葉延璽

(浙江財經(jīng)大學(xué) 東方學(xué)院，浙江 海寧 314408)

論責(zé)任保險對侵權(quán)法正義基礎(chǔ)的影響

葉延璽

(浙江財經(jīng)大學(xué) 東方學(xué)院，浙江 海寧 314408)

侵權(quán)法以矯正正義為理論基礎(chǔ)，但矯正正義須以分配正義為前提。近代以來的無過錯責(zé)任并沒有動搖侵權(quán)法的矯正正義基礎(chǔ)，而僅僅是它背后的分配正義觀發(fā)生了變化。真正對侵權(quán)法正義基礎(chǔ)有實質(zhì)影響的是責(zé)任保險。責(zé)任保險不僅超越了侵權(quán)賠償?shù)膬蓸O關(guān)系，還將原本需要“矯正”的“非正?！笔录鳛閷Σ焕Y(jié)果進行“分配”的“正?！笔录Υ骨謾?quán)法的矯正正義基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。然而，責(zé)任保險又通過強化“補償正義”和模仿“報復(fù)正義”，對矯正正義又有一定的修補作用。另外，責(zé)任保險對現(xiàn)代社會中風(fēng)險分配正義的實現(xiàn)也有促進作用。

責(zé)任保險；侵權(quán)法；無過錯責(zé)任；矯正正義；分配正義

侵權(quán)法是“特定文化階段中的倫理道德觀念以及社會、經(jīng)濟關(guān)系在極其特殊的程度上的產(chǎn)物和反映?！盵1]在古羅馬法中，作為侵權(quán)法早期形態(tài)的私犯和準私犯所體現(xiàn)的正是與當時社會發(fā)展水平相應(yīng)的樸素正義觀——“報復(fù)性懲罰”[2]。這一觀念又是根源于更為古遠的復(fù)仇觀念。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和法律文化的演進，侵權(quán)法的基本觀念也稍然發(fā)生著變化。到19世紀初，近代侵權(quán)法開始將其理論建立在過錯責(zé)任和個人責(zé)任的基礎(chǔ)之上。然而，不論古代或近代侵權(quán)法，侵權(quán)賠償與亞里士多德以來的矯正正義觀均有著嚴密的契合性。因此人們通常認為，“侵權(quán)法是以矯正正義為實現(xiàn)目標而被發(fā)展起來的一種制度”[3]。但隨著無過錯責(zé)任(危險責(zé)任)的興起，人們對侵權(quán)法矯正正義基礎(chǔ)的確信開始動搖。“無過失責(zé)任制度的基本思想，不是在于對具有‘反社會性’行為之制裁?！耸窃谟趯Σ恍覔p害之合理分配?！盵4]基于這種認識，許多人認為無過錯責(zé)任的基礎(chǔ)已脫離傳統(tǒng)侵權(quán)法中的矯正正義，而是分配正義[5]。這一觀念在責(zé)任保險的影響下又進一步加深。責(zé)任保險是一種典型的現(xiàn)代風(fēng)險分散機制，侵權(quán)責(zé)任人可以憑借責(zé)任保險將其責(zé)任風(fēng)險分散給所有潛在的責(zé)任人，進一步強化了侵權(quán)法的建構(gòu)基礎(chǔ)已向分配正義轉(zhuǎn)變的“事實”。

一、侵權(quán)法的正義基礎(chǔ)：兩種正義在侵權(quán)法中的角色

(一)侵權(quán)法的起源：從復(fù)仇到矯正正義

早在國家和法律產(chǎn)生之前的古代社會，復(fù)仇機制對于維護人際關(guān)系的安定，制約侵害行為的發(fā)生曾起到了重要作用。在一個沒有統(tǒng)一主權(quán)和法律的社會中，人們沒有一個中立的公權(quán)力可以依賴以尋求救濟，只能通過復(fù)仇方式自力救濟。復(fù)仇機制實際上起到了社會秩序的規(guī)范與平衡作用。但是，復(fù)仇機制卻有明顯缺陷：其一，復(fù)仇并非在任何情況下均可實現(xiàn)，受害人需要有一定的實力方可能對加害人進行報復(fù)；如果受害人相對于加害人的力量過于孱弱，復(fù)仇的目的根本無法實現(xiàn)，受害方就只能黯然忍受其命運帶來的不公。其二，復(fù)仇方式除了給受害人或其家族以心理上的快意之外，并不能獲得任何現(xiàn)實的利益，復(fù)仇的結(jié)果是兩敗俱傷。其三，由于復(fù)仇的程度難以控制以及人們心理感受的不平衡，復(fù)仇很容易惡性循環(huán)，個人之間的仇恨極易延蔓，從而導(dǎo)致“世仇”或家族仇恨。其四，從社會整體層面來看，復(fù)仇會消耗社會資源，制約社會經(jīng)濟的發(fā)展。盡管復(fù)仇原始而簡陋，但它在人類歷史中卻具有重要的社會意義。復(fù)仇表現(xiàn)了人類對自我人身和財產(chǎn)安全進行積極防預(yù)的需求，是人類本能的反應(yīng)，也是人們在自然狀態(tài)下的樸素正義觀念的表達。由于復(fù)仇存在的種種缺陷及人類文明的發(fā)展，復(fù)仇逐漸被賠償制度所取代?！霸诠糯?xí)慣法的后期，逐漸產(chǎn)生了一種用損害賠償代替同態(tài)復(fù)仇的變通辦法。”[6]復(fù)仇應(yīng)被禁止，但正義必須伸張。這種替代復(fù)仇的強制賠償制度既標志著古代侵權(quán)法的誕生，同時也是從原始的私人正義(報復(fù)正義)向文明社會的公共正義(矯正正義)的轉(zhuǎn)變。在人類文明的發(fā)展過程中，古代侵權(quán)法替代了復(fù)仇習(xí)慣，矯正正義則替代了復(fù)仇中所體現(xiàn)的那種樸素正義觀。因此，侵權(quán)法從誕生時起就是以矯正正義為基礎(chǔ)。由于矯正正義是從古老的復(fù)仇習(xí)慣演變而來，矯正正義給人的形象與復(fù)仇十分相似?！皩π?矯)正正義的一種看法就是，它是一種與復(fù)仇相近的替代。校正正義保留了這樣的觀念，即A對B的不公主要是A和B兩人之間的事，它還傳達了一種均衡的印象，滿足人們的情感。”[7]從亞里士多德關(guān)于矯正正義的經(jīng)典解釋來看，矯正正義本身就潛藏著濃厚的復(fù)仇意識[8]。

