雷 菲

貴陽中醫(yī)學院，貴州 貴陽 550025

微信紅包賭博的定罪探析
——以貴州省首例微信紅包賭博案為視點

雷 菲

貴陽中醫(yī)學院，貴州 貴陽 550025

當前，不法分子利用微信群進行違法犯罪的行為時有發(fā)生，由于微信的日益普遍性及使用的便利性，使得微信違法犯罪具有成本低，傳播快的特點，其社會危害性相比其他同類型案件更加廣泛。微信紅包被不法分子利用來賭博成為近年來高頻發(fā)的犯罪案件，筆者擬通過本文對微信紅包賭博進行分析，對其是否涉及犯罪及其罪名的界定等理論和實踐中有爭議之處提出探討。

微信紅包；賭博；開設賭場

微信作為現(xiàn)今人們普遍使用的社交軟件，自從上線了收發(fā)“紅包”功能以后，大大促進了人們相互之間的交流，甚至人們在微信中加入的一些聊天群(比如同學群、同事群、戰(zhàn)友群等等)中每天上演“搶紅包”大戰(zhàn)。一些不法分子也利用收發(fā)“紅包”來從事違法犯罪活動，2015年8月，上海偵破了一起微信搶紅包賭博案，同年11月30日，上海徐匯區(qū)法院對該案開庭審理，并當庭宣判四被告人因犯開設賭場罪分別獲刑，這是全國第一起微信群組織網(wǎng)絡賭博案。此后在全國各地，陸續(xù)有此類案件的發(fā)生，2016年6月，貴陽市云巖區(qū)人民法院開庭審理了貴州省首例微信紅包賭博案，在審理過程中，三名被告對檢察機關起訴的犯罪事實無異議，但在具體的罪名認定上控辯雙方展開了激烈的辯論。由于微信紅包賭博是犯罪分子利用新技術，在行為方式上與傳統(tǒng)的賭博有一定區(qū)別，屬于新類型案件，因此有必要對微信紅包賭博的定罪進行深入分析。

一、案情簡介

2015年10月，貴陽市公安局發(fā)現(xiàn)了一些奇怪的微信群，在這些微信群中群里成員除了搶紅包外，相互之間不說話，不聊天。經(jīng)過偵查，這些微信群都是利用微信“拼手氣紅包”的賭博群，案件偵破后，貴陽市云巖區(qū)法院在2016年6月15日進行公開開庭審理。法院查明：2015年10月至12月期間，被告人伍某組建多個微信群，雇傭被告人蔡某、楊某擔任“代包手”，并制定賭博規(guī)則：由“代包手”發(fā)紅包，群內人員拼手氣搶紅包，搶到金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個紅包。同時規(guī)定每個紅包金額為298元，抽取35元作為抽頭，實際發(fā)放金額為263元，在抽頭中分給被告人伍某11元，代包手分得4元，剩余20元進入獎金池用于群內成員搶到特殊數(shù)字金額時的獎勵，比如“11.11-55.55”、“123.45”等，獎勵獎金池內金額總數(shù)的10%-100%不等的金額，同時允許群內成員以邀請朋友入群的方式參與賭博。截至案發(fā)，三被告人均從中獲利，該案于2016年8月宣判，以被告人伍某、蔡某、楊某犯開設賭場罪，分別判處有期徒刑不等。

二、微信紅包賭博符合賭博罪犯罪特征

賭博是指拿有價值的東西作為注碼來賭輸贏的行為，其輸贏結果具有偶然性，通常用作賭注的有價值的東西一般表現(xiàn)為財物。在現(xiàn)實生活中，由于各種原因，賭博行為非常普遍，但并不是所有的賭博都要以違法犯罪來處理，比如生活中許多老年人在麻將館消遣，或是親戚朋友、同事鄰居之間相互娛樂，即使是以少量財物輸贏作為賭注，但其輸贏結果對其無所謂或者意義不大的，并不認為是犯罪。我國刑法中規(guī)定的賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為①，“以營利為目的”是行為人是否構成賭博罪的前提，在司法實踐中，也是認定賭博行為罪與非罪的關鍵。

從我國目前辦理的微信紅包賭博案來看，組織者建立微信群，雇傭“代包手”在群里發(fā)放固定金額的紅包，紅包發(fā)放前由組織者抽取一定金額，將剩余的金額分成若干份隨機發(fā)放到群里，系統(tǒng)隨機生成金額，群內人員參與搶紅包，并按照約定的規(guī)則確定輸家，由輸家在扣除抽頭給組織者后發(fā)放下一個紅包。在搶紅包的過程中，參與者能否搶得紅包以及搶的紅包金額都是由系統(tǒng)隨機決定的，其中有許多因素可以影響到參與者，例如參與者在拼搶紅包時的反應和操作，參與者所使用的通訊設備和網(wǎng)速等等都會對此產(chǎn)生影響。因此，微信紅包賭博的輸贏結果同樣具有偶然性，同時參與者在微信群中進行賭博使用的是其微信賬號錢包中的零錢，或者是使用綁定在微信上的銀行卡中的資金，都屬于有價值的財物。另外，在眾多的微信紅包賭博案中，組織者在紅包發(fā)放前抽取一定金額(即抽頭)的行為，也表現(xiàn)出主觀上“以營利為目的”。例如本案中，組織者規(guī)定每個紅包金額為298元，抽取35元作為抽頭，實際發(fā)放金額為263元，在抽頭中分給被告人伍某11元，代包手分得4元，20元進入獎金池作為群內人員搶到特殊數(shù)字金額時(如11.11)的獎勵。由此可見，微信紅包賭博群的組織者組建微信群的目的就是為了從中牟利，微信紅包賭博完全符合賭博罪的特征。

