張文可 李顯冬

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088

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淺析我國(guó)民法淵源

張文可 李顯冬

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088

民法淵源就是民法的表現(xiàn)形式，目前就民法淵源的立法模式世界各國(guó)存在一元制與多元制兩種立法例。我國(guó)民法淵源的發(fā)展經(jīng)歷了古代、近代到現(xiàn)代三個(gè)的階段，每一階段我國(guó)民法淵源的構(gòu)建采取的是何種立法模式呢？明確民法淵源立法例即是明確民法淵源的具體形式，為解決司法實(shí)踐中的民事糾紛提供明確的依據(jù)。另通過(guò)考量現(xiàn)行民法淵源體系考慮將法理納入其中，使得我國(guó)民法淵源在具有普適性的基礎(chǔ)上更具有開(kāi)放性，以適應(yīng)快速發(fā)展的社會(huì)的需求。

民法淵源；法律；習(xí)慣；法理；釋解

一、民法淵源之法理解析

(一)民法淵源之簡(jiǎn)析

學(xué)者對(duì)法的淵源有不同的理解，法的淵源法理概念存在諸多爭(zhēng)議，[1]但是民法淵源的學(xué)理概念基本上不存在爭(zhēng)議，通說(shuō)認(rèn)為從形式的角度來(lái)講，民法的淵源是指民法的實(shí)在規(guī)范的存在形式或表現(xiàn)形式，[2]或者是構(gòu)成民法的各個(gè)部分。[3]

民法淵源有多種分類方式，最為常見(jiàn)的有以下兩種：第一，根據(jù)存在的形式不同分為制定法與非制定法。制定法是指具有立法權(quán)或準(zhǔn)立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，以條款形式加以編纂，制定成文件的法律或準(zhǔn)法律；非制定法一般包括習(xí)慣法、判例、法理。[4]第二，根據(jù)效力的不同分為直接淵源與間接淵源。直接淵源如制定法，在適用上具有直接性與優(yōu)先性，而間接淵源以判例法為例在適用上具有補(bǔ)充性與間接性。在司法實(shí)踐活動(dòng)中，沒(méi)有直接淵源作為處理案件的法律依據(jù)時(shí)方可適用法律的間接淵源。

(二)民法淵源起源、發(fā)展及演變歷程

民法源自羅馬法，羅馬法淵源主要以成文法形式起源及發(fā)展。羅馬法淵源伴隨著羅馬政權(quán)組織的興替表現(xiàn)出不同的形式，其發(fā)展大致經(jīng)歷了以下三個(gè)階段：第一，王政時(shí)期。這個(gè)時(shí)期羅馬法的淵源主要是習(xí)慣法。當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，公共政治權(quán)利是將宗教意識(shí)和道德習(xí)慣作為上升為法律的保障手段。當(dāng)時(shí)的成文法還包括王政法以及貴族大會(huì)與軍伍大會(huì)通過(guò)的決議。第二共和到帝政時(shí)期。這一階段羅馬法律淵源的形式逐漸表現(xiàn)為混合法。其包括習(xí)慣法、《十二表法》、各種大會(huì)立法，長(zhǎng)官諭令及法學(xué)家的解答。最初的《十二表法》法律規(guī)定內(nèi)容簡(jiǎn)單，在處理實(shí)際糾紛時(shí)適用性不強(qiáng)，所以習(xí)慣法仍舊是最主要的法律淵源。法學(xué)家的解答雖無(wú)法律約束力，但依法學(xué)家在學(xué)術(shù)上的造詣和聲望，使其解答成為間接的法律淵源。帝政前期，習(xí)慣法、法律、元老院的決議、皇帝的赦令、法學(xué)家的解答和實(shí)踐活動(dòng)逐漸演化為羅馬法的淵源。第三帝政后期。這個(gè)階段匯編的各類法典成為羅馬法核心淵源。帝政后期政權(quán)淪為專政統(tǒng)治，議會(huì)的立法、元老院的決議、長(zhǎng)官的諭令逐漸失去法律效力，皇帝的敕令成為唯一的法律淵源。[5]縱觀羅馬法淵源的歷史發(fā)展過(guò)程，早期以習(xí)慣法為主，隨著制定法的出現(xiàn)及日益增多，再加上在內(nèi)容上制定法對(duì)習(xí)慣法大量地吸收，制定法成為主要的法律淵源。隨著皇帝逐步加強(qiáng)集權(quán)，法律淵源種類趨于單一。