(二)分配正義在侵權(quán)法中的角色

侵權(quán)法是直接建構(gòu)在矯正正義基礎(chǔ)上的，但亦不可忽視分配正義在侵權(quán)法中的重要作用。學(xué)理上對侵權(quán)法中矯正正義問題的研究十分深入，而對分配正義在侵權(quán)法中所扮演角色的認識卻十分模糊。矯正正義與分配正義的內(nèi)在關(guān)聯(lián)體現(xiàn)在它們共同實現(xiàn)作為總體的社會正義的分工合作當中。亞里士多德在分析矯正正義時其實就暗示了它與分配正義的一般關(guān)系：“如果交易中既沒有增加又沒有減少，還是自己原有的那么多，人們就說是應(yīng)得的，既沒有得也沒有失。”[8]換言之，分配正義決定了人們“應(yīng)得”的多寡，而矯正正義就是要恢復(fù)人們原有的應(yīng)得份額。鑒于矯正正義與分配正義之間的密切關(guān)聯(lián)，不考慮分配正義而憑空討論矯正正義是十分荒誕的。因為，如果沒有分配正義事先確定一個“應(yīng)得”的標準，就無法確定“誰的所得少于應(yīng)得”和“誰的所得多于應(yīng)得”，矯正正義也就無從談起。分配正義雖然并不直接表現(xiàn)在侵權(quán)賠償關(guān)系當中，但其像幽靈一般潛藏在侵權(quán)法制度的背后?；蛘哒f，矯正正義所顯現(xiàn)的每一個侵權(quán)法制度最終都是為了實現(xiàn)侵權(quán)法背后的分配正義理念。法律是實現(xiàn)社會控制的手段[9]，具體而言，侵權(quán)法則是損害風(fēng)險的分配手段。侵權(quán)法的任務(wù)就是要確定將哪些風(fēng)險分配給行為人，并將其余風(fēng)險留給受害人——以實現(xiàn)權(quán)利保護和行為自由的平衡。從這一角度來看，分配正義是侵權(quán)法王國中的權(quán)利保護與行為自由的平衡者(或風(fēng)險分配者)，而矯正正義不過是其意志的執(zhí)行者或守衛(wèi)者。

在古代侵權(quán)法當中，風(fēng)險分配通常依據(jù)的是一種直觀的標準：直接加害人應(yīng)當為其造成的損失負責(zé)——不論其主觀上是否存在過錯，其余損害均被視為受害人的不幸。這具體反映在古代侵權(quán)法中即是結(jié)果責(zé)任原則，以及與之相關(guān)的宿命論觀點。由于社會情境的變遷和法律制度的發(fā)展，近代侵權(quán)法所依據(jù)的分配正義觀念開始發(fā)生了變化。自西方世界進入自由資本主義階段以后，法律政策更傾向于保障人的行為自由，以激勵人們積極從事社會交往活動。在此情況下，結(jié)果責(zé)任所體現(xiàn)的風(fēng)險分配理念已不合時宜，因而改采過錯責(zé)任原則。從風(fēng)險分配的角度看，過錯責(zé)任的實質(zhì)是更多的損害風(fēng)險留給受害人，以免行為人動輒得咎，阻礙社會活動。此外，過錯責(zé)任在發(fā)展過程中還有多次的微調(diào)，如從主觀過錯到客觀過錯、在某些場合實行過錯推定原則等，都反映了侵權(quán)法背后的風(fēng)險分配政策在逐漸調(diào)整。這些政策和制度調(diào)整的最終目的就是要實現(xiàn)特定社會條件下權(quán)利保護與行為自由的平衡。當人類社會在20世紀以后進入風(fēng)險社會以后，依照過錯責(zé)任標準進行風(fēng)險的分配再次顯得過于陳舊，權(quán)利保護與行為自由在過錯責(zé)任條件下已經(jīng)失衡，顯然有必要將更多的風(fēng)險分配給行為人。

