齊 盛

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

【法壇論衡】

中國(guó)刑罰制度發(fā)展演變探析

齊 盛

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

刑罰作為國(guó)家政治統(tǒng)治的重要手段有久遠(yuǎn)的歷史。中國(guó)的刑罰制度自原始社會(huì)末期產(chǎn)生至今，歷經(jīng)4 000余年發(fā)展，擁有完整的發(fā)展軌跡和獨(dú)特的發(fā)展道路。由中國(guó)刑罰制度的發(fā)展歷程可見(jiàn),刑罰的發(fā)展變化與特定社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r密切相關(guān)，中國(guó)刑罰的發(fā)展具有自身的獨(dú)特性和鮮明特色，這種獨(dú)特性和特色體現(xiàn)了東方文化的深刻烙印。

中國(guó)法律；古代刑罰；封建刑罰

在人類(lèi)社會(huì)，刑罰制度有久遠(yuǎn)的歷史。刑罰是國(guó)家強(qiáng)制力的突出體現(xiàn)，為統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)政治統(tǒng)治發(fā)揮了不可替代的作用。中國(guó)是有著悠久歷史的文明古國(guó)，法律制度是中國(guó)悠久歷史的組成部分。中國(guó)刑事法律制度歷來(lái)較為發(fā)達(dá)。刑事法律是關(guān)于犯罪與刑罰的法律，因此中國(guó)的刑罰制度也是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的。

一、中國(guó)刑罰的發(fā)展歷程

(一)中國(guó)奴隸制刑罰的發(fā)展

早在原始社會(huì)末期的舜禹時(shí)代，我國(guó)已經(jīng)有不少有關(guān)處罰的習(xí)慣?！渡袝?shū)·舜典》記載：“象以典刑，流宥五刑。鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑。欽哉！ 欽哉！惟刑之恤哉。”當(dāng)時(shí)的處罰習(xí)慣，將貪贓(墨)行為與劫掠(昏)殺人行為并列，一并處罰，體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的社會(huì)已經(jīng)注重對(duì)行政人員的整治和管理，嚴(yán)厲制裁瀆職、貪污行為[1]5?！渡袝?shū)·呂刑》中對(duì)原始社會(huì)末期的處罰方式作了這樣的說(shuō)明：“苗民弗用靈，制以刑，淮作王虐之刑曰法”，“爰始淫為劓、刵、諑、黥?！盵1]19《后漢書(shū)》中說(shuō)：“(禹)自以德衰而制肉刑?！盵2]

尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，在舜帝時(shí)，中國(guó)的法官之祖——皋陶制定過(guò)“昏、墨、賊、殺”的法律。在四者之中，“昏、墨、賊”是三種罪名，而“殺”則是死刑。由《尚書(shū)》等典籍的明確記載我們可以肯定，在進(jìn)入階級(jí)社會(huì)之前，中國(guó)已經(jīng)有了刑罰制度。

因治理水患之功而成為部落聯(lián)盟首領(lǐng)的大禹是最后一位原始民主禪讓制的領(lǐng)袖,他故后，新的領(lǐng)袖沒(méi)有通過(guò)禪讓制產(chǎn)生，其子啟以父死子繼的方式成為中國(guó)世襲制的開(kāi)創(chuàng)者。啟是夏代的建立者，自此中國(guó)逐步進(jìn)入階級(jí)社會(huì)，作為鎮(zhèn)壓異己力量、維護(hù)社會(huì)秩序的刑罰,其重要性更加凸顯。

我們已經(jīng)可以明確的一點(diǎn)是，夏朝已經(jīng)制定有刑罰。《左傳·昭公六年》云：“夏有亂政，而作禹刑?！毕某瘯r(shí)，以“墨、劓、剕、宮、大辟”為核心的所謂奴隸制五刑制度逐步得到確立。在五刑當(dāng)中，“墨”是在犯人臉上刺字并涂墨的刑罰，“劓”是割去犯人鼻子的刑罰，“剕”是鑿去犯人膝蓋骨的刑罰，“宮”是毀壞犯人生殖器官的刑罰?？梢?jiàn)在當(dāng)時(shí)，一套以肉刑、死刑為中心的刑罰體系已經(jīng)形成。