羅馬帝國(guó)衰敗以后就是漫長(zhǎng)的中世紀(jì)，雖然當(dāng)時(shí)市民社會(huì)受到嚴(yán)重地壓迫，但是民法仍然保留下來(lái)并且頑強(qiáng)地生長(zhǎng)。這個(gè)時(shí)期的民法散見(jiàn)于羅馬法、教會(huì)法、日耳曼法之中。習(xí)慣法仍舊是日耳曼法主要的的表現(xiàn)形式，各日耳曼國(guó)家是在羅馬帝國(guó)的廢墟上建立起來(lái)的，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)其適用的是各部落的習(xí)慣法。[6]最初不成文的習(xí)慣法經(jīng)過(guò)匯編逐步成文化，較為著名的幾部是《諾曼底大習(xí)慣法》、《巴黎習(xí)慣法》、《撒利克法典》等。當(dāng)時(shí)的習(xí)慣法雖然得以學(xué)術(shù)化、理論化、體系化，但是仍舊擺脫不掉分散特性的習(xí)慣法亦是早期商法主要的形式淵源。[7]中世紀(jì)的制定法主要包括羅馬法、教會(huì)法及王室法。因?yàn)槿斩朔钚袑偃酥髁x原則，故羅馬帝國(guó)雖然衰敗，但在羅馬人居住區(qū)域仍舊適用羅馬法。羅馬法還是除習(xí)慣法之外的第二種法律淵源。羅馬法的復(fù)興使得其效力在西歐得到普遍的承認(rèn)，《國(guó)法大全》就是其形式淵源的典型代表。教會(huì)法包括《圣經(jīng)》、宗教會(huì)議的決議、法令與法律、教皇教令和世俗法的原則與制度構(gòu)成。[8]教會(huì)法不僅控制政治、思想和意識(shí)形態(tài)，其內(nèi)容也涉及到婚姻家庭、土地、契約及繼承等，其形式淵源為制定法。王室法包括皇帝的命令和王室法院的判決，其中皇帝的命令形式淵源也表現(xiàn)為制定法。[9]中世紀(jì)的的判例法是日耳曼王室法院的判決。商法的淵源除習(xí)慣法外還包括判例。[10]

二、我國(guó)民法淵源發(fā)展歷程

(一)我國(guó)古代民法淵源之釋明[11]

1.我國(guó)古代民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式為律、令和例[12]

第一，刑律是負(fù)面調(diào)整之民事規(guī)范的底線。我國(guó)古代國(guó)家制定法采取的是“民刑合一”的形式，民事規(guī)范通常羅列在刑法典之中，因?yàn)槲覈?guó)古代國(guó)家機(jī)器非常發(fā)達(dá)，“重刑輕民”的思想極為嚴(yán)重，刑法典的頒布就不足為奇了。漢代有《九章律》，唐代法律體系的核心之作是《唐律疏議》，清朝在總結(jié)近百年立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定了《大清律例》。第二，“令”“格”“式”等為廣義的民事法律規(guī)范。令是皇帝的詔令，其本質(zhì)是最高立法者靈活地增補(bǔ)、修訂律的方式。在內(nèi)容上令與律并沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)古代的令中有許多關(guān)于民事問(wèn)題的規(guī)定。第三，明清以“例”治天下。例的雛形是漢朝的“比”，其盛行于宋、明、清。例主要包括皇帝的詔旨或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的條例、事例，還有經(jīng)過(guò)編纂的案例集，作為處理案件的標(biāo)準(zhǔn)。例的靈活性很強(qiáng)，與穩(wěn)定性較強(qiáng)的律成為我國(guó)古代民法的主要淵源。

我國(guó)古代民法淵源還經(jīng)歷了“禮之所去，刑之所取”，“出禮入刑”[13]而相輔相成的發(fā)展階段。我國(guó)古代的法律規(guī)范是通過(guò)宗法倫理的的形式表現(xiàn)出來(lái)的，即社會(huì)的民事案件及輕微刑事案件時(shí)發(fā)揮了重要的作用。[14]“以禮入法”的另一個(gè)側(cè)面即是維護(hù)封建的宗法家族制度和家長(zhǎng)對(duì)于全家的統(tǒng)治。我國(guó)古代法制的最大特點(diǎn)就是“禮法結(jié)合”。總之，雖然禮以“別”為本，以差等著稱，而法是以“齊”為本，以平允著稱，從表面看二者有矛盾，但禮與法同源，法合于禮，才可能禮入于法，這最終導(dǎo)致了禮與法的結(jié)合。貫穿歷代律典“德主刑輔”的思想，正是“禮法結(jié)合”的具體體現(xiàn)。

2.我國(guó)古代民法淵源的主要特點(diǎn)

第一，以“負(fù)面調(diào)整”為主的民法規(guī)范系統(tǒng)，禮加以刑罰的制裁便成為了法律。從我國(guó)古代“輒由刑罰”的法律理念可推知我國(guó)古代民事法律規(guī)范是通過(guò)負(fù)面調(diào)整的形式來(lái)表現(xiàn)的。同一法律原則的表述方式可以多種多樣，比如“其負(fù)欠私債違約不還者……勘杖若干”與“當(dāng)事人可以訴請(qǐng)”分別是保護(hù)合同履行的效力的古代與現(xiàn)代的表述方法，前者是以“禁與罰”的反面的方式表現(xiàn)出來(lái)，通過(guò)對(duì)公權(quán)力的規(guī)定來(lái)界定私權(quán)利的活動(dòng)范圍，后者則通過(guò)“賦權(quán)”的方式表現(xiàn)出來(lái)。