分配正義在侵權(quán)法當中處于一個更高、更抽象的層面，它潛在地隱藏于侵權(quán)法制度背后，而且其理念又隨著社會發(fā)展不斷發(fā)生變化，它在侵權(quán)中的實際作用確實不容易把握。此外，由于人們長期以來對分配正義與矯正正義一般關(guān)系的割裂，使得分配正義在侵權(quán)法中的作用更加不明顯。

(三)無過錯責(zé)任的正義基礎(chǔ)：矯正正義還是分配正義

從原始的復(fù)仇機制到古代侵權(quán)法，再到近代過錯責(zé)任的確立，侵權(quán)法所處的外部環(huán)境一直處于持續(xù)的變動之中，作為侵權(quán)法基礎(chǔ)的矯正正義所依賴的分配正義理念也是變化著的，但矯正正義作為侵權(quán)法的建構(gòu)基礎(chǔ)的基本信念卻從未動搖。然而，自20世紀以后現(xiàn)代風(fēng)險社會形態(tài)在全球漸次形成，各國侵權(quán)法相繼采納無過錯責(zé)任(嚴格責(zé)任、危險責(zé)任)，人們對矯正正義作為侵權(quán)法建構(gòu)基礎(chǔ)的確信開始松動。人們將現(xiàn)代侵權(quán)法的救濟對象分為兩類：“不法”和“不幸”，并認為“過錯責(zé)任是要救濟‘不法’的，屬于矯正正義的范疇，而危險責(zé)任是要分配‘不幸’的，屬于分配正義的范疇?！盵10]許多學(xué)者認為，自20世紀以來，侵權(quán)法承載了越來越多的社會福利功能[11]，現(xiàn)代侵權(quán)法的社會目標已不僅局限于矯正正義，還努力與其他制度共同致力于分配正義的社會目標；現(xiàn)代侵權(quán)法的建構(gòu)基礎(chǔ)面臨著從矯正正義到分配正義的“轉(zhuǎn)向”。

20世紀以來，尤其是二戰(zhàn)以后，整個世界的政治經(jīng)濟格局、社會思潮和法律觀念等都產(chǎn)生了巨大的變化。這些外部環(huán)境的變化的確對傳統(tǒng)侵權(quán)法的理念、原理和制度等產(chǎn)生了重大的沖擊。但是，現(xiàn)代侵權(quán)法諸多方面的變化是否已然造成其建構(gòu)基礎(chǔ)從矯正正義向分配正義的轉(zhuǎn)向，這一問題關(guān)涉侵權(quán)法立論之根本。問題的焦點主要集中在對現(xiàn)代侵權(quán)法中的無過錯責(zé)任的正當性解釋方面，即無過錯責(zé)任的基礎(chǔ)究竟是分配正義還是依舊是矯正正義。

王澤鑒先生將危險責(zé)任(及其體現(xiàn)了分配正義)的理由概括為四點：(1)責(zé)任人制造了危險來源；(2)責(zé)任人比受害人更能控制這種危險；(3)責(zé)任人從危險行為中獲得了利益；(4)責(zé)任人(尤指企業(yè))能夠通過價格機制和責(zé)任保險來分散損失[5]。在危險責(zé)任當中，責(zé)任人制造了危險(理由1)并能更好地控制危險(理由2)確實不假，但較傳統(tǒng)侵權(quán)法中的結(jié)果責(zé)任和過錯責(zé)任情形，并無實質(zhì)的不同。在適用結(jié)果責(zé)任或過錯責(zé)任的場合，責(zé)任人均是受害人的危險來源，更是控制風(fēng)險的唯一可能的主體。嚴格來說，前兩項理由實際上更適合于結(jié)果責(zé)任和過錯責(zé)任。在危險責(zé)任場合，責(zé)任人雖然是危險行為的施實者，但其真正的危險來源是整個人類理性的局限和科學(xué)技術(shù)的缺限。危險責(zé)任的責(zé)任人雖然比受害人更能控制風(fēng)險，但這些危險也往往是責(zé)任人本身無法控制和預(yù)見的。理由3的潛在推斷是：誰受益，誰擔(dān)責(zé)。從表面上看，危險責(zé)任的責(zé)任人可以通過危險活動獲利，由其承擔(dān)相應(yīng)的損害后果理所當然。但是，從更寬泛的視野來看，許多危險活動是現(xiàn)代社會的發(fā)展所必須的，也是為社會政策所鼓勵的，這類活動對整個社會有益，如航空運輸、產(chǎn)品制造等；而結(jié)果責(zé)任和過錯責(zé)任基本上是對整個社會有害的。在實踐中，危險責(zé)任的責(zé)任人在主觀上通常排斥事故發(fā)生，因為危險事故首先損害了其自身的利益；結(jié)果責(zé)任和過錯責(zé)任的責(zé)任人卻往往能通過損害受害人的利益直接獲利。因此，理由3 同樣不能作為危險責(zé)任體現(xiàn)了分配正義的可靠論據(jù)。此外，理由4也不具有說服力，價格機制和責(zé)任保險的存在說明責(zé)任人有途徑將危險損害分散，但不能成為危險責(zé)任成立的充分理由，更不能對責(zé)任人與受害人之間的賠償關(guān)系給出合理的解釋。

