該當(dāng)構(gòu)成要件時(shí)，才有處罰的可能性。實(shí)行行為可分為作為和不作為，相對(duì)于作為，不作為犯罪在其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上較為困難，這其中的不純正的不作為犯罪因其行為之有無(wú)、與罪刑法定原則的關(guān)系等方面存在諸多爭(zhēng)議而愈發(fā)難以辨別。因此，等置性問(wèn)題的提出，對(duì)處罰不純正不作為犯提供了重要支撐。

等置性問(wèn)題源于日高義博教授的《不作為犯的理論》，書(shū)中認(rèn)為“不真正不作為犯和作為犯的存在結(jié)構(gòu)雖然不同，但能否把它們置于同一構(gòu)成要件之中予以同等評(píng)價(jià)”，即不真正不作為犯與作為犯能否置于同一構(gòu)成要件的問(wèn)題。這樣的疑惑源于作為犯罪與不真正不作為犯罪存在根本上的差異，但它們卻適用同一套構(gòu)成要件，而這套構(gòu)成要件是為作為犯罪設(shè)定的，法理上是不能將此直接運(yùn)用到不純正不作為犯罪之中。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)二者在構(gòu)成要件能夠進(jìn)行同等評(píng)價(jià)時(shí)，不純正不作為犯的處罰才符合罪行法定原則，才具有合理性。

二、學(xué)說(shuō)沿革

等置性這一說(shuō)法來(lái)源于日高義博教授，在他之前的日刑法學(xué)界早已有此問(wèn)題的研究，但常以等價(jià)性來(lái)描述。等置性研究首起于德國(guó)學(xué)者考夫曼，他在《不作為犯的理論》一書(shū)中提出了不作為犯罪理論：不純正不作為犯有其固定的非明文規(guī)定的構(gòu)成要件，標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)該不作為在法律上存在與之對(duì)應(yīng)的作為的構(gòu)成要件；(2)結(jié)果防止命令的存在，即行為人有作為義務(wù)；(3)該不作為在違法及責(zé)任的內(nèi)容上必須與作為構(gòu)成要件的相當(dāng)性[1]。在考夫曼看來(lái)，不純正不作為犯的成立不僅需要行為人具有保證人地位，其不法內(nèi)容還應(yīng)和作為相等。亨克爾繼承并發(fā)展了這一觀點(diǎn)，提出新保證人說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為：關(guān)于正犯，只有作為保證人的不作為者才是行為者；保證人的義務(wù)必須在不法內(nèi)容上與作為同等價(jià)值才能被確定。日高義博教授提出的等置性問(wèn)題，本質(zhì)上與考夫曼、亨克爾的等價(jià)性理論一致的，但在其表述上來(lái)看，等價(jià)性似乎更加偏向于實(shí)質(zhì)性的判斷，在形式上不夠嚴(yán)謹(jǐn)[2]，因此使用等置性一詞能更好的兼顧形式和實(shí)質(zhì)。

三、等置性解決的問(wèn)題

等置性問(wèn)題的提出在刑法理論上具有十分重要的意義，它不僅回答了不純正不作為犯在罪刑法定上的缺陷，也體現(xiàn)出刑法的人權(quán)保障機(jī)能[3]。

考夫曼認(rèn)為處罰不作為犯罪違反了罪刑法定的原則。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，規(guī)范分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范，前者要求行為人做某事，后者禁止做某事?？挤蚵J(rèn)為將不純正不作為犯與作為犯進(jìn)行同一評(píng)價(jià)，就是將禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范進(jìn)行同一評(píng)價(jià)，這違反了禁止類(lèi)推的原則。等置性的提出，將不純正不作為犯與作為犯在構(gòu)成要件上進(jìn)行等價(jià)，提出不純正不作為犯的構(gòu)成要件是本罪(某作為犯罪)的構(gòu)成要件，而非彼罪(另一作為犯罪)。

除此之外，等置性問(wèn)題的提出在解決人權(quán)保障的刑法機(jī)能上也有重要意義。首先，等置性限定了不純正不作為犯罪的入罪范圍，僅將那些與積極的作為犯罪構(gòu)成具有等價(jià)性的才可定罪，將純正的不作為犯罪和違反行政命令的作為義務(wù)犯罪出罪；其次，使得不純正不作為犯罪的考量有一標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的自由裁量權(quán)；最后，不純正不作為犯的構(gòu)成要件是一個(gè)開(kāi)放性的體系，等置性在一定程度上充當(dāng)了使這一體系閉合的因素。