第二，古代民法是以扭曲形式所表現(xiàn)的“社會(huì)規(guī)范”系統(tǒng)。我國(guó)古代“輒由刑罰”的法律理念是對(duì)于“禮”道德與習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范上賦予了法律制裁，久而久之這一規(guī)則也適用于規(guī)范市場(chǎng)活動(dòng)。相應(yīng)地，民事法律關(guān)系的立法思維模式為：“不違法即合法”，這與現(xiàn)代民法中積極的、賦權(quán)性的法律規(guī)范相比，其是一種消極的、禁止性的法律規(guī)范。現(xiàn)在學(xué)者對(duì)于“民法”概念的界定源于大陸法系“民事法典”，西方民法規(guī)范也理所當(dāng)然地被移植過(guò)來(lái)，比如我國(guó)古代的法律是統(tǒng)治階級(jí)絕對(duì)權(quán)力的產(chǎn)物，而現(xiàn)代的權(quán)利是完全獨(dú)立于行政權(quán)利的。因?yàn)閮煞N立法思維模式的不同，我國(guó)古人意識(shí)中的“權(quán)利”的與現(xiàn)代西方人意識(shí)中的“權(quán)利”相比，一是缺乏正當(dāng)性，二是缺乏明確的概念。

3.我國(guó)古代制定法以外的其他法律規(guī)范系統(tǒng)

(1)宗族法規(guī)范系統(tǒng)。在國(guó)家制定法之外，宗族自身也制定了相關(guān)的法規(guī)以約束族人們的行為，這些規(guī)范多數(shù)涉及民事領(lǐng)域，并且在解決糾紛的過(guò)程中具有極強(qiáng)的實(shí)用性。下文筆者搜集到的是相關(guān)學(xué)者對(duì)于宗族概念、作用及在法律體系中的角色的闡述。“所謂宗法、族規(guī)實(shí)質(zhì)上是適用于家族內(nèi)部的習(xí)慣法，對(duì)于族內(nèi)的諸如財(cái)產(chǎn)、繼承、婚姻等民事法律關(guān)系起到實(shí)際的調(diào)整作用。我國(guó)封建時(shí)代的國(guó)家缺乏統(tǒng)一的民事法律與宗族法規(guī)在民事生活中發(fā)揮的作用是具有一定的因果關(guān)系的?！?/p>

由此可見(jiàn)，宗族法即承擔(dān)著規(guī)范宗族內(nèi)部的婚姻、財(cái)產(chǎn)、家庭、繼承等民事關(guān)系的任務(wù)，又肩負(fù)著調(diào)整絕大多數(shù)刑事法律關(guān)系的任務(wù)，從某些方面來(lái)講其發(fā)揮的作用是法律難以達(dá)到的。宗族法具有以下四方面的特點(diǎn)：第一，宗族法的立法宗旨與內(nèi)容與國(guó)家法律是一致的；第二，宗族法一般為成文法，以成文形式公布于眾使其更具有威懾力；第三，宗族自身具有強(qiáng)制力以保證宗族法的實(shí)施；第四，宗族法的效力采屬人主義原則，適用于宗族之內(nèi)，于外族之人是不具有強(qiáng)制力的。

(2)習(xí)慣法律規(guī)范系統(tǒng)。在社會(huì)生活的初期，人們的行為基本來(lái)源于習(xí)慣，所以習(xí)慣法在國(guó)家生活中得以逐步發(fā)展，特別是文字出現(xiàn)以后，習(xí)慣法多以成文法的形式出現(xiàn)，民法與習(xí)慣法是不分家的，習(xí)慣成為普及法律的補(bǔ)充工具。

在子產(chǎn)、趙鞅等制刑以前，習(xí)慣法是當(dāng)時(shí)社會(huì)的主要淵源，大約到曹魏的《新律》頒布時(shí)，我國(guó)仍是一個(gè)半習(xí)慣法半成文法的國(guó)家。在人們的傳統(tǒng)觀念里，法律是由皇帝和官府制定的，是官與民共同遵守的行為規(guī)范，因此習(xí)慣法只能居于次法源的地位。從漢朝起，皇帝在個(gè)案上就具有“臨時(shí)處置權(quán)”。大量的習(xí)慣法其出處是無(wú)處可尋的，但是習(xí)慣法在我國(guó)法制史中的作用是不容小覷的，習(xí)慣法的存在具有深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和制度方面的原因：第一，我國(guó)古代政治體制高度集權(quán)化。皇權(quán)延伸的末端是州縣，可以說(shuō)衙門(mén)類似于現(xiàn)代社會(huì)的初級(jí)人民法院，是老百姓與官府最初級(jí)的打交道的地方，家族及地方士紳依靠習(xí)慣法處理鄉(xiāng)紳一級(jí)的關(guān)系。第二，我國(guó)儒家“息訴止?fàn)帯钡乃枷肭『梅戏饨ü賳T追求政績(jī)的心理，一般的民間糾紛盡量在家族內(nèi)部或是依靠習(xí)慣法來(lái)解決，以降低訴訟率，日積月累習(xí)慣法成為人們心理普遍遵守的規(guī)則。第三，我國(guó)古代的經(jīng)濟(jì)主要是自給自足的生產(chǎn)模式，人們固土重遷，糾紛多發(fā)于家庭內(nèi)部，依靠家族習(xí)慣法往往符合百姓的心理。第四，從法制建構(gòu)上我國(guó)古代制定的法多是“刑法典”，老百姓普遍有一種“畏刑”、“厭訴”的心理。