夏代之后的殷商時(shí)代也有嚴(yán)酷的刑罰。商代的刑罰以湯刑為代表?！蹲髠鳌ふ压辍吩疲骸吧逃衼y政，而作湯刑?！睖毯陀硇桃粯?，其形式主要表現(xiàn)為湯王和權(quán)臣的命令，如誥、訓(xùn)、誓、征等。夏朝時(shí)的肉刑，到商湯時(shí)經(jīng)過(guò)加工，已演變成完整的奴隸制五刑，即墨、劓、剕、宮、大辟[3]。

殷商滅亡后，西周王朝建立?！蹲髠鳌ふ压辍酚涊d：“周有亂政，而作九刑。”西周的基本刑罰制度繼承自商，即墨、劓、剕、宮、大辟的五刑體系。此外，西周還形成了以圜土之制、嘉石之制為名的徒刑、拘役等刑罰。由此可以明確，比較規(guī)范的自由刑已經(jīng)成為刑罰體系的組成部分。另外，以贖刑、流刑等作為五刑補(bǔ)充的刑罰也已產(chǎn)生。與社會(huì)發(fā)展的整體水平相適應(yīng)，西周時(shí)期的刑罰達(dá)到中國(guó)奴隸制刑罰的成熟階段。

(二)中國(guó)封建制刑罰的發(fā)展

1．春秋戰(zhàn)國(guó)。春秋時(shí)期在法律方面的最突出變化就是成文法的公布。春秋后期，鄭國(guó)和晉國(guó)先后將法律條文鑄在鼎上向社會(huì)公布。雖然這一時(shí)期刑罰的殘酷性并不亞于西周，但成文法向社會(huì)公布卻打破了長(zhǎng)期以來(lái)的法律神秘主義。春秋之后的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代奴隸制度徹底解體，面對(duì)著大國(guó)要爭(zhēng)霸、小國(guó)要圖存的現(xiàn)實(shí)，各國(guó)紛紛展開(kāi)變法改革活動(dòng)。春秋時(shí)期產(chǎn)生的諸子百家學(xué)說(shuō)中的法家順應(yīng)了這一時(shí)期的歷史潮流，成為各國(guó)增強(qiáng)國(guó)力最有力的工具。

在諸侯國(guó)的變法中，秦國(guó)的商鞅變法無(wú)疑是最成功的。在法制方面，商鞅以極其嚴(yán)酷的手段構(gòu)筑了秦國(guó)的刑罰體系。他參照魏國(guó)李悝的《法經(jīng)》，增加連坐法，一人犯罪，株連親族；推行重刑主義原則，輕罪適用重刑；他還繼承并發(fā)展了自西周以來(lái)的刑罰體系，不但增加了肉刑的種類(lèi)，還擴(kuò)充了死刑的執(zhí)行方法。嚴(yán)密的法網(wǎng)在當(dāng)時(shí)特定的條件下不但沒(méi)有束縛秦國(guó)的發(fā)展，反而成為促使秦國(guó)迅速走向強(qiáng)大的重要催化劑。商鞅變法奠定了秦國(guó)后來(lái)統(tǒng)一全國(guó)的基礎(chǔ)，嚴(yán)苛的刑罰體系也成為秦朝的刑罰制度的基礎(chǔ)。

2．秦朝。秦朝刑罰是在原秦國(guó)刑罰基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一整套刑罰體系。這個(gè)體系是相當(dāng)完備的，它由死刑、肉刑、徒刑、遷刑、財(cái)產(chǎn)刑、羞辱刑組成。其中，死刑的執(zhí)行方法多達(dá)十幾種，肉刑繼承了奴隸制五刑中的墨、劓、剕、宮幾種刑罰，徒刑有不同刑期并區(qū)分男女施以不同的勞役，財(cái)產(chǎn)刑已有不同種類(lèi)，羞辱刑分別是剃去犯人的胡須和頭發(fā)。