四、對(duì)等置性的定位

等置性問(wèn)題的提出及其意義在的日刑法理論中已得到普遍認(rèn)同，但對(duì)其在犯罪體系中的地位仍然有許多爭(zhēng)論，例如有行為等價(jià)說(shuō)、犯罪整體等價(jià)說(shuō)等觀點(diǎn)，從三階層的犯罪論體系來(lái)看，主要包括構(gòu)成要件說(shuō)、違法性說(shuō)以及否定說(shuō)。

(一)構(gòu)成要件說(shuō)

在這一學(xué)說(shuō)中，根據(jù)等置性是否歸屬于作為義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)又分為作為義務(wù)說(shuō)以及獨(dú)立構(gòu)成要件要素說(shuō)。

1.作為義務(wù)說(shuō)。在我國(guó)刑法理論中，大多以作為義務(wù)作為不作為犯罪的構(gòu)成要件，將等置性作為判斷作為義務(wù)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為等置性應(yīng)當(dāng)歸屬于作為義務(wù)之中，二者是包含的關(guān)系。黎宏教授在其《不作為犯罪研究》一書(shū)中認(rèn)為不作為犯成立為兩要件說(shuō)，即行為人具有一定程度的作為義務(wù)和能夠履行義務(wù)而未履行。張明楷教授也認(rèn)為，等價(jià)性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯客觀構(gòu)成要件的解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生提供基礎(chǔ)，限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理。[4]

作為義務(wù)說(shuō)對(duì)義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行分析，認(rèn)為法規(guī)規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)有兩種，一種是單純的作為義務(wù)，另一種是利用該作為防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。在前者的情況下，行為人只要實(shí)施了法律所規(guī)定的義務(wù)，即使沒(méi)能防止危害結(jié)果的發(fā)生，行為人也不會(huì)因此受到法律的非難。第二種義務(wù)認(rèn)為，義務(wù)人不僅要實(shí)施特定的行為，且該行為必須要達(dá)到阻止危害結(jié)果發(fā)生的程度。

作為義務(wù)的合理之處在于，它將等置性的問(wèn)題歸于特殊義務(wù)之下，這對(duì)等置性的判斷在司法實(shí)踐中判斷較為容易。其不足之處在于，對(duì)不純正不作為犯的處罰，是在當(dāng)事人當(dāng)為而不為時(shí)才能進(jìn)行法律的評(píng)價(jià)，進(jìn)而評(píng)價(jià)不作為與作為是否等價(jià)。作為義務(wù)和等價(jià)性的判斷是兩個(gè)過(guò)程，作為義務(wù)的判斷不是目的，而是判斷的手段。

2.獨(dú)立構(gòu)成要件要素說(shuō)此觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該將等置性從作為義務(wù)中獨(dú)立出來(lái)，作為獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，即等置性并非是作為義務(wù)的某一內(nèi)容，而是與之相平行的獨(dú)立的要素。臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為，對(duì)于此問(wèn)題要做兩個(gè)層次的判斷：一為防止法益侵害結(jié)果發(fā)生之義務(wù)問(wèn)題，一為不作為在如何情況下與作為等價(jià)之問(wèn)題[5]。

(二)違法性說(shuō)

此觀點(diǎn)認(rèn)為，等價(jià)性的本質(zhì)就是違法價(jià)值的相當(dāng)，而違法性作為一種價(jià)值的存在是蘊(yùn)含在事實(shí)之中的，以客觀事實(shí)要素為載體[6]。換言之等價(jià)性本身是違法性的判斷，只是這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在客觀的事實(shí)要素中加以尋找。違法性的觀點(diǎn)較好的解決了不純正不作為犯的實(shí)質(zhì)違法問(wèn)題，將等置性問(wèn)題納入違法性判斷之中，保證了構(gòu)成要件的客觀性。但是其不足之處就在于它在保證構(gòu)成要件客觀化的同時(shí)否定了構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能，根據(jù)三階層的犯罪論原理，該當(dāng)構(gòu)成要件具有違法推定的機(jī)能，違法性階段只進(jìn)行消極的排除違法阻卻事由。所以此觀點(diǎn)的癥結(jié)在于，如果一行為在構(gòu)成要件上不具有實(shí)質(zhì)的違法性，就不應(yīng)當(dāng)納入構(gòu)成要件之中而應(yīng)直接出罪，無(wú)法進(jìn)入違法性階段；即使進(jìn)入違法性階段，違法性考察的是消極的排除違法阻斷事由，而非積極的進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這與犯罪論體系相矛盾。