習(xí)慣法與宗族法具有本質(zhì)區(qū)別，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，表現(xiàn)形式不同。習(xí)慣法多以鄉(xiāng)例、俗例、鄉(xiāng)規(guī)、習(xí)慣、習(xí)俗的形式出現(xiàn)，多為零散的不成文法。第二，調(diào)整范圍不同。習(xí)慣法的調(diào)整范圍具有區(qū)域性，而宗族法的調(diào)整范圍主要是本宗族成員，對(duì)于族外之人不具有約束力。學(xué)者梁治平曾經(jīng)提出：“宗族法和行會(huì)法與特定組織有關(guān)，習(xí)慣法則更多地具有地域特征。”第三，兩者的強(qiáng)制力不同。習(xí)慣法沒(méi)有明確的懲罰規(guī)定，僅靠人們情感上的傾向、價(jià)值取向及社會(huì)輿論作為引導(dǎo)，其強(qiáng)制性非常弱。宗族法為國(guó)家所認(rèn)可，國(guó)家的力量及宗族內(nèi)部的力量為宗族法的實(shí)施提供了雙重保障。第四，兩者產(chǎn)生及賴以生存的條件不同。風(fēng)俗、習(xí)慣一旦被認(rèn)可成為習(xí)慣法，習(xí)慣法的效力源于人們的認(rèn)可及信賴，依靠社會(huì)輿論機(jī)制維護(hù)實(shí)施。宗族法依靠世代相傳的血緣關(guān)系調(diào)整宗族內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。越是偏遠(yuǎn)落后的地區(qū)，宗族法越是盛行。

(二)我國(guó)近代民法淵源之釋明

1.“清末改制”開(kāi)始囿于大陸法系成文法概念體系之中

從清末開(kāi)始我國(guó)逐步淪為半殖民地半封建社會(huì)，社會(huì)的轉(zhuǎn)型必然引起法律的改革。在封建社會(huì)輝煌一時(shí)的《唐律》及《大清律例》在封建統(tǒng)治階級(jí)的地位受到動(dòng)搖以后是無(wú)法適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的要求。清末的法律變革經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：第一個(gè)階段，伴隨著列強(qiáng)的入侵，西方法律思想席卷而來(lái)。經(jīng)過(guò)一些有識(shí)之士的考查和探索，得出“非取法歐美，不足以圖強(qiáng)”的結(jié)論，于是對(duì)于西方的法律由最初的強(qiáng)迫性的輸入逐步地變?yōu)橹鲃?dòng)地接受與介紹。洋務(wù)派的譯書(shū)機(jī)構(gòu)陸續(xù)出版了一些西方法律書(shū)籍；從1895年開(kāi)始，資產(chǎn)階級(jí)改良派和革命派紛紛創(chuàng)辦譯書(shū)局和報(bào)刊，出版翻譯了大量譯注叢書(shū)和文章；具有資產(chǎn)階級(jí)改良思想的朝臣沈家本極力主張“參酌各國(guó)法律，首重翻譯”，這一思想對(duì)西方法律法學(xué)起到了舉足輕重的作用。

修訂法律館于光緒三十三年重建，沈家本再次被任命為修律大臣。在日本刑法專家岡田朝太郎協(xié)助下，“三閱寒暑”，“易稿數(shù)四”，于光緒三十三年八月完成《大清新刑律》(草案)的編訂工作。宣統(tǒng)二年通過(guò)核定的刑律被命名為《大清新刑律》，清廷于本年十二月將總則與分則一并頒布。由于清末改制對(duì)舊律進(jìn)行的“刪除”未超出清朝歷代修律的范圍，該刑律的內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性改變。

“清末預(yù)備立憲的立法階段”是從光緒三十二年清廷宣布“籌備立憲”到宣統(tǒng)三年?！洞笄迕衤刹莅浮酚址Q《民律一草》就是在這個(gè)階段完成的，其成為清王朝滅亡前完成的一部最為重要的也是我國(guó)歷史上第一個(gè)法典草案?！洞笄迕衤刹莅浮窂氐赘淖兞嗣駠?guó)初期人們對(duì)民法的認(rèn)識(shí)。《民律一草》既保留了封建殘余也開(kāi)始與近代資本主義民法接軌，為民國(guó)政府制定民法典奠定了基礎(chǔ)。雖然這個(gè)草案最終沒(méi)有得以正式頒行，但其在我國(guó)民法發(fā)展史上具有劃時(shí)代的意義。