在這里要特別提及秦時(shí)的具五刑。所謂具五刑，指的是“具備五種刑罰”，它其實(shí)是一種組合刑。這是一套極其殘酷的刑罰執(zhí)行方法，即對(duì)同一個(gè)囚犯先后施用五種刑罰，是一種極端殘忍的肉刑與死刑并用的刑罰。具五刑的具體執(zhí)行程序是：先黥(在人臉上刺字)、劓(用刀割掉鼻子)、斬左右趾(砍掉左右腳)，笞殺之(用藤條或荊條將人活活打死)，梟其首(斬首并將首級(jí)示眾)，菹其骨肉于市(在人群聚集的鬧市將尸骨剁成肉醬)，其誹謗詈詛者又先斷其舌(有誹謗謾罵行為者，先割斷其舌)。具五刑的存在足見(jiàn)秦朝刑罰的殘酷。同時(shí)，秦朝的刑罰體系與先秦時(shí)期相比完整充實(shí)了很多，伴隨著秦的武力征服，在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)政治大一統(tǒng)的同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了法制和刑罰體系的大一統(tǒng)。

3．漢朝。正如它的快速建立一樣，秦朝的倒塌同樣令人驚愕。前后只存續(xù)了15年時(shí)間的秦王朝被造反的浪潮所推翻，繼之而起的是劉邦建立的西漢王朝。劉邦建立西漢，面臨的正是秦朝所留下的嚴(yán)苛法網(wǎng)。面對(duì)應(yīng)當(dāng)如何選擇的嚴(yán)峻問(wèn)題，漢統(tǒng)治者首先拋棄了法家思想，在老百姓迫切需要休養(yǎng)生息之際，劉邦及其繼承者們把歸屬道家范疇的“黃老思想”作為治國(guó)的指導(dǎo)思想加以運(yùn)用。

“黃老思想”在漢初六七十年間的實(shí)踐效果總體上是相當(dāng)不錯(cuò)的。西漢王朝一改建立之初凋敝、殘破的景象，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)得到了良好的恢復(fù)和發(fā)展。法制方面的主要成果是丞相蕭何在《法經(jīng)》的基礎(chǔ)上制定了“九章律”，漢朝法律體系的框架被奠定。

然而，西漢是繼承了秦朝殘酷的刑罰制度的。社會(huì)的發(fā)展孕育著刑罰制度的變革，變革的導(dǎo)火索是漢文帝在位期間發(fā)生的“緹縈上書(shū)救父”事件。被緹縈為救父親免遭肉刑而愿將自己沒(méi)入官府為奴的精神深深感動(dòng)的漢文帝于公元前167年下詔進(jìn)行刑制改革，減少肉刑。以徒刑、笞刑、死刑分別取代墨刑、劓刑和剕刑。具體而言，將墨刑改為髡鉗城旦舂，劓刑改為笞三百，斬左趾改為笞五百，斬右趾改為棄市。

肉刑是大大減少了，但漢文帝刑制改革的不足顯而易見(jiàn)。因?yàn)閷赜抑焊臑闂壥忻黠@是由輕改重，而以笞三百取代原來(lái)的劓刑、笞五百取代原來(lái)的斬左趾往往是“笞未畢而人已死”。鑒于以上情況，漢文帝的繼任者漢景帝分別于公元前156年和公元前144年先后兩次下詔進(jìn)行刑制改革：第一，減少笞的數(shù)量，最終將劓刑改為笞一百，斬左趾改為笞二百； 第二,制定法令規(guī)范笞刑，規(guī)定刑具規(guī)格、受刑部位以及中途不準(zhǔn)更換行刑人。不過(guò)，漢景帝的改革也不徹底，對(duì)于斬右趾改為棄市這一把肉刑改為死刑的做法作為刑制改革的遺留問(wèn)題仍然沒(méi)有解決。但是，漢朝的刑罰制度由此發(fā)生了重大變化。

