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在校生參加實(shí)習(xí)之勞動關(guān)系分析

2017-02-23 19:36張子介
關(guān)鍵詞:主體資格在校生勞動法

張子介

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,上海 200042)

在校生參加實(shí)習(xí)之勞動關(guān)系分析

張子介

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,上海 200042)

在校大學(xué)生利用課余時間到企業(yè)單位參加實(shí)習(xí)逐漸成為一種普遍現(xiàn)象,但是關(guān)于實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)單位參加實(shí)習(xí)勞動時,對實(shí)習(xí)生的勞動保護(hù)卻是缺失的。當(dāng)實(shí)習(xí)生在勞動過程中遭遇因工作而受到的健康傷害,卻無法得到正式職工同等的工傷認(rèn)定和保護(hù)。司法實(shí)踐中對于此類問題認(rèn)定為實(shí)習(xí)生缺乏勞動主體資格,因此不屬于勞動者,處理時傾向于依據(jù)民事侵權(quán)處理而非工傷。事實(shí)上否定實(shí)習(xí)生的勞動主體資格既不合法理也不符合社會整體效益。

在校實(shí)習(xí)生;勞動關(guān)系;勞動主體

一、實(shí)務(wù)判例現(xiàn)狀

近年來,新聞媒體不斷曝光一些企業(yè)單位,雇用實(shí)習(xí)生作為廉價的勞動力而不提供充分的培訓(xùn)和安全保障措施,使得實(shí)習(xí)大學(xué)生的權(quán)益受到侵犯。通過在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索統(tǒng)計,發(fā)現(xiàn)了諸多此類案例,其中河北省2例、遼寧省1例、江蘇省4例、廣東省1例、湖北省1例、山東省1例、安徽省1例、河南省1例、浙江省1例、內(nèi)蒙古1例、湖南省1例,共計15個案件。在此檢索結(jié)果的15個案件中,僅有江蘇省的兩個案例認(rèn)為先行法律并未限制在校生的勞動主體資格,即原勞動部1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第12條,“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同”中的“勤工助學(xué)”并非等同于實(shí)習(xí),因此在校生并沒有被剝奪勞動者主體資格。除了這兩個案例外,其余的13個案例中法院都傾向于認(rèn)為在校大學(xué)生與實(shí)習(xí)單位不存在勞動關(guān)系,認(rèn)為在校大學(xué)生的實(shí)習(xí)屬于校內(nèi)學(xué)習(xí)知識的實(shí)踐,其本質(zhì)屬于教育的延伸,而在校的學(xué)生不具備勞動者主體資格,因此在校生與實(shí)習(xí)單位不存在勞動關(guān)系,而是民事合同關(guān)系,甚至是勞務(wù)關(guān)系。由此我們可以得出結(jié)論,在我國目前的司法實(shí)踐中,主流的觀點(diǎn)依然認(rèn)為在校大學(xué)生不具備法律上的勞動者主體資格,在校生與實(shí)習(xí)單位不存在直接勞動關(guān)系,在調(diào)整實(shí)習(xí)生與單位之間的法律關(guān)系時,不適用勞動法的相關(guān)法律條文。

二、學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)存在分歧

目前學(xué)術(shù)界對此類問題有著兩種截然相反的態(tài)度,即“身份不兼容說”與“身份兼容說”兩種觀點(diǎn)?!吧矸莶患嫒菡f”觀點(diǎn)認(rèn)為在校大學(xué)生實(shí)習(xí)中,其身份應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為學(xué)生而非真正的勞動者。該觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)習(xí)的學(xué)生如果認(rèn)定為勞動者主體,會使得“勞動者”的概念過于寬泛,造成勞動法的調(diào)整對象過廣[1];與勞動保護(hù)相關(guān),法律法規(guī)對勞動者的最低工資、社會保險等制度如果擴(kuò)大適用到實(shí)習(xí)學(xué)生身上,將會給企業(yè)帶來過高的負(fù)擔(dān);并且原勞動部1995年頒布的 《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第12條“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同”中的“勤工助學(xué)”的定義,應(yīng)當(dāng)包括尚未畢業(yè)的在校大學(xué)生實(shí)習(xí)生,因此在校生實(shí)習(xí)不視為就業(yè)。[2]