2.《民國(guó)民法典》全盤(pán)接受了德國(guó)潘德克頓體系

這一時(shí)期法律淵源可分為兩個(gè)部分：一部分是維系司法正常運(yùn)作的各種法律淵源，可分為(1)民事基本法和單行法規(guī)(2)民事習(xí)慣(3)司法解釋例和判決例，也被賦予法律效力(4)條理被納入法律淵源內(nèi)容體系之列。第二部分就是我國(guó)法制史上第二部民法典草案的編纂工作。

民國(guó)剛剛成立，政府就設(shè)立了法典編纂會(huì)，繼續(xù)從事法的草定。1915年法典編纂會(huì)撤銷(xiāo)以后民國(guó)政府就成立了法律編查會(huì)。法律編查會(huì)于1915年起草《民律草案親屬編》就是最初所謂的《民律二草》。該草案以前清民律草案為樣本，綜合各省民商事習(xí)慣，參照各國(guó)最新立法例，從民國(guó)十四年到民國(guó)十五年創(chuàng)造了我國(guó)歷史上第二個(gè)民法典草案。學(xué)界一般將1926年完成的所有文本，統(tǒng)稱為《民律二草》。該草案改變了清末修訂民律時(shí)固有民法與繼受民法簡(jiǎn)單混合的狀況，更加系統(tǒng)地將固有民法與繼受民法整合為近代民法體系，為南京國(guó)民政府新民法典的修訂奠定了夯實(shí)的基礎(chǔ)。南京國(guó)民政府于1927年設(shè)立了法制局，其職責(zé)為草擬及修訂法律，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為民法總則、債權(quán)、物權(quán)各編加上民間習(xí)慣及法院判例，暫時(shí)可維持民事審判活動(dòng)，而沿襲幾千年宗法社會(huì)傳統(tǒng)的親屬、繼承編與國(guó)民革命的政綱沖突激烈，故先行起草民法的親屬和繼承兩編。此次民法典的編纂，在保留當(dāng)時(shí)法制建設(shè)成果和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，還參考了大陸法系各國(guó)民法，極大地參照了德國(guó)、瑞士、法國(guó)、日本及蘇聯(lián)等民法的條文、制度及規(guī)定。從某種意義上講，這次民法典的修訂是清末改制以來(lái)對(duì)于法學(xué)更大規(guī)模的、全新探索。

(三)我國(guó)現(xiàn)行民法淵源之釋明

我國(guó)《民法通則》第6條及第7條明確了我國(guó)民法淵源的順序，雖然上述兩條規(guī)定關(guān)于民法淵源規(guī)定語(yǔ)義有不詳之嫌，但是還是可以推知我國(guó)民法淵源的內(nèi)容和適用順序?yàn)椋菏紫仁欠桑黄浯问菄?guó)家政策；再次是社會(huì)公德；最后還包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃。“一元制”將制定法作為民法的唯一淵源?！斗▏?guó)民法典》第5條確立了其民法淵源采一元制的立法模式，第5條的規(guī)定排除了制定法之外的規(guī)定作為法律淵源的可能性。多元制的立法例僅主張將制定法作為民法的直接淵源。《瑞士民法典》第1條確立了其民法淵源采多元制的立法模式，其明確了瑞士民法典采取的是以制定法、習(xí)慣、判例、學(xué)說(shuō)為內(nèi)容的多元制法律淵源體制。在多元制法律淵源立法例中，制定法是直接淵源，習(xí)慣、判例、學(xué)說(shuō)為間接淵源。直接淵源在適用上具有直接性與優(yōu)先性，而間接淵源發(fā)揮的往往是補(bǔ)充性的作用。

三、我國(guó)現(xiàn)代民法淵源表現(xiàn)形式之質(zhì)疑

(一)國(guó)家政策作為民法淵源之質(zhì)疑

不同的學(xué)者對(duì)政策概念的界定不同。著名法學(xué)家德沃金將政策定義為：“它們規(guī)定一個(gè)必須實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，一般是關(guān)于社會(huì)的某些經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)問(wèn)題的改善?！笨碌抡J(rèn)為：“從本質(zhì)上看，政策是關(guān)于政治權(quán)利的運(yùn)用以及用于使這一過(guò)程合法化的話語(yǔ)?！瘪T灼鋒教授認(rèn)為：“政策是階級(jí)或者政黨為維護(hù)自己的利益，以權(quán)威形式規(guī)定的在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)和規(guī)范人民行為的準(zhǔn)則?！蓖醺Ｉ淌谡J(rèn)為：“政策是人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)某一目標(biāo)而確定的行為準(zhǔn)則和謀略?！闭呤侵敢欢A級(jí)通過(guò)其政黨或政治組織在處理國(guó)家事物、公共事務(wù)中制定的調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的路線、方針、規(guī)則和措施的總稱，民法通則規(guī)定的政策是指對(duì)民事活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范、指引的政策。