如果回到亞里士多德以來對正義概念的一般解釋，可以發(fā)現(xiàn)，將危險責(zé)任解釋為分配正義的流行觀點實際上混淆了矯正正義和分配正義的概念區(qū)分，也完全忽略了矯正正義與分配正義的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。社會情境總是不斷變化的，不同時代人們的價值取向也有所不同。侵權(quán)法歸責(zé)原則的發(fā)展經(jīng)歷了結(jié)果責(zé)任到過錯責(zé)任，再到無過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)變，其外部原因在于不同社會情境下的社會價值取向的變化。若從侵權(quán)法的內(nèi)部考察，則是侵權(quán)法順應(yīng)社會變化對當事人利益平衡關(guān)系的動態(tài)調(diào)整。危險責(zé)任當然是反映了20世紀以來的社會價值取向和正義觀念變化的，但它屬于分配正義觀自身的變化，而非侵權(quán)法建構(gòu)基礎(chǔ)從矯正正義向分配正義的轉(zhuǎn)變。從過錯責(zé)任到無過錯責(zé)任，我們只能說，作為侵權(quán)法建構(gòu)基礎(chǔ)的矯正正義的前提——現(xiàn)代社會的分配正義觀發(fā)生了變化。無過錯責(zé)任本身并未引起侵權(quán)賠償兩極關(guān)系的變化(同樣涉及加害人與受害人兩方當事人)，更不可能影響到矯正正義與分配正義的一般關(guān)系。因此，無過錯責(zé)任本身并未造成現(xiàn)代侵權(quán)法正義觀的轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代侵權(quán)法的建構(gòu)基礎(chǔ)仍然是矯正正義。

二、責(zé)任保險對侵權(quán)法矯正正義的破壞

(一)動搖侵權(quán)法矯正正義基礎(chǔ)的條件

只要反映在侵權(quán)法中的社會關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)是一種“非正常”的兩極關(guān)系——加害人與受害人之間的損害關(guān)系，矯正正義作為侵權(quán)法的建構(gòu)基礎(chǔ)的事實就不會改變。不論是古代的結(jié)果責(zé)任、近代的過錯責(zé)任，還是20世紀以后產(chǎn)生的無過錯責(zé)任，它們所體現(xiàn)的風(fēng)險分配觀念不同，但問題的焦點完全一致：即如何對“非正?！钡膬蓸O社會關(guān)系進行糾正。因此，唯有當侵權(quán)法不再將加害人與受害人之間的損害關(guān)系作為“非正常”關(guān)系，而將其作為一種“正?！标P(guān)系對待，同時也不再將這種關(guān)系僅僅理解為當事人之間兩極關(guān)系，而是作為一種具有普遍聯(lián)系的一般社會關(guān)系來理解，矯正正義作為侵權(quán)法的建構(gòu)基礎(chǔ)才算是真正動搖了。無過錯責(zé)任本身并未動搖矯正正義基礎(chǔ)，但是，在其基礎(chǔ)上誕生的現(xiàn)代責(zé)任保險制度卻具有這種破壞作用。責(zé)任保險之所以能動搖侵權(quán)法的矯正正義基礎(chǔ)有兩個重要背景：一方面，在“皮爾遜報告”公布之后，傳統(tǒng)侵權(quán)法存在的諸多局限已成為全社會的共識[12]；另一方面，現(xiàn)代風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有明顯的現(xiàn)代或后現(xiàn)代特征——技術(shù)性、系統(tǒng)性和概率性，以及日益高漲的福利社會訴求，都要求采取一種全新的風(fēng)險分配和損害賠償模式。在此背景下產(chǎn)生的責(zé)任保險自然有其合理性基礎(chǔ)，符合現(xiàn)代社會的新的正義訴求。當然，責(zé)任保險也沒有完全背棄傳統(tǒng)侵權(quán)法中的矯正正義觀，而是在追求一種符合現(xiàn)代社會條件的正義目標同時，盡可能重構(gòu)被其解構(gòu)了的矯正正義。但是，責(zé)任保險不可能完美地同時實現(xiàn)這兩個目標，難免顧此失彼。

(二)責(zé)任保險對損害的觀念修正

在此之前，“‘事故’在法律上被認為是行為者與受害者之間發(fā)生的一種獨特的非常規(guī)事件”[13]。無論這些事件屬于“不法事件”或“不幸事件”——具體屬于哪一種在很大程度上取決于立法者所執(zhí)行的社會政策，它們在侵權(quán)法視野中都屬于“非正常”事件。侵權(quán)法的目標就是要通過責(zé)令一方對另一方承擔(dān)賠償責(zé)任使其恢復(fù)正常。然而，責(zé)任保險改變了人們對這類事件性質(zhì)的一般看法。同其他保險一樣，責(zé)任保險以概率理論和大數(shù)法則為基本原理。依據(jù)概率理論，“通過將足夠多的大量同質(zhì)危險單位集中在一起，保險人能夠?qū)⒓象w作為一個整體進行預(yù)測”[14]。相對于個體而言，損害事件是一種偶然事件，屬于生活的非正常狀態(tài)。但是，將特定群體中的偶然事件歸總起來進行概率分析，它們是有規(guī)律的事件。依據(jù)大數(shù)法則，對某類隨機事件的觀察范圍越廣，所觀察到的事件發(fā)生頻率就越接近真實。如此，原本對于單個個體的不確定性損害事件在保險原理中就表現(xiàn)為特定群體中的必然事件。概率理論和大數(shù)法則使人們相信，損害事件乃是反復(fù)行為產(chǎn)生的可預(yù)測的確定性結(jié)果。于是，損害事件就不再屬于需要“矯正”的“非正常”事件，而是需要對其不利結(jié)果進行“分配”的“正?！笔录?。