而持有“身份兼容說”學(xué)者的觀點(diǎn)恰恰相反,該觀點(diǎn)認(rèn)為在校大學(xué)生參加實(shí)習(xí),其身份應(yīng)當(dāng)屬于“勞動者”的身份,大學(xué)生作為憲法保護(hù)的公民范疇,其勞動權(quán)受憲法保護(hù),因此其在實(shí)習(xí)期間作為憲法意義上的勞動者身份與其他勞動者身份不應(yīng)產(chǎn)生區(qū)別或差別對待[3];從我國勞動法相關(guān)法律法規(guī)來看,我國勞動法律體系中認(rèn)定勞動者主體資格的條件是年齡滿16周歲且具備勞動能力,而滿足這兩個條件的大學(xué)生應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有勞動者的資格。[4]

三、實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間可以認(rèn)定存在勞動關(guān)系

(一)在校實(shí)習(xí)生可以成為勞動者

實(shí)習(xí)生的工作與一般勞動者沒有本質(zhì)區(qū)別,而我國現(xiàn)行法律中并未明文規(guī)定排除或限制在校實(shí)習(xí)生的勞動主體資格,依據(jù)法無禁止即自由的原則,在校生參加實(shí)習(xí)可以成為勞動者而與實(shí)習(xí)單位存在勞動關(guān)系。

在前述司法判例中,法院排除在校大學(xué)生的勞動者主體資格的依據(jù)性法律和規(guī)范性文件為《勞動法》第16條:“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?!睂?shí)習(xí)生參加實(shí)習(xí),企業(yè)往往不會與之簽訂勞動合同,依據(jù)此法認(rèn)為沒有簽訂勞動合同就不存在勞動關(guān)系是錯誤的?!秳趧臃ā返?6條是要求存在勞動關(guān)系的勞動者和雇用單位應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同,而不是依據(jù)勞動合同的存在去確定勞動關(guān)系的存在。勞動合同并非勞動關(guān)系成立的前提條件,而是存在勞動關(guān)系的雙方應(yīng)當(dāng)履行的法定程序和義務(wù)。勞動合同的缺失不能成為否定勞動關(guān)系存在的理由。

而部分法院依據(jù)原勞動部1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》中第12條:“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同。”認(rèn)定在校大學(xué)生外出實(shí)習(xí)屬于勤工助學(xué),從而不視為就業(yè),進(jìn)而否認(rèn)勞動關(guān)系的存在是不合適的。如今大學(xué)生參加實(shí)習(xí),往往不全是為了物質(zhì)利益,更主要是為了在實(shí)習(xí)中獲得實(shí)踐經(jīng)驗和技能。不僅如此,此《意見》頒布于1995年,距今已經(jīng)21年了,就業(yè)市場與當(dāng)時早已不可同日而語,如果仍舊堅持用早已落后于時代的規(guī)章來調(diào)整如今高度發(fā)達(dá)的就業(yè)市場,無疑是不合適的。因此,在校實(shí)習(xí)生在我國現(xiàn)行法律體系中,尚未有明確的法律法規(guī)排除其勞動者主體資格的地位,而原勞動和社會保障部2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中的第一條提出:“同時具備下列情形的,勞動關(guān)系成立:用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?!边@一規(guī)定,可以得出參加實(shí)習(xí)的在校大學(xué)生的各項特征也符合以上規(guī)定,那么否定實(shí)習(xí)生與用人單位的勞動關(guān)系也就違背了此規(guī)定的精神。因此,在校大學(xué)生參加實(shí)習(xí)可以認(rèn)定為存在勞動關(guān)系并不違反我國現(xiàn)行法律規(guī)范。

(二)發(fā)達(dá)國家法律將在校實(shí)習(xí)生視為勞動者

英國、美國、德國等國家或地區(qū)的法律均可以演繹出在校生實(shí)習(xí)應(yīng)當(dāng)被視為勞動者的結(jié)論,應(yīng)當(dāng)借鑒和吸收其經(jīng)驗,并在促進(jìn)學(xué)生實(shí)習(xí)以適應(yīng)就業(yè)市場的同時給予實(shí)習(xí)學(xué)生必要的保護(hù)。