漢文帝和漢景帝所進(jìn)行的刑制改革具有里程碑式的意義，中國(guó)古代刑罰自此逐步從野蠻走向文明，盡管肉刑的存廢在后來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期存在爭(zhēng)論，并且時(shí)有反復(fù)，但中國(guó)封建制五刑的初步基礎(chǔ)已由此奠定。

4．三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期。三國(guó)雖然在政治上是一個(gè)分裂時(shí)期，但這一時(shí)期的法律發(fā)展取得了不小的進(jìn)步。它符合法律發(fā)展的潮流，使法條走向簡(jiǎn)約，刑罰走向?qū)捑彙７缮系倪@種進(jìn)步在曹魏體現(xiàn)最為明顯，其在漢律的基礎(chǔ)上制定了《新律》。《新律》的一個(gè)突出特點(diǎn)就是在立法層面上開(kāi)始“引禮入法”，如根據(jù)周禮而定的“八議”制度就是在《新律》中正式入律的。三國(guó)之后的西晉延續(xù)了曹魏的趨勢(shì)，在制定《泰始律》時(shí)將法律條文進(jìn)一步精簡(jiǎn)，立法質(zhì)量也有很大提高。

在刑罰方面，三國(guó)兩晉時(shí)曾圍繞著是否應(yīng)當(dāng)恢復(fù)肉刑產(chǎn)生過(guò)激烈的爭(zhēng)論。例如西晉的劉頌、東晉的桓玄都曾提出采用斬左右趾作為減少死刑的途徑。在這類(lèi)爭(zhēng)議的背后，其實(shí)反映的是廢除肉刑后，在死刑與其他生刑之間缺少相應(yīng)的替代刑。

南北朝時(shí)期，法律儒家化向前大大推進(jìn)了一步，存留養(yǎng)親、官當(dāng)制度入律，重罪十條被納入法典。刑罰體系較前朝也有了較大的變化，刑罰變化總的特點(diǎn)是逐漸寬緩。肉刑越來(lái)越少，刑罰制度向新的封建制五刑過(guò)渡的條件已經(jīng)成熟。南北朝時(shí)期刑罰的變化主要可概括為以下幾點(diǎn)：(1)宮刑被正式廢除；(2)規(guī)定了鞭刑與杖刑；(3)規(guī)定流刑為減死之刑；(4)緣坐范圍縮小，這種變化主要體現(xiàn)在對(duì)婦女的緣坐問(wèn)題上。

從總體上看，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期的刑罰制度取得了很大發(fā)展，相對(duì)于秦漢時(shí)期大大向前邁進(jìn)了一步。

5．隋唐時(shí)期。南北朝終結(jié)于隋。建立在北周基礎(chǔ)上的隋朝，在立法方面卻拋棄了原北周的法律而選擇了以原北齊的法典為立法的基礎(chǔ)，這是經(jīng)過(guò)深思熟慮的結(jié)果。原北齊的基本法典《北齊律》，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、科條簡(jiǎn)練精要，立法水平遠(yuǎn)勝過(guò)“繁而不要”的原北周《周大律》。

隋朝先后有兩部法典：《開(kāi)皇律》和《大業(yè)律》?！堕_(kāi)皇律》把死刑的執(zhí)行方法法定為絞、斬兩種。此外，對(duì)原來(lái)的流刑、鞭刑均作了修改。這樣下來(lái)，整個(gè)刑罰體系由五種刑罰構(gòu)成：死刑、流刑、徒刑、杖刑、笞刑，從而正式確立了封建制五刑。這是中國(guó)刑制史上的歷史性進(jìn)步。

隋朝不僅確立了由死刑、流刑、徒刑、杖刑、笞刑組成的封建制五刑體系，而且將每一類(lèi)刑罰分為不同的等級(jí)。如將笞刑分為笞十、二十、三十、四十、五十五等；將杖刑分為杖六十、七十、八十、九十、一百五等；徒刑分為五等，刑期分別是一年、一年半、兩年、兩年半、三年；流刑分為三等，分別為流放一千里、一千五百里、兩千里；死刑法定為絞、斬兩種執(zhí)行方法。