(三)責(zé)任保險對侵權(quán)關(guān)系的超越

在個案層面上，責(zé)任保險是一種風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制。侵權(quán)責(zé)任人可以通過支付較小額度的、確定的代價將較大額度的、不確定的侵權(quán)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險人，從而突破了原來的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。侵權(quán)賠償?shù)碾p方關(guān)系變成了侵權(quán)人、受害人和保險人構(gòu)成的三方關(guān)系。在社會層面上，責(zé)任保險又是一種風(fēng)險集中和分散機制。保險人將各種潛在的損害風(fēng)險集中起來，并通過保險機制將其最終分散給所有投保的潛在責(zé)任人。保險人向特定受害人支付的保險賠償金實際上來源于所有投保的潛在責(zé)任人。因此，在責(zé)任保險的范圍內(nèi)，侵權(quán)賠償中“個別加害人對個別受害人”的兩極關(guān)系演變?yōu)椤八袧撛诩雍θ藢λ惺芎φ摺钡募详P(guān)系。責(zé)任保險機制讓所有潛在加害人集中起來，共同承擔(dān)所有受害者的損失。責(zé)任保險越發(fā)達，這一特征就越明顯?！懊媾R同質(zhì)危險的標的集合得越多，根據(jù)大數(shù)法則，危險事故發(fā)生的預(yù)期概率與實際之間的偏差就越小，保險組織對損失的估計就越準確，保險的財務(wù)穩(wěn)定性就越強。這要求保險人要盡可能多地收集經(jīng)驗數(shù)據(jù)和集合盡可能多的被保險人，擴大承保規(guī)模?！盵15]責(zé)任保險的這種風(fēng)險集中和分散的機制本身又決定了它具有強烈的擴張沖動。風(fēng)險分配的參與者越廣，責(zé)任保險就愈加疏遠了侵權(quán)賠償?shù)膬蓸O關(guān)系而背離矯正正義的要求。

三、責(zé)任保險對侵權(quán)法矯正正義的修補

(一)矯正正義的分解：補償正義與報復(fù)正義

通過責(zé)令加害人向受害人賠償以恢復(fù)當事人之間被破壞的平衡關(guān)系，即是侵權(quán)法的矯正正義的體現(xiàn)。若將侵權(quán)賠償關(guān)系分解為兩部分：一為受害人的賠償利益，另一為加害人的賠償責(zé)任，那么，侵權(quán)賠償所體現(xiàn)的矯正正義也可以相應(yīng)地分為兩種：一為對受害人的“補償正義(compensatory justice)”，另一為對加害人的“報復(fù)正義(retributive justice)”。在侵權(quán)賠償關(guān)系中，基于受害人與加害人的兩極關(guān)系，受害人的賠償利益與加害人的賠償責(zé)任具有直接的對應(yīng)關(guān)系，二者互為條件，不可分割。人們之所以認為侵權(quán)賠償體現(xiàn)的是矯正正義，而非補償正義和報復(fù)正義的簡單相加，原因也在于此。但是，如果不嚴格地將其限定于兩極關(guān)系之內(nèi)，也可以認為矯正正義包括了補償正義和報復(fù)正義兩部分[16]。責(zé)任保險的介入雖然打破了侵權(quán)賠償?shù)膬蓸O結(jié)構(gòu)并使得損害事件“正常化”，從而動搖了侵權(quán)法的矯正正義基礎(chǔ)，但是，責(zé)任保險的某些功能目的和運作機制卻在不同程度上滿足了補償正義和報復(fù)正義的要求。在這一意義上，責(zé)任保險對被其破壞的侵權(quán)法的矯正正義實際上又有一定的修補作用。

(二)責(zé)任保險對補償正義的強化

在侵權(quán)賠償當中，“受害人損失的補償比例具有很大的彈性，與其受到傷害的程度很不成比例。一些受到嚴重傷害的受害人獲得的賠償甚少，而另一些受到輕微傷害的受害人所獲得的賠償又往往超出其支付的成本”[17]。受害人獲得的賠償不足和索賠成本過高一直是困擾侵權(quán)法的難題，但另一方面，司法上試圖提高受害人賠償水平的努力卻又受到某些學(xué)者的嚴重質(zhì)疑。阿蒂亞教授就曾指出，“幾乎在每一個案件中，法律的延伸總是有利于原告，或者通過增加判給的賠償?shù)臄?shù)量，或者通過提高賠償標準?！性S多不應(yīng)該得到賠償?shù)娜说玫劫r償，而且賠償額度很高，而且不應(yīng)該支付賠償?shù)娜酥Ц读速r償……”[18]。盡管阿蒂亞教授的批評極具反思性，但他似乎并沒有特別注意到問題之根本并不在于受害人獲得的賠償真正過高，而在于受害人的賠償水平需受制于侵權(quán)賠償?shù)膬蓸O關(guān)系。依照矯正正義，理應(yīng)給予受害人充分、完全的賠償；只要不超出其實際損失范圍(包括精神損害)，根本不存在賠償額度過高一說。真正的問題的是：現(xiàn)代侵權(quán)法強令行為人承擔(dān)賠償責(zé)任并非完全基于其道德上的可責(zé)難性(甚至包括某些適用過錯責(zé)任的情形)，而是為了執(zhí)行當前社會條件下的風(fēng)險分配政策。既然如此，也就沒有絕對的理由令行為人充分、完全地賠償受害人的損失。然而，在行為人可以通過責(zé)任保險分散損失的條件下，提高對受害人的補償水平就不會過于加大其經(jīng)濟負擔(dān)——至少相對于沒有責(zé)任保險時是如此。因此，責(zé)任保險的存在不僅在實質(zhì)上強化了對受害人的補償，而且為進一步提高受害人的補償水平提供了合理性支持。