將政策作為我國(guó)民法的間接淵源是因?yàn)槲覈?guó)特殊的歷史時(shí)期決定的，民事政策在那個(gè)特定的時(shí)期具有一定的積極作用：第一，引導(dǎo)并促進(jìn)公民的生產(chǎn)生活活動(dòng)，調(diào)整公民的民事活動(dòng)，從而維持社會(huì)秩序。第二，彌補(bǔ)民法的漏洞，其價(jià)值選擇對(duì)民事主體的行為規(guī)范具有一定指導(dǎo)意義。第三，民事政策推動(dòng)民事法律的形成，且其構(gòu)成民事法律的指導(dǎo)原則和主要內(nèi)容。隨著社會(huì)的發(fā)展及我國(guó)法律的完善，民事政策作為民法淵源的弊端日益突顯：第一，在我國(guó)《民法通則》頒布之前，民事政策發(fā)揮的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其應(yīng)有的作用，大有替代《民法》之勢(shì)，依據(jù)政策辦案的行為嚴(yán)重阻礙我國(guó)民事法律在實(shí)務(wù)界發(fā)揮作用，我國(guó)民事法律形同虛設(shè)。第二，國(guó)家政策的決策程序區(qū)別于立法程序，其多是依據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的要求而制定，缺乏一定的穩(wěn)定性。第三，政策作為內(nèi)部文件、政令缺乏公開(kāi)性、透明性，且其內(nèi)容比較宏觀、抽象，難以被民眾廣泛掌握，所以其對(duì)民事活動(dòng)的指導(dǎo)作用具有局限性。第四，從本質(zhì)上來(lái)講國(guó)家政策是行政措施，屬于公法性質(zhì)，其作為民法淵源是是國(guó)家對(duì)私權(quán)利的一種干預(yù)，這與民法中“意思自治”理念是相悖的，故其必然限制民事的適用與發(fā)展。

綜上所述，我國(guó)民法典編纂的時(shí)刻或許正是“國(guó)家政策”退出“民法淵源”這一歷史舞臺(tái)的最合適時(shí)機(jī)。主要有以下幾個(gè)方面的原因：第一，作為人們行為規(guī)范的法律具有一定的穩(wěn)定性，法律調(diào)整的是最基本的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系等規(guī)律性的社會(huì)關(guān)系，一旦法律頒布，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)是不能變動(dòng)的。而政策調(diào)整的往往是不確定的、突發(fā)性的社會(huì)關(guān)系，政策具有嘗試性、不穩(wěn)定性。如果將政策作為法律淵源，不利于維護(hù)法律的確定性、穩(wěn)定性。第二，政策往往是以內(nèi)部文件的形式下達(dá)于各個(gè)機(jī)關(guān)，要求相關(guān)當(dāng)事人遵循，而法律往往是明文昭告天下，正因?yàn)槠浯_定性才為人們所信賴，從而使法律具有適用性與權(quán)威性。政策這種秘而不宣的特點(diǎn)導(dǎo)致當(dāng)事人在行為之前無(wú)法預(yù)料自己的行為后果。第三，政策往往具有宏觀性的指導(dǎo)作用，往往提出一些設(shè)想、目標(biāo)，相應(yīng)地其規(guī)范性太弱，對(duì)于具體行為缺乏具體的指導(dǎo)性和實(shí)際可操作性。

(二)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)作為民法淵源之質(zhì)疑

《我國(guó)大百科全書(shū)》對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的定義是：“以社會(huì)化大生產(chǎn)為前提，在生產(chǎn)資料公有制的基礎(chǔ)上，由社會(huì)主義國(guó)家根據(jù)客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，特別是有計(jì)劃按比例發(fā)展規(guī)律的要求，通過(guò)指令性和指導(dǎo)性計(jì)劃來(lái)進(jìn)行管理和調(diào)節(jié)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)。它不僅是一種管理國(guó)民經(jīng)濟(jì)的方法和體制，而且是一種經(jīng)濟(jì)制度，是社會(huì)主義社會(huì)的基本特特征之一?！闭驹诜傻囊暯沁M(jìn)行解析，其實(shí)質(zhì)就是行政機(jī)關(guān)對(duì)特定法人發(fā)出的命令和勸告，這種命令與法律具有質(zhì)的不同。鑒于其適用范圍的有限性還有適用上的一次性，應(yīng)當(dāng)取消其作為民法間接淵源的地位。