然而令人遺憾的是，《開(kāi)皇律》所確立的良好的法制狀況未能得到持續(xù)，隋煬帝上臺(tái)后很快打破了這一良好局面。他頒行了《大業(yè)律》，但由于濫用民力、征伐無(wú)度和知法毀法，很快導(dǎo)致了大規(guī)模起義和反叛。

繼隋朝而起的唐朝是中國(guó)封建社會(huì)的高峰。唐朝自建立起時(shí)時(shí)處處注意吸取隋朝滅亡的教訓(xùn)。就法制而言，唐高祖李淵廢除《大業(yè)律》，以《開(kāi)皇律》為藍(lán)本厘定《武德律》。此后，唐太宗、唐高宗在此基礎(chǔ)上又分別制定了《貞觀律》和《永徽律》。至永徽三年(公元652年)，《永徽律》及對(duì)其的解釋由唐高宗頒行天下，《永徽律疏》即《唐律疏議》問(wèn)世了。

《唐律疏議》被后世公認(rèn)代表了中國(guó)封建法制的最高峰，它以隋朝的《開(kāi)皇律》為基礎(chǔ)，是一部全面調(diào)整社會(huì)關(guān)系的綜合性法典。它所規(guī)定的刑罰體系與隋《開(kāi)皇律》完全相同，只是把《開(kāi)皇律》中刑罰由重到輕的順序調(diào)整為由輕到重的順序，即笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑。除流刑外，每種刑罰的等級(jí)也與隋《開(kāi)皇律》一致。這樣調(diào)整之后，刑罰的排列順序就更加合理了。

在唐朝時(shí)，刑罰方面的一大變化是曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)廢除死刑的司法實(shí)踐。唐玄宗于天寶六年(公元747年)下詔“削絞、斬條”，令應(yīng)絞斬者皆重杖流嶺南。這樣，唐玄宗在好生之德的支配下廢除了死刑的實(shí)際執(zhí)行，僅保留刑名，把所有死刑改為杖后遷流。這是中國(guó)古代最早廢除死刑的嘗試[4]235。這一制度在唐肅宗乾元二年(公元759年)被廢除，絞、斬之刑得到恢復(fù)。

此外，唐德宗建中初期曾把部分?jǐn)匦谈臑橹卣纫活D處死。“建中三年八月二十七日敕節(jié)文，其十惡中惡逆以上四等罪，請(qǐng)準(zhǔn)律用刑，其余應(yīng)合處絞、斬刑，自今以后，并決重杖一頓處死，以代極法”[5]。對(duì)什么是“惡逆以上四等罪”有相應(yīng)的解釋?zhuān)褪侵\反、謀大逆、謀叛和惡逆。從這一法律來(lái)看，應(yīng)是把斬刑改為重杖一頓處以絞刑[4]235。可見(jiàn)，此次改革，僅是斬刑上有所減輕，對(duì)絞刑而言卻是加重了。

從總體上來(lái)講，唐朝的刑罰制度是繼承了隋制并有所發(fā)展的，其在實(shí)踐中的總體效果也比較好。但是，唐朝中期發(fā)生的安史之亂不僅差點(diǎn)滅掉唐王朝，而且惡化了之后的政治生態(tài)和社會(huì)環(huán)境。唐統(tǒng)治者在安史之亂后重新祭起重刑的大旗，“刑亂國(guó)用重典”的結(jié)果反而使社會(huì)矛盾不斷激化，唐王朝也最終走向終結(jié)。