1.英國和美國這兩個就業(yè)市場發(fā)達(dá)的國家在界定勞動者身份時,兩國基于判例形成的原則非常相近,兩國均認(rèn)為在勞動者身份的界定時其需要滿足4個特征。第一為控制性,即勞動者在其雇主的指導(dǎo)和控制下進(jìn)行工作;第二為整體性,即勞動者的工作應(yīng)當(dāng)為企業(yè)日常經(jīng)營的組成部分;第三是勞動者工作的工具、材料等由雇主提供;第四是企業(yè)的損失或收益歸于雇主而非勞動者。[5]在校實(shí)習(xí)生在企業(yè)或單位參加實(shí)習(xí)工作,是其在企業(yè)的指導(dǎo)或控制下,運(yùn)用實(shí)習(xí)單位的工具和材料進(jìn)行實(shí)習(xí)工作,實(shí)習(xí)生的工作也是實(shí)習(xí)單位日常經(jīng)營的一部分,且由此產(chǎn)生的損失或收益也屬于實(shí)習(xí)單位而不直接歸于在校實(shí)習(xí)生,中國的在校實(shí)習(xí)生這一特殊概念在英美國家的司法語境下符合英美國家對于勞動者的定位,理應(yīng)受到勞動法的保護(hù)。

2.在職業(yè)學(xué)校實(shí)踐教育發(fā)達(dá)的德國,其關(guān)于勞動者身份的界定采取消極主義立法,德國通說認(rèn)為“勞動者”這一概念難以進(jìn)行直接的抽象的界定,因此只要立法確定哪些人不屬于勞動者,在具體的案件中逐一判斷需要界定的對象是否屬于法律排除的勞動者范圍之外的人,即可判斷其屬于勞動者。[6]而在德國法律中,排除一個人勞動者身份是依據(jù)特別法,如依據(jù)德國公務(wù)員法排除了公務(wù)員的勞動者身份,因為公務(wù)員是為公共目的存在而非經(jīng)濟(jì)目的。具體而言,德國法律排除了公務(wù)員、法官、士兵(為公共目的存在);夫妻和孩子(依據(jù)法定義務(wù));合伙人(為合伙企業(yè)的運(yùn)營);修會僧侶、女護(hù)士;刑事罪犯、受安保處分者以及被安置在封閉式精神病院的人;社團(tuán)成員以及《社會法典》第2卷第16條規(guī)定的“一歐元就職者”等主體的勞動者身份。排除了這些身份的不獨(dú)立的由他人決定而給付勞動的人就是勞動者。在校學(xué)生實(shí)習(xí)并不屬于上述排除范圍內(nèi),因而在校生可以成為“勞動者”,具備勞動者主體資格。

德國的職業(yè)教育采用極具特色的“雙軌制”職業(yè)教育體系,即職業(yè)教育分為工廠實(shí)踐學(xué)習(xí)和職業(yè)學(xué)校內(nèi)的理論學(xué)習(xí)。因此,德國職業(yè)學(xué)校的學(xué)生去企業(yè)實(shí)習(xí)是其職業(yè)教育中的重要組成部分,并且學(xué)生、職業(yè)學(xué)校和實(shí)習(xí)企業(yè)要簽訂“職業(yè)教育合同”。根據(jù)德國《聯(lián)邦職業(yè)教育法》第10條第2款規(guī)定,只要從該職業(yè)教育合同的本質(zhì)和目的,以及從《聯(lián)邦職業(yè)教育法》的規(guī)定來看無法得出其他結(jié)論的,則對職業(yè)教育合同適用于勞動合同的法律規(guī)范和法律原則,即此種職業(yè)學(xué)校的學(xué)生在實(shí)習(xí)時屬于勞動者,其在企業(yè)實(shí)習(xí)中與企業(yè)的關(guān)系也屬于勞動關(guān)系。

不僅如此,德國還專門針對了非職業(yè)教育而自愿參加實(shí)習(xí)的在校生作出規(guī)定,即一個人如果暫時在一個工廠參加實(shí)踐工作,為的是獲得即將開始的職業(yè)所必需的實(shí)踐知識和經(jīng)驗,此種情況就產(chǎn)生了所謂“實(shí)習(xí)”(Praktikum),這與我國絕大多數(shù)在校大學(xué)生參加實(shí)習(xí)的目的和情況相同。此種情況下可以根據(jù)《聯(lián)邦職業(yè)教育法》有限適用。與此同時在校生基于實(shí)習(xí)而工作的人原則上還是《最低工資法》意義上的勞動者,其實(shí)習(xí)工資受《最低工資法》保護(hù)。因此,在校大學(xué)生實(shí)習(xí)在德國是存在勞動關(guān)系且受勞動法律法規(guī)的保護(hù)。[7]