(三)否定說(shuō)

此觀點(diǎn)認(rèn)為等置性問(wèn)題的考慮是不必要的，主要代表人物是許玉秀教授，其認(rèn)為：不作為犯罪不可能也不需要和作為等價(jià)，作為與不作為在結(jié)構(gòu)上存在本質(zhì)差異，使等置性的可能不存在；法規(guī)規(guī)范本身包含著積極的作為義務(wù)和消極的不作為義務(wù)，因此不作為處罰的依據(jù)是存在的；刑法正條之下存在兩套構(gòu)成要件，一種是為作為犯罪設(shè)定的，另一種是為不純正不作為犯設(shè)定的。這一觀點(diǎn)雖然解決了不純正不作為犯與作為犯進(jìn)行同等處置的可能，但是卻無(wú)法回答不純正不作為犯與純正不作為犯不能同等處罰的依據(jù)。

五、等置性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

等置性問(wèn)題的提出對(duì)解決處罰不純正不作為犯罪有重大意義，如何制定等置性判斷的標(biāo)準(zhǔn)是這一問(wèn)題的重點(diǎn)。日高義博在研究此問(wèn)題時(shí)提出以下三個(gè)問(wèn)題：第一，在客觀方面解決還是在主觀方面解決；第二，以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷；第三，在犯罪體系中的哪一階段進(jìn)行判斷[7]。與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法不同，我國(guó)刑法沒(méi)有在刑法總則中設(shè)置作為擴(kuò)張?zhí)幜P事由的不真正不作為犯的規(guī)定，在不具有這種特別規(guī)定的場(chǎng)合，之所以能夠處罰不真正不作為犯，并不是要對(duì)處罰作為犯的條款進(jìn)行擴(kuò)張之后肯定不正真不作為犯的成立，而是因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉阜狭讼鄳?yīng)的處罰規(guī)定本身而成為處罰對(duì)象。正因如此，在不作為與作為的等價(jià)性判斷上必須非常嚴(yán)格。[8]在這一標(biāo)準(zhǔn)的討論上出現(xiàn)了主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的爭(zhēng)論。

(一)主觀說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為人的主觀意識(shí)中尋找等置性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，邁耶最早提出這一觀點(diǎn)，他主張將保證義務(wù)從不純正不作為犯的構(gòu)成要件中分離出來(lái)，從主觀方面考慮等置性的問(wèn)題。這一觀點(diǎn)在考察方法上有著固有的缺陷，等置性問(wèn)題是對(duì)客觀行為的評(píng)判問(wèn)題，并非是一個(gè)主觀責(zé)任的問(wèn)題，主觀說(shuō)以“敵對(duì)法的意志”這一主觀故意的程度來(lái)限制不純正不作為犯之成立，將行為人的主觀責(zé)任性先于行為的有無(wú)進(jìn)行判斷，在體系的邏輯上是行不通的。

(二)客觀說(shuō)

1.支配行為說(shuō)，指為實(shí)現(xiàn)作為與不作為之間的等置，支配實(shí)施是指行為人是基于防止結(jié)果發(fā)生的目的而為之；支配力是指控制因果發(fā)生的過(guò)程。[9]此觀點(diǎn)的核心在于行為人即使具有形式意義上的作為義務(wù)，但只要沒(méi)有開(kāi)始防止結(jié)果發(fā)生的支配行為，就不可能成立不純正不作為犯罪，強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)是否發(fā)生侵害結(jié)果具有事實(shí)上的支配，但這種事實(shí)支配僅限于行為人為防止發(fā)生結(jié)果而中途介入面向結(jié)果進(jìn)程的場(chǎng)合。這種理解很容易使傳統(tǒng)意義上的不在真正不作為犯罪排除在外，縮小了不純正不作為犯的處罰范圍。

2.排他支配說(shuō)，此為我國(guó)的通說(shuō)，該觀點(diǎn)認(rèn)為，為保證不純正不作為與作為之間的等置性要求，行為人不僅要掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流向，而且要具體的、排他的支配引起法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系的發(fā)展方向。如遺棄老人的行為是構(gòu)成遺棄罪還是故意殺人罪要具體分析，如果遺棄在鬧市街區(qū)中，因被遺棄的老人能夠較為容易的獲得救助，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有排他的支配，因此構(gòu)成遺棄罪；如果將其遺棄在荒郊野嶺中，老人難以得到救助，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生是有排他的支配，因此構(gòu)成不作為的故意殺人罪。雖然此觀點(diǎn)從事實(shí)因素出發(fā)對(duì)等置性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，相比于行為支配說(shuō)設(shè)置了更加嚴(yán)格的要求，但是此觀點(diǎn)依然是從行為人和保護(hù)法益之間的關(guān)系出發(fā)，和行為支配說(shuō)一樣依然可能會(huì)縮小出發(fā)的范圍。