6．五代十國(guó)。存續(xù)了近300年的唐朝最終在嚴(yán)重的軍閥割據(jù)下走向終結(jié)，中國(guó)歷史進(jìn)入了最嚴(yán)重的分裂期——五代十國(guó)。五代十國(guó)時(shí)期的各個(gè)政權(quán)為了在激烈的斗爭(zhēng)中求得生存和發(fā)展，不僅注重增強(qiáng)軍事實(shí)力，在法制方面也都有所動(dòng)作。占據(jù)中原的幾個(gè)小朝廷(即五代)在刑罰制度上不約而同地舉起了重刑的大旗，其刑罰制度在唐末的基礎(chǔ)上進(jìn)一步走向殘酷。不少早已從制度上廢止的刑罰被重新搬了出來(lái)，殘酷的肉刑和死刑執(zhí)行方法花樣翻新，對(duì)后世產(chǎn)生很大影響的凌遲刑就源于五代。

7．宋朝。五代十國(guó)是中國(guó)歷史上的一個(gè)短暫時(shí)期，宋王朝很快終結(jié)了它。宋朝的基本法典《宋刑統(tǒng)》在內(nèi)容方面與《唐律疏議》是一脈相承的。作為一個(gè)新的希望能夠長(zhǎng)治久安的王朝，宋王朝建立后迅速改變了唐末五代那種刑罰濫酷的局面。同時(shí)，出于進(jìn)一步緩和社會(huì)矛盾的考慮，宋太祖實(shí)行了著名的“折杖法”。

折杖法，就是用脊杖或臀杖之刑代替流刑、徒刑、杖刑、笞刑等幾種刑罰的辦法。北宋建隆四年(公元963年)，宋太祖頒行“折杖法”，規(guī)定除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折換成臀杖或脊杖。具體的折換辦法是：笞杖刑一律折換成臀杖，杖后釋放；徒刑折換成脊杖，杖后釋放；流刑折換成脊杖，杖后就地配役一年。實(shí)行折杖法意在改變五代以來(lái)刑罰嚴(yán)苛的弊端，以緩和社會(huì)矛盾，籠絡(luò)人心。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，折杖法對(duì)緩和當(dāng)時(shí)激烈的社會(huì)矛盾起到了積極的促進(jìn)作用，但對(duì)反逆、強(qiáng)盜等重罪不予適用，具體執(zhí)行中也存有流弊。

此外，宋朝創(chuàng)設(shè)了刺配刑。宋太祖為寬待雜犯死罪而立刺配之法，對(duì)犯人刺面、杖脊并且流配，是對(duì)特予免死人犯的一種代用刑，后來(lái)成為常用刑種之一。宋時(shí)還將五代的法外刑凌遲法定化，使其成為死刑的法定執(zhí)行方法之一。

總體來(lái)看，兩宋立國(guó)300多年，在刑罰制度方面發(fā)揮了承前啟后的歷史作用。

8．元朝。蒙古人崛起于蒙古高原，曾經(jīng)以雷霆萬(wàn)鈞之勢(shì)掃蕩了歐亞大陸，在入主中原后逐步建立起大元帝國(guó)。作為游牧民族，蒙古族原來(lái)只有自己的習(xí)慣法，成吉思汗時(shí)有斬決、流放、責(zé)打條子等刑罰，后來(lái)逐漸向漢族的五刑體系過(guò)渡。在有意識(shí)保留本民族傳統(tǒng)的同時(shí)，元朝建立起一套獨(dú)具特色的法律體系。

具體就刑罰制度而言，元朝在吸收唐宋以來(lái)的刑罰體系的同時(shí)，有意識(shí)地創(chuàng)造了自己的一些特色。例如，忽必烈建元后，就創(chuàng)設(shè)了一套以七為尾數(shù)的刑罰。元朝的笞刑分為六等，分別為笞七、十七、二十七、三十七、四十七、五十七；杖刑分為五等，分別為笞六十七、七十七、八十七、九十七、一百零七；死刑中無(wú)絞刑，只有斬和凌遲，凌遲成為懲治嚴(yán)重危害統(tǒng)治秩序的常刑。元朝對(duì)徒刑附加杖刑，在五刑之外又恢復(fù)了墨、劓等肉刑。此外，元朝還公開(kāi)允許私刑的存在[6]286-287。元朝的刑罰制度與唐宋相比，是一種歷史的倒退。