綜上所述,在發(fā)達(dá)國家和地區(qū),其法律上也支持在校生在實(shí)習(xí)過程中與實(shí)習(xí)單位存在勞動關(guān)系。對外出實(shí)習(xí)的在校生給予相應(yīng)的保護(hù),不僅是完善就業(yè)市場,促進(jìn)就業(yè)的要求,也是完善法治的應(yīng)有之義,我國司法實(shí)踐中限制在校生的勞動主體資格,拒絕承認(rèn)在校生實(shí)習(xí)存在勞動關(guān)系不僅是不合邏輯的,也不利于就業(yè)市場的發(fā)展。

(三)對在校實(shí)習(xí)生的勞動關(guān)系的全盤否定是不經(jīng)濟(jì)的,有悖于社會發(fā)展的長遠(yuǎn)利益

之所以社會中存在反對給予在校生實(shí)習(xí)勞動者主體資格的聲音,是因為反對者認(rèn)為如果實(shí)習(xí)生與單位之間的關(guān)系全盤按照現(xiàn)有的勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,無疑會在社保繳納、最低工資等方面給企業(yè)帶來沉重的負(fù)擔(dān)。當(dāng)實(shí)習(xí)生創(chuàng)造的價值不及于實(shí)習(xí)單位因此而承擔(dān)的成本,如工資成本、社保成本、時間成本等,那么企業(yè)則傾向于不再招收實(shí)習(xí)生。這不僅沒能實(shí)現(xiàn)保護(hù)實(shí)習(xí)生的目標(biāo),反而使得實(shí)習(xí)生失去了實(shí)習(xí)機(jī)會。此種擔(dān)心有一定道理,但是因此而否認(rèn)在校實(shí)習(xí)生的勞動者主體資格,否認(rèn)勞動關(guān)系的存在,無疑是因噎廢食。我國目前高校的教育體系存在著知識體系陳舊、教育方法刻板等問題,大學(xué)生在高校完成了高等教育后卻不能很好地適應(yīng)就業(yè)市場,難以順利找到工作適應(yīng)工作,已經(jīng)讓企業(yè)頭疼不已。將高等教育與市場相結(jié)合也是我國目前教育改革的目標(biāo),由此看來鼓勵在校生在課余時間參加實(shí)習(xí)不僅有利于學(xué)生學(xué)到更有利于實(shí)踐的知識,更快地適應(yīng)就業(yè)市場的需求,從而獲得競爭力,也有利于減少企業(yè)乃至社會對畢業(yè)生因為需要適應(yīng)工作而花費(fèi)的時間成本和培養(yǎng)成本。這無疑將極大地促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)效益和效率的提高。

社保負(fù)擔(dān)過重,經(jīng)濟(jì)不景氣,企業(yè)負(fù)擔(dān)大,如此種種,并不是在校實(shí)習(xí)生所造成的,也不應(yīng)當(dāng)將由此引起的各種不利后果讓高校實(shí)習(xí)生來承擔(dān)。遇到問題和困難不去解決而是將其轉(zhuǎn)嫁給弱者,這是不道德且不合乎法理的。因此,應(yīng)當(dāng)在保護(hù)實(shí)習(xí)生與降低企業(yè)負(fù)擔(dān)之間尋求最佳黃金比例,既不應(yīng)將在校實(shí)習(xí)生完全等同于勞動者的地位給予全方位的保護(hù),也不能完全放棄對在校實(shí)習(xí)生的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)將在校實(shí)習(xí)生視為“準(zhǔn)勞動者”的地位,可以不給予繳納社會保險,基于市場而設(shè)置更低的最低工資標(biāo)準(zhǔn),但也應(yīng)當(dāng)給予在校實(shí)習(xí)生相當(dāng)程度的保護(hù),如勞動安全的保護(hù)以及實(shí)習(xí)生因工作而受傷時依法認(rèn)定為工傷且能依法獲得救濟(jì)。