3.分別確定標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。對(duì)等價(jià)性的判斷應(yīng)該分別判斷，危險(xiǎn)起因區(qū)分為自然現(xiàn)象、被害人的故意或過(guò)失行為、第三人的故意或者過(guò)失的行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)以及不作為人的故意或過(guò)失。[10]在前三種情況下，行為人以外的因素分擔(dān)了法益侵害結(jié)果的原因力，不作為不可能與作為等價(jià)，例如某婦女不慎落入水中，丈夫看到這一事故，懷著希望妻子死了更好的意圖而不予救助。對(duì)于該案，日高義博教授特別強(qiáng)調(diào)即使妻子被淹死，對(duì)于丈夫的不救助行為也不能認(rèn)定殺人罪的不真正不作為犯，只能按照保護(hù)責(zé)任人遺棄致死罪追究罪責(zé)，這是因?yàn)樵虬l(fā)生的形態(tài)是被害人的過(guò)失，缺少構(gòu)成要件的等價(jià)性。[11]故而評(píng)價(jià)等置性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)是作為義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)是行為人利用或者容忍的起因級(jí)危險(xiǎn)的具體性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事后查明的事實(shí)，站在不作為的當(dāng)時(shí)，如果在社會(huì)一般人看來(lái)該起因具有侵害特定法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，才具有等價(jià)性。

綜上所述，等置性的判斷并不是一般的形式上或者實(shí)質(zhì)上的判斷，而是基于一定規(guī)則下的判斷。等置性問(wèn)題側(cè)重的是解決不作為犯的可罰性，但這一問(wèn)題是以作為義務(wù)為處罰前提的，正如前文所說(shuō)，等置性在三階層犯罪論體系中的地位是一種獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，在處罰不純正的不作為犯時(shí)應(yīng)按照作為義務(wù)——等置性的層次遞進(jìn)分析。在確定作為義務(wù)的存在之后，等置性的判斷重心在于原因設(shè)定與危險(xiǎn)設(shè)定、結(jié)果支配性上。

原因設(shè)定與危險(xiǎn)設(shè)定是指法益遭受危險(xiǎn)的原因是不作為行為人所設(shè)置的，即不作為人行為人積極的設(shè)置了一個(gè)具體的危險(xiǎn)，這種情況通常在先行行為作為義務(wù)來(lái)源之時(shí)。此時(shí)之所以能夠?qū)⒉蛔鳛榕c作為等置，是因?yàn)樽鳛橥ǔＪ欠e極的創(chuàng)設(shè)了一個(gè)因果關(guān)系，而不作為是對(duì)既存的因果關(guān)系的不阻止，這里的因果關(guān)系是先行行為創(chuàng)設(shè)的，故而能將二者等置。

結(jié)果的支配是指作為義務(wù)人對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有排他的支配性，如果行為人不履行這種義務(wù)，按照社會(huì)的一般觀念必然產(chǎn)生危害結(jié)果，這是對(duì)原因創(chuàng)設(shè)的補(bǔ)充，通常用于非先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。僅有當(dāng)不作為人針對(duì)法益侵害之事實(shí)的法律地位，以對(duì)于結(jié)果規(guī)則具決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可以加以比較之時(shí)，以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。[12]

六、結(jié)論

不作為與作為在結(jié)構(gòu)上的差別是的不純正不作為犯在成立上必須建立在二者之間的等價(jià)關(guān)系，而這種等價(jià)關(guān)系的建立需要從客觀因素上出發(fā)，以作為義務(wù)為對(duì)象，以原因設(shè)定與危險(xiǎn)支配以及排他性的結(jié)果支配為標(biāo)準(zhǔn)，一方面嚴(yán)格限制不作為犯的成立范圍，保障罪刑法定主義；另一方面通過(guò)明確罪與非罪、此罪與彼罪的界限，加強(qiáng)人權(quán)保障。

[1]黎宏.不作為犯罪研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

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D924.3

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：2095-4379-(2017)28-0060-03

葉春燕(1992-)，女，漢族，江蘇常州人，南京大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：犯罪學(xué)。