四、民法典編纂過(guò)程中民法淵源內(nèi)容體系之構(gòu)思

既然我國(guó)民法通則關(guān)于民法淵源的規(guī)定即不合理又不具有可操作性，那么在未來(lái)民法典民法淵源的內(nèi)容體系該如何設(shè)計(jì)呢？筆者在此部分做了大膽的構(gòu)思：依然采取多元制的體制，基于立法的科學(xué)性與可操作性考慮，應(yīng)將成文法、習(xí)慣及法理作為我國(guó)民法的淵源，可高度概括為一句話“有法依法，無(wú)法依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依法理?！狈勺鳛槊穹ㄖ苯訙Y源的地位是不可撼動(dòng)的，當(dāng)然此處的法律指的是成文法，關(guān)于成文法的分析研究在此不再贅述。筆者在此部分著重分析習(xí)慣及法理作為補(bǔ)充性民法淵源的體制構(gòu)建。

(一)習(xí)慣作為補(bǔ)充性的法律淵源已有明文規(guī)定

習(xí)慣是在社會(huì)全體或某一社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)以約定成俗的方式形成的，它是在國(guó)家制定法之外由一定的強(qiáng)制力加以保障的法律淵源。習(xí)慣法必須符合兩個(gè)條件：一是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期反復(fù)的適用，二是能被公民接受且信賴其為法律并且愿意接受其約束。習(xí)慣可以說(shuō)是民法的最初形式。習(xí)慣一旦被制定法吸收就不再是習(xí)慣而是制定法。人們?cè)谏鐣?huì)生活中相互來(lái)往，頻繁交易從而形成新的習(xí)慣，從而在制定法不適用或是無(wú)法涉及的領(lǐng)域發(fā)揮作用。從某種意義上講，習(xí)慣是公民直接立法，是對(duì)制定法的補(bǔ)充和完善。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，將習(xí)慣作為制定法的法源是有法可依的，《物權(quán)法》第85條做出了明確的規(guī)定。1951年7月18日最高人民法院西南分院在《關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題的批復(fù)》中也做出了類似的批復(fù)。隨著社會(huì)的發(fā)展以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)達(dá)，習(xí)慣作為法律補(bǔ)充淵源成為一種必然的趨勢(shì)。

(二)法理作為我國(guó)民法淵源之構(gòu)想

在任何一個(gè)國(guó)家法理都具有至關(guān)重要的地位，在制定法誕生之前司法機(jī)關(guān)辦案的依據(jù)基本上都是法理，我國(guó)也不例外。最早的判例制度在我國(guó)古代法中亦有跡可循。最早秦朝《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》中記載的“廷行事”是指法庭辦案成例，且具有法律效力。漢代的“決事法”全面地?cái)U(kuò)充了判例制度的內(nèi)容。唐代依舊沿用判例斷案的做法。宋朝重要的立法活動(dòng)之一就是編例，當(dāng)時(shí)的“斷例”就是立法機(jī)關(guān)將典型案例匯編而成的，判例制度在宋朝得到了極大的發(fā)展。元、明、清三朝均沿用宋朝的判例制度。總體而言，我國(guó)古代的法律淵源以成文法為主，判例法為輔。我國(guó)民法通則制定之前，司法機(jī)關(guān)參照教科書(shū)辦案，制定法頒布以后司法機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定辦案，而法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)就是學(xué)說(shuō)的闡釋與判例的具體化與確定化。在制定法的適用過(guò)程中，學(xué)說(shuō)與判例對(duì)于制定法又起到指引、修正的作用，以防止其過(guò)于抽象化和理論化而缺乏適用性和實(shí)際操作性。

1.法理作為民法淵源的學(xué)術(shù)建議

在我國(guó)民法典的起草階段，部分學(xué)者贊成將法理作為民法淵源，以梁慧星教授牽頭的專家小組與徐國(guó)棟教授是典型代表。梁慧星教授牽頭的專家小組建議稿第一章“一般規(guī)定”第9條就我國(guó)法律淵源做出了構(gòu)思。徐國(guó)棟教授在《綠色民法典》的第二章“基本原則”第12條也對(duì)我國(guó)法律淵源做出了構(gòu)建。梁慧星教授牽頭的專家小組建議制定法、習(xí)慣和法理作為我國(guó)民法的淵源，適用順序?yàn)槭紫戎贫ǚǎ浯瘟?xí)慣，再次法理。徐國(guó)棟教授編纂的《綠色民法典》構(gòu)建了6種民法淵源，法律、習(xí)慣、法理、事理之性質(zhì)、同法族的外國(guó)法以及我國(guó)加入或承認(rèn)的國(guó)際條約和公約。民法淵源這種構(gòu)建模式雖然具有極強(qiáng)的開(kāi)放性，但是存在以下幾個(gè)方面的弊端：第一，“事理之性質(zhì)”這一概念過(guò)于籠統(tǒng)模糊，如果將此項(xiàng)做為民法淵源的內(nèi)容，勢(shì)必導(dǎo)致司法工作人員因無(wú)法準(zhǔn)確界定和把握處理案件的依據(jù)而產(chǎn)生冤假錯(cuò)案或是濫用職權(quán)的惡果。值得我們深思的是：“事理之性質(zhì)”與“法理”是不是同一范疇的不同表達(dá)方式呢？第二，何謂“同法族的外國(guó)法”？首先我國(guó)的政治環(huán)境決定了這一項(xiàng)在我國(guó)民法淵源內(nèi)容構(gòu)建中是沒(méi)有立足之地的。其次，這一項(xiàng)的引入直接引起學(xué)理界關(guān)于我國(guó)法系劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題，我國(guó)屬社會(huì)主義法系還是大陸法系？第三，“我國(guó)加入或承認(rèn)的國(guó)際條約和公約”一項(xiàng)的順位問(wèn)題似乎不當(dāng)。