(四)參加實(shí)習(xí)的大學(xué)生本質(zhì)上依然是弱勢群體,對于弱勢群體依然應(yīng)當(dāng)秉持著保護(hù)的態(tài)度

目前,高校畢業(yè)生的就業(yè)壓力越來越大。大學(xué)生高校教育與市場和實(shí)踐脫節(jié)也使得企業(yè)對于沒有經(jīng)驗的畢業(yè)生傾向于不信任。此時有豐富實(shí)習(xí)經(jīng)驗的畢業(yè)生可以說在就業(yè)市場更有競爭力??梢哉f高校大學(xué)生增加自己實(shí)踐經(jīng)驗而去參加實(shí)習(xí)屬于“剛性需求”。此時由于缺乏專業(yè)的 “實(shí)習(xí)求職市場”,市場信息不透明,導(dǎo)致高校大學(xué)生與企業(yè)存在信息不對稱,實(shí)習(xí)生的報酬往往被壓低,工作時間被延長。實(shí)習(xí)生在工作期間發(fā)生的工傷,難以被認(rèn)定為工傷而得不到勞動法的保護(hù),只能通過主張民事賠償?shù)脑V訟來維護(hù)自己的權(quán)益,維權(quán)成本高而獲得的救濟(jì)更少。加之如前文所述,我國司法實(shí)踐中的判例都使得實(shí)習(xí)生的勞動權(quán)益保護(hù)、權(quán)利的救濟(jì)等方面面臨著諸多困境??梢哉f,在校大學(xué)生實(shí)習(xí)時甚至處于比正常意義上的勞動者更加弱勢的地位,即在校實(shí)習(xí)大學(xué)生可謂處于整體“制度性壓迫”下“食物鏈的最底層”,屬于徹底的弱勢群體。

參加實(shí)習(xí)的大學(xué)生其在實(shí)習(xí)工作過程中的勞動與一般勞動者的勞動都是創(chuàng)造價值的無差別人類勞動,區(qū)別僅僅是效率上的而非本質(zhì)上的。因此,應(yīng)當(dāng)將實(shí)習(xí)生認(rèn)定為準(zhǔn)勞動者,對于其勞動權(quán)益、獲取報酬的權(quán)利、勞動保護(hù)的權(quán)益以及休息權(quán)等應(yīng)當(dāng)與一般勞動者同等對待,當(dāng)實(shí)習(xí)生的這些基本權(quán)益受到侵犯時,可以參照勞動糾紛的程序?qū)?shí)習(xí)生進(jìn)行救濟(jì);而有關(guān)的工資制度和社保制度等則應(yīng)當(dāng)視具體情況進(jìn)行分析,可以將實(shí)習(xí)生與一般勞動者有一定的區(qū)別。[1]

四、結(jié)語

鼓勵支持和引導(dǎo)大學(xué)生參加課外實(shí)習(xí),有助于增強(qiáng)大學(xué)生就業(yè)的競爭力,使得大學(xué)生可以盡快適應(yīng)就業(yè)市場的需求,實(shí)現(xiàn)學(xué)生角色與勞動者角色的及時轉(zhuǎn)換。面對實(shí)踐中出現(xiàn)的大學(xué)生實(shí)習(xí)時合法權(quán)益被侵害的情況,應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)行的勞動法律法規(guī),使得實(shí)習(xí)生的權(quán)益可以通過法律途徑得到充足的保護(hù)。只有這樣才能促使大學(xué)生更加安全而高效地走出課堂,走向社會,更加快速地適應(yīng)社會與工作,實(shí)現(xiàn)學(xué)生與就業(yè)者角色的順利轉(zhuǎn)變。

[1]陳紅梅.對高校實(shí)習(xí)生法律身份的新認(rèn)識——兼談實(shí)習(xí)生勞動權(quán)益的保護(hù)[J].江淮論壇,2010,(2):111-116.

[2]董保華,陸胤.企業(yè)雇用在校大學(xué)生相關(guān)法律問題探討[J].中國勞動,2007,(6):24-26.

[3]黃璜.應(yīng)當(dāng)建立實(shí)習(xí)勞動關(guān)系制度——憲法視野下的高校實(shí)習(xí)生權(quán)益保護(hù)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2009,24(1):115-118.

[4]劉會青.大學(xué)生勞動權(quán)益法律保障問題的探究[D].北京:中國政法大學(xué),2010.

[5]侯玲玲,王全興.勞動法上勞動者概念之研究[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2006,19(1):67-74.

[6]覃柳枝.論勞動法上的勞動者[D].重慶:西南政法大學(xué),2013.

[7][德]雷蒙德·瓦爾特曼.德國勞動法[M].北京:法律出版社,2014.

D922.5

A

1671-2862(2017)01-0037-04

2016-11-12

張子介,男,安徽滁州人,華東政法大學(xué)在讀碩士研究生,研究方向:經(jīng)濟(jì)法。

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