(三)經(jīng)驗費率對報復(fù)正義的模仿

責(zé)任保險雖然免除了被保險人的侵權(quán)賠償責(zé)任，但為了避免道德風(fēng)險，許多責(zé)任保險都采納了對被保險人行為具有“反制”作用的經(jīng)驗費率制。經(jīng)驗費率在一定程度上模仿了“報復(fù)正義”。責(zé)任保險中對被保險人的行為具有“反制”作用的制度不僅經(jīng)驗費率一項，還有如賠償限額、免賠額、不保風(fēng)險、代位權(quán)等，但這些制度實質(zhì)上是對責(zé)任保險適用范圍的限制，而非基于責(zé)任保險自身的機制。通過經(jīng)驗費率制將保險費與被保險人的風(fēng)險程度相關(guān)聯(lián)，可以促使被保險人自覺降低行為風(fēng)險和損害后果。在經(jīng)驗費率條件下，風(fēng)險程度較高、所致?lián)p害超過平均水平的被保險人需要相應(yīng)地支付較高的保險費，就對該被保險人產(chǎn)生了一種“報復(fù)”作用。不過，經(jīng)驗費率的這種“報復(fù)”作用只是一種技術(shù)運用的結(jié)果，本身不具有任何道德責(zé)難的意思。責(zé)任保險是一種特殊商品，經(jīng)驗費率制只是一種市場定價機制。需要支付較高保險費的投保人與那些希望通過支付較高費用來獲得更好商品的一般購買者無異。由于責(zé)任保險的基本運行機制在于分散風(fēng)險，經(jīng)驗費率不可能完全與被保險人的風(fēng)險水平一致，所以經(jīng)驗費率對被保險人的“報復(fù)”效果有限。經(jīng)驗費率制始終處于預(yù)防道德風(fēng)險與提高分散風(fēng)險程度的兩難選擇之中：欲提高道德風(fēng)險的預(yù)防水平，必須提高保險費的個別化程度(傾向絕對經(jīng)驗費率)，風(fēng)險就會集中；反之，欲提高風(fēng)險分散的水平，必須降低保險費的個別化程度(傾向絕對平均費率或固定費率)，道德風(fēng)險就高。此外，經(jīng)驗費率的調(diào)整在被保險人的實際行動之后，也令其“報復(fù)”效果大打折扣。

(四)修補的不完全性

綜上，責(zé)任保險對矯正正義的兩個方面(補償正義和報復(fù)正義)具有修補作用，但對這兩方面的實際作用并不均衡，這也體現(xiàn)了責(zé)任保險對侵權(quán)法的積極作用和消極作用。積極作用就是責(zé)任保險強化了對受害人的補償正義，而消極作用就是它降低了對加害人的報復(fù)正義。那么，這是否意味著責(zé)任保險的積極作用和消極作用可以相互抵消？責(zé)任保險對侵權(quán)法的矯正正義基礎(chǔ)并無根本性影響？答案是否定的。一者，補償正義和報復(fù)正義針對的是不同主體，它們之間不具有可抵消性。更何況責(zé)任保險只能提供經(jīng)濟的補償，不可能真正補償受害人生命、健康的損失，補償在人身損害場合永遠不充分。二者，責(zé)任保險對矯正正義的修補是零碎的，它可以分別地對補償正義和報復(fù)正義進行修補，甚至可以強化侵權(quán)賠償?shù)难a償水平，但它無法重建補償正義與報復(fù)正義之間的有機聯(lián)系。一旦侵權(quán)賠償?shù)膬蓸O關(guān)系被責(zé)任保險打破，矯正正義就被永久肢解為補償正義和報復(fù)正義兩塊，矯正正義所依據(jù)的“一個人應(yīng)當為其行為后果負責(zé)”的道德判斷就不復(fù)存在。

四、責(zé)任保險與風(fēng)險分配正義的實現(xiàn)