2.在民法總則制定中法理作為民法淵源之構(gòu)思

本文認(rèn)為法理應(yīng)該納入民法淵源內(nèi)容之列，其順位排于習(xí)慣之后，只是在司法實(shí)踐活動(dòng)中的適用條件應(yīng)該加以嚴(yán)格限定。其適用的大前提是司法工作人員處理民事糾紛的過(guò)程中沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)定作為辦案依據(jù)，習(xí)慣也無(wú)法發(fā)揮作用時(shí)才考慮法理，也就是說(shuō)法理僅為第二順位的間接淵源。

法院采用學(xué)理作為斷案依據(jù)時(shí)應(yīng)參考以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，就某一問(wèn)題存在學(xué)術(shù)爭(zhēng)議時(shí)采通說(shuō)；第二，就某一問(wèn)題存在舊說(shuō)與新說(shuō)時(shí)，盡量采新說(shuō)；第三，盡量采納權(quán)威學(xué)者的觀點(diǎn)。

援引判例作為斷案依據(jù)時(shí)應(yīng)參考以下思路：第一，賦予最高人民法院判決法律效力，在特定條件下全國(guó)各級(jí)人民法院應(yīng)依其判例作為處理案件的依據(jù)，如果同類案件做出不同的裁判則構(gòu)成上訴或者抗訴的理由。第二，賦予省各級(jí)法院的判決勸導(dǎo)性說(shuō)服力。在一省之內(nèi)，下級(jí)法院處理同類案件時(shí)必須充分注意上級(jí)法院的判決，在對(duì)案件進(jìn)行裁判時(shí)應(yīng)作為參考。天津市高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導(dǎo)的若干意見(jiàn)》在這方面做出了先例。第三，同一法院的法官必須對(duì)其他法官就同類案件做出的裁判盡到高度注意的義務(wù)，務(wù)必做到“同等情況同等處理”，恪守適用斷案依據(jù)務(wù)必統(tǒng)一的職業(yè)道德。

五、余論

我國(guó)著名法學(xué)家江平教授主張：“新我國(guó)的民法典應(yīng)該是開(kāi)放的民法典”，詳言之，民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)必然要求其法律法規(guī)的規(guī)定留有一定的空間，同時(shí)也注定了民法典不可能成為民法的唯一淵源。首先，在民法典之外，還存在作為民法淵源的其他法律。即便是格外注重體系的完整性的《德國(guó)民法典》亦是如此，一些列具有實(shí)質(zhì)意義的民事單行法與其共同構(gòu)成德國(guó)的民法淵源。民法典與其它作為民法淵源的法律法規(guī)之間存在復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，故民法典必須保持開(kāi)放的體系。其次，除了民法典及相關(guān)法律法規(guī)，司法解釋、習(xí)慣、慣例等很有可能上升到民法淵源的地位，制定民法典時(shí)也應(yīng)該處理好與他們之間的關(guān)系?！懊穹ǖ洳荒艽蠖@就必然要求有各種其他規(guī)范來(lái)補(bǔ)充其不足?！本C上所述，在我國(guó)民法典編纂的階段，我國(guó)民法淵源采多元制的體制，本著“有法依法，沒(méi)有法律依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣依法理”這一原則進(jìn)行設(shè)置，制定一部開(kāi)放的民法典，這不僅是司法實(shí)務(wù)界的需求，更是依法治國(guó)的需求，更是我國(guó)共產(chǎn)黨實(shí)現(xiàn)“良法治國(guó)”的重要前提之一。

法典編纂的過(guò)程本身就是一個(gè)承繼與摒棄的過(guò)程。在我國(guó)民法典編纂的關(guān)鍵時(shí)刻，民法淵源內(nèi)容的構(gòu)建應(yīng)將法理納入其中，立法者只有遵循法律發(fā)展與完善的規(guī)律，結(jié)合我國(guó)的基本國(guó)情，將司法實(shí)務(wù)中的需求作為重要的考量因素，才能真正做到推動(dòng)我國(guó)法律的進(jìn)一步發(fā)展，使其具有較強(qiáng)的普適性，更好地反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，最終達(dá)到我國(guó)法治高度文明理想狀態(tài)。

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2095-4379-(2017)21-0001-05

張文可(1985-)，女，漢族，河南濮陽(yáng)人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，博士研究生在讀，主要研究方向：民法學(xué)；李顯冬(1951-)，男，漢族，遼寧遼中人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，教授，博士研究生導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)國(guó)土資源法律研究中心，主任，主要研究方向：民法學(xué)。