9．明清時(shí)期。明清是中國(guó)君主專(zhuān)制空前強(qiáng)化的時(shí)期，在刑罰方面也有不少體現(xiàn)。這一時(shí)期刑罰的一大發(fā)展變化是法外用刑多，刑罰更加殘酷，同時(shí)大量復(fù)活了肉刑。明清時(shí)期刑罰變化主要有：(1)在死刑方面恢復(fù)了梟首示眾之刑，并且范圍逐步擴(kuò)大。此外，清朝時(shí)還把死刑分為立決和監(jiān)候(立決是立即執(zhí)行，監(jiān)候是等候處理)兩類(lèi)。(2)創(chuàng)設(shè)了充軍刑。明代不以充軍為本罪；清朝作為流罪的加重刑，并以充軍為本罪。(3)創(chuàng)設(shè)了比充軍刑更重的發(fā)遣刑。(4)枷號(hào)刑。是明朝首創(chuàng)的一種恥辱刑，后來(lái)演變成致命的酷刑；清時(shí)對(duì)一些倫理性和風(fēng)化犯罪適用此刑[7]。

總體來(lái)看，清朝的刑罰制度是在繼承明朝基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，而與明朝的刑罰制度相比更加殘酷，這樣的刑罰體系直到清末修律時(shí)才有所改變。

(三)中國(guó)近現(xiàn)代刑罰的發(fā)展

長(zhǎng)期堅(jiān)持閉關(guān)鎖國(guó)政策的中國(guó)，終于被外部力量強(qiáng)行打開(kāi)了國(guó)門(mén)。1842年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后簽訂的《中英南京條約》使中國(guó)的幾個(gè)城市成為通商口岸，此后英國(guó)又取得在華治外法權(quán)。之后，又有十幾個(gè)國(guó)家先后在中國(guó)取得治外法權(quán)。這些國(guó)家要求在中國(guó)享有治外法權(quán)的一個(gè)重要理由是中國(guó)的法律落后，尤其是刑罰落后野蠻。20世紀(jì)初，清政府進(jìn)行法制改革，以西方國(guó)家的近代刑法為參照，在新的刑法典《大清新刑律》中規(guī)定了全新的刑罰體系。這一新的刑罰體系由五種主刑和兩種從刑構(gòu)成：五種主刑分別是罰金、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，兩種從刑分別是褫奪公權(quán)、沒(méi)收。至此，自隋朝以來(lái)在中國(guó)實(shí)行了1 300余年的刑罰體系被徹底改寫(xiě)。

清政府的法制改革終因自身的覆滅而沒(méi)有完成，但清末法制改革的成果都被民國(guó)政府繼承下來(lái)并進(jìn)一步向前推進(jìn)。不論是北洋政府的《暫行新刑律》還是南京國(guó)民政府的兩部《中華民國(guó)刑法》，都繼承了清末《大清新刑律》中規(guī)定的刑罰體系，即五種主刑和兩種從刑的體系。這樣一來(lái)，整個(gè)刑罰體系就由生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑構(gòu)成，清末以前的笞刑、杖刑、充軍刑、枷號(hào)刑等身體刑、恥辱刑被徹底廢除。這是中國(guó)刑法史上又一次里程碑式的進(jìn)步。

1949年中華人民共和國(guó)成立后，由于嚴(yán)重的法律虛無(wú)主義和政治方面的原因，中國(guó)大陸長(zhǎng)達(dá)30年沒(méi)有出臺(tái)刑法典，直到1979年才制定了《中華人民共和國(guó)刑法》。這部刑法典于1997年進(jìn)行了全面修訂，至此中國(guó)的刑罰體系變?yōu)橛晌宸N主刑和三種附加刑構(gòu)成：五種主刑分別是管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，三種附加刑分別是罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。此外，還有一種可以對(duì)犯罪的外國(guó)人適用的驅(qū)逐出境。目前在實(shí)踐中又出現(xiàn)了終身監(jiān)禁這一新形式。中國(guó)的刑罰制度至此達(dá)到比較完善的程度，從總體上看實(shí)現(xiàn)了“與國(guó)際接軌”。