(一)現(xiàn)代社會中的風(fēng)險分配正義

分配正義不僅涉及利益的分配，也涉及不利益的分配。亞里士多德曾提出，“不公正的人所取的東西并不總是過多。對于真正壞的東西，他就只取較少的一份”[8]。所謂“壞的東西”就是指對某種不利的事物，包括損害風(fēng)險。從風(fēng)險的角度講，分配正義就是依照一定的標準將風(fēng)險造成的損害合理地分配給相應(yīng)的主體。分配正義在某種意義上是一個框架概念——這個概念的基本結(jié)構(gòu)不會變化，但不同時代、不同社會、不同學(xué)者所賦予它的內(nèi)容和意義卻可能不一樣。分配正義與社會政策相關(guān)，從特定的社會政策中可以推斷出該社會的分配正義取向；具體的分配原則總是在社會發(fā)展的過程中呈動態(tài)變化。在20世紀以前，社會風(fēng)險以自然力和人的過錯原因為主，損害事件的發(fā)生也是零星的，將不利的損害后果分配給加害人承擔(dān)合情合理。但自從進入風(fēng)險社會以后，大多數(shù)社會風(fēng)險屬于生產(chǎn)計劃中的必要成本，依照貝克的說法，“它們是工業(yè)化的一種大規(guī)模產(chǎn)品”[19]。現(xiàn)代社會的風(fēng)險分配正義的任務(wù)就是要建立一種社會性的機制來應(yīng)對這種系統(tǒng)性的社會風(fēng)險。在此方面，羅爾斯的正義論才最切合現(xiàn)代社會的分配正義的政策走向。在羅爾斯的理論中，“最廣泛的平等自由原則”(第一個正義原則)是基礎(chǔ)，而“最少受惠者原則”(第二個正義原則)才是其重點。羅爾斯提出，現(xiàn)代社會的一般正義觀念是：“所有的社會的基本善——自由和機會、收入和財富及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)被平等地分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者。”[20]羅爾斯的這些論述也同樣適合于風(fēng)險分配的領(lǐng)域。從現(xiàn)實角度來看，與其說羅爾斯提出了某種符合現(xiàn)代社會需要的正義理論，還不如說他恰好對現(xiàn)代社會的分配正義觀的未來走向作出了正確的總結(jié)。

(二)侵權(quán)法對風(fēng)險分配的局限

侵權(quán)法在現(xiàn)代風(fēng)險分配正義的走向中率先走出了一步，讓社會風(fēng)險向具有較強抵御能力的主體集中以保護社會弱者，追求“最少受惠者原則”目標?，F(xiàn)代侵權(quán)法通過無過錯責(zé)任和疫學(xué)因果關(guān)系等制度改革將損害風(fēng)險更多地分配給風(fēng)險抵御能力較強的主體——通常也是風(fēng)險的制造者，如企業(yè)、機動車主等，就是對這一總體趨勢作出的回應(yīng)。但是，由于侵權(quán)賠償結(jié)構(gòu)的自身局限，侵權(quán)法不可能完全實現(xiàn)這一正義目標。在沒有責(zé)任保險的情況下，分配正義在損害賠償領(lǐng)域的最終實現(xiàn)必須依賴侵權(quán)法的矯正正義的結(jié)構(gòu)和功能。侵權(quán)賠償關(guān)系是特定當事人之間的兩極關(guān)系，如果將這種關(guān)系擴展至社會層面，就表現(xiàn)為兩類社會群體之間的風(fēng)險分配關(guān)系——即分配正義問題。在傳統(tǒng)侵權(quán)法的框架內(nèi)，分配正義就是如何在行為人和潛在受害人兩極之間進行社會風(fēng)險分配。彼得·凱恩也認為，“從受侵權(quán)法保護的利益的‘所有者’的角度看，能夠追究他人侵權(quán)責(zé)任本身就是一項有價值的資源，而從以某種方式侵犯了他人利益的人的角度看，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任則是一項有價值的資源。通過侵權(quán)責(zé)任發(fā)生器的創(chuàng)設(shè)，法院和國會實現(xiàn)了對有價值的資源的分配”[21]。由于侵權(quán)法對分配正義的實現(xiàn)須依賴矯正正義的結(jié)構(gòu)和功能，就必然受到后者局限的限制。在矯正正義的兩極關(guān)系當中，侵權(quán)賠償?shù)膶嵸|(zhì)是將受害人的損失轉(zhuǎn)移給責(zé)任人。侵權(quán)法對分配正義的實現(xiàn)就會受到該損失轉(zhuǎn)移過程的種種條件的限制。其一，通過侵權(quán)賠償實現(xiàn)分配正義要受到責(zé)任人的經(jīng)濟能力的限制。風(fēng)險(不利益)分配與利益分配的顯著不同在于：前者的最終實現(xiàn)取決于承擔(dān)者的負擔(dān)能力，而后者不存在此問題。如果責(zé)任人的經(jīng)濟能力有限，侵權(quán)法無法實現(xiàn)其矯正正義，也就無法最終實現(xiàn)分配正義。在產(chǎn)品責(zé)任、工傷事故等案件中，侵權(quán)法趨向于將風(fēng)險分配給實力相對雄厚的企業(yè)主體，但是，單個企業(yè)的實力也十分有限，不足以抵御整個社會的系統(tǒng)性風(fēng)險。加之社會政策也必須顧及人的行動自由，將風(fēng)險向部分主體集中的合理性就會減弱。各國侵權(quán)法在采納危險責(zé)任的同時又嚴格限制其適用范圍，就是很好的例證。其二，侵權(quán)責(zé)任的認定通常采取的是客觀標準，將損害風(fēng)險分配給誰有時候純屬“道德運氣”[22]。在結(jié)果責(zé)任和危險責(zé)任場合，無論行為人如何努力以避免損害的發(fā)生，甚至該行為本身是對社會有益的，都要由其承擔(dān)行為風(fēng)險。這就很難說這類侵權(quán)賠償真正符合正義的精神。即使在過錯責(zé)任場合，通常采用的也是所謂“理性人”的客觀標準，承擔(dān)風(fēng)險后果的并不一定是真正有過錯之人，而不過是一些“壞運氣”的人。其三，由于因果聯(lián)系的普遍性和復(fù)雜性，因果關(guān)系問題是侵權(quán)法上的一個永久難題[23]。受因果關(guān)系條件的影響，侵權(quán)法很難準確地將損害風(fēng)險分配給應(yīng)得之人。總體上，侵權(quán)賠償中的事實發(fā)現(xiàn)是一個“可能性”而非“確定性”問題[24]，這種不確定性對侵權(quán)法落實矯正正義并最終實現(xiàn)風(fēng)險分配正義構(gòu)成嚴重障礙。歸根結(jié)底，造成侵權(quán)法不能充分實現(xiàn)風(fēng)險分配正義的根本原因在于：侵權(quán)法所依賴的矯正正義的兩極結(jié)構(gòu)決定了損害只能在特定的受害人和行為人之間進行分配，難以適應(yīng)現(xiàn)代社會條件下的系統(tǒng)性風(fēng)險特征。