三、微信紅包賭博的罪名確定

目前，有關賭博的定罪規(guī)定在我國刑法第303條中，其犯罪行為的類型有三種：分別是以賭博為業(yè)、聚眾賭博和開設賭場，其中聚眾賭博和開設賭場的區(qū)分比較模糊，兩者存在許多相似之處，司法實踐中常常會發(fā)生罪名認定不同的情況，微信紅包賭博屬于新類型案件，實踐中究竟認定為聚眾賭博罪還是開設賭場罪，也存在著較大爭議。例如本案中：公訴人認為被告人伍某建立微信群，為參與賭博的人提供了一個相對固定場所用于賭博，同時制定賭博規(guī)則，并且雇傭蔡某、楊某為代包手按照規(guī)則發(fā)紅包，伍某與代包手之間有具體的分工及明確的分成金額，群內成員可以邀請新人入群參加賭博，該場所符合賭場的特征，應當定開設賭場罪；辯護人則認為被告人建立微信群后，所召集的參賭人員都是朋友，他人無法通過網(wǎng)絡搜索該群組直接加入，只能由群內的人員邀請朋友入群，該微信群并未對社會不特定公眾開放，不符合開設賭場的場所開放性和參賭人員不特定性的特征，應當定聚眾賭博罪。

從理論上來看，聚眾賭博和開設賭場都是行為人聚集多名不特定的人員參與賭博，但聚眾賭博通常只是行為人實施召集、組織、聚集人員賭博等行為，對賭博場所、賭博規(guī)則及賭博活動等不具備控制性；而開設賭場的行為人則對整個賭博活動進行控制或支配，比如選定賭博場所、制定賭博規(guī)則、組織管理賭場內部人員的分工等，因此是否對參賭人員實施控制和支配是開設賭場區(qū)別于聚眾賭博的關鍵特征。

在微信紅包賭博中，參賭人員實施賭博的行為發(fā)生在組織者建立的“微信群”中，這個特殊的平臺與現(xiàn)實世界中的“場所”存在區(qū)別，也與刑法司法解釋中規(guī)定的“賭博網(wǎng)站”不同。但是一個可以供多人聚集在一起進行賭博，相對固定的場所，無論是在現(xiàn)實世界中還是在虛擬空間里，都具備了法律規(guī)定的賭場的特征；同時，組織者在群內制定賭博規(guī)則，通過與“代包手”分工合作的方式對進入群內參與賭博的人員進行控制，還利用微信群群主的地位優(yōu)勢，對于不按照規(guī)則執(zhí)行的參賭人員，將其移除微信群使其不能在該場所進行賭博，說明微信紅包賭博中，組織者對“微信群”這一虛擬的場所控制極為嚴格；另外參賭人員也可以通過邀請朋友入群的方式，介紹他人入群參與賭博，說明微信紅包賭博的微信群具有一定開放性、但場所又具有相對固定性。因此，微信紅包賭博組織者的行為完全符合開設賭場罪的犯罪構成及特征。

現(xiàn)今的司法實踐中，對微信紅包賭博案各地法院大多以開設賭場罪來定案。依據(jù)罪刑法定原則，微信紅包賭博與我國目前刑法中賭博罪的規(guī)定，以及相關的司法解釋似乎不大吻合，也難以適用。但是，微信紅包賭博具備賭博罪的特征，同時隨著隨著信息網(wǎng)絡和智能手機的普及，人們對微信平臺這一虛擬空間越來越接受，甚至人們可以無需帶現(xiàn)金，只要帶上手機就能完成各種支付和消費，因此，刑法中用于賭博的“場所”完全可以擴大到這一類虛擬平臺上。另外隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，越來越多的新類型案件層出不窮，不管是對普通個人或是法律工作者而言，都面臨極大的挑戰(zhàn)，如何在日益發(fā)展的新技術面前規(guī)范自身的行為，識別新型的違法犯罪行為，以及運用現(xiàn)有的法律法規(guī)去適用等等，都值得我們去思索和完善。

[注釋]

①<中華人民共和國刑法>(2015版).全國人民代表大會常務委員會，2015年8月29日頒布.

[1]田海峰.微信紅包中的法律問題與治理對策[J].重慶工貿職業(yè)技術學院學報，2015(2).

[2]商小平，馮雨晴.如何整治微信紅包賭博[J].現(xiàn)代世界警察，2016(2).

[3]宗鳳月.新型社交網(wǎng)絡賭博犯罪的進化—-以‘微信紅包’變相賭博為例[J].犯罪研究，2016(10).

[4]黎四奇.對微信紅包法律風險的透視[J].暨南學報，2016(11).

[5]楊晶晶.微信紅包賭博犯罪若干問題研究[D].華東政法大學，2016.

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)28-0115-02

雷菲(1974-)，女，壯族，法律碩士，貴陽中醫(yī)學院，助教。