(三)責(zé)任保險對風(fēng)險分配正義的促進

在現(xiàn)代侵權(quán)法制度和理念調(diào)整的基礎(chǔ)上——從過錯責(zé)任到無過錯責(zé)任是最關(guān)鍵的一環(huán)，責(zé)任保險在實現(xiàn)現(xiàn)代風(fēng)險分配正義的道路上又邁出了一步。一方面，責(zé)任保險在損害賠償方面更有利于“最少受惠者原則”的實現(xiàn)——當然在減少風(fēng)險方面，責(zé)任保險又可能違背了這一原則。責(zé)任保險機制為受害人的賠償提供了一個“深口袋”，令受害人的賠償更有保障。同時，由于責(zé)任人能夠方便地轉(zhuǎn)移風(fēng)險，責(zé)任保險也減輕了將更多風(fēng)險集中于企業(yè)、機動車主等的阻力，強化了向受害人提供更充分賠償?shù)内厔荨Ａ硪环矫?，?zé)任保險也兼顧了“最廣泛的自由平等原則”，克服了侵權(quán)賠償顧此失彼的缺陷。在受害人與加害人的兩極關(guān)系內(nèi)，通過侵權(quán)賠償制度的調(diào)整將社會風(fēng)險集中于企業(yè)、機動車主等“風(fēng)險制造者”具有一定的合理性。但是，如果跳出這一狹窄的兩極關(guān)系，從更廣寬的社會背景來看待問題，這些“風(fēng)險制造者”本身也是現(xiàn)代系統(tǒng)化風(fēng)險的“受害者”。尤其對于那些從事具有高度危險的但又是現(xiàn)代社會所必須的活動的主體，將全部風(fēng)險行為的不利后果分配給他們并不全然公正，也不利于社會本身的發(fā)展。因此，允許這些責(zé)任主體通過責(zé)任保險將這些分配給他們的風(fēng)險進一步分散，能夠在保障“最少受惠者”利益的基礎(chǔ)上保證他們的最大自由——而這正是“最廣泛的自由平等原則”的要求。當然，對責(zé)任保險的前述作用的評價不可與侵權(quán)法的風(fēng)險分配機制割裂開來。侵權(quán)責(zé)任是責(zé)任保險的邏輯起點。只有侵權(quán)法事先合理地將損失或責(zé)任分配給某一方，責(zé)任保險才能進一步發(fā)揮其作用。責(zé)任保險能夠取得成功的前提在于現(xiàn)代侵權(quán)法預(yù)先采取了無過錯責(zé)任原則并放松了因果關(guān)系條件，將損害風(fēng)險事先集中于適合投保責(zé)任保險的行為主體(企業(yè)、醫(yī)師、機動車主等)。假如侵權(quán)法的風(fēng)險分配政策剛好與之相反——將損害風(fēng)險更多地集中于受害人，那么，現(xiàn)代社會的保險賠償機制就會朝著阿蒂亞教授所堅持的第一方保險方向發(fā)展[25]。

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責(zé)任編輯：李富民

The Influence of Liability Insurance on the Justice Basis of Tort Law

YeYanxi

(DonfangCollege,ZhejiangUniversityofFinance&Economics,HainingZhejiang314408)

Corrective justice is the theoretical basis of tort law,while distributive justice is the basis of corrective justice.The rising up No-fault liability of since modern times has not destabilized the corrective justice basis of tort law,but only the conception of distributive justice behind the tort law has changed.In fact,what has real influence on the justice basis of tort law is liability insurance.Liability insurance has not only surpassed the bipolar relationship of tort compensation,but also changed an “abnormal incident” which needs to be “corrected” into a “normal thing” which bad results have to be “distributed”.This made a real destabilization of the corrective justice basis of tort law.However,liability insurance repaired the corrective justice basis to some extent through intensifying the “compensatory justice” and imitating the “retributive justice”.Otherwise,liability insurance has promoted the distributive justice of risks in the modern society.

liability insurance;tort law;no-fault liability;corrective justice;distributive justice

2016-11-06 基金項目：本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目(項目編號：15YJC820070)和杭州市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題的階段性研究成果(項目編號：M15JC076)。

葉延璽，男，浙江財經(jīng)大學(xué)東方學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：民商法學(xué)。

D923.7

A

2095-3275(2017)03-0092-08