二、中國(guó)刑罰發(fā)展演變的原因

1．經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)的發(fā)展是導(dǎo)致刑罰制度發(fā)展變化的根本原因。刑罰是法律的重要組成部分，而任何法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展和變化，都與政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)條件密切相關(guān)。原始社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、文化都很落后，刑罰制度同樣簡(jiǎn)單殘暴，主要表現(xiàn)為同態(tài)復(fù)仇。夏商周時(shí)期殘酷的奴隸制五刑是刑罰的標(biāo)準(zhǔn)式樣；后來(lái)，奴隸制五刑逐漸演化為封建制五刑；清末民初，近現(xiàn)代的刑罰體系確立。中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期崇尚刑法，重視刑罰。刑罰制度在整體上的進(jìn)步是比較緩慢的。

中國(guó)古代社會(huì)在政治上實(shí)行集權(quán)，法律也集中體現(xiàn)了維護(hù)君主權(quán)力的基本指導(dǎo)思想。近代以后，隨著國(guó)門(mén)的打開(kāi)，中外交往不斷增加，中國(guó)落后的刑罰制度成為列強(qiáng)在華取得治外法權(quán)的重要根據(jù)。因此，自清末起，法制指導(dǎo)思想有了重大變化，刑罰制度開(kāi)始轉(zhuǎn)型。中華民國(guó)成立后，民主共和的觀念逐漸深入人心，新的法律體系迅速發(fā)展。在社會(huì)各方的努力下，由生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑構(gòu)成的刑罰制度得以確立。中華人民共和國(guó)成立后，由于新的指導(dǎo)思想的確立，刑罰的發(fā)展經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)期的巨大挫折；改革開(kāi)放以后，在指導(dǎo)思想上及時(shí)糾偏，終于使中國(guó)的刑罰制度回歸正軌并逐步達(dá)到比較完善的程度。這些都是法制指導(dǎo)思想的變化導(dǎo)致的結(jié)果。但從根本上來(lái)講，刑罰制度的一切變化始終是以經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的發(fā)展為根本推動(dòng)力的。

2．刑罰的進(jìn)步具有偶然性，但偶然性背后蘊(yùn)含著必然性。中國(guó)古代刑罰在發(fā)展變化中人為的痕跡相當(dāng)濃重，雖然總趨勢(shì)是逐漸趨向?qū)捑彛渲幸捕嘤蟹磸?fù)。在中國(guó)古代，盡管法律對(duì)刑罰有明確的規(guī)定，但經(jīng)常有法外用刑或法外減刑的情況，君主往往凌駕于法律之上。開(kāi)明君主的舉措能帶來(lái)刑罰的進(jìn)步，反之則很容易導(dǎo)致刑罰的濫用，這是人治條件下在刑罰方面的不同表現(xiàn)。

因此，在中國(guó)古代的專(zhuān)制制度下，法制的進(jìn)步具有偶然性，但這種偶然性的背后則蘊(yùn)含著社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的必然性。

3．刑罰的發(fā)展變化與特定社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r密切相關(guān)。刑罰的發(fā)展變化與特定社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r密切相關(guān)。奴隸社會(huì)時(shí)代，刑罰極其殘酷；春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，面對(duì)爭(zhēng)霸圖存的形勢(shì)，法家思想逐漸脫穎而出，統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)輕罪重刑；秦朝繼續(xù)奉行法家思想，用刑嚴(yán)酷；劉邦建漢后，刑罰逐漸向輕緩轉(zhuǎn)變；魏晉南北朝時(shí)期，刑罰進(jìn)一步趨緩；唐宋時(shí)期，經(jīng)濟(jì)繁榮、文化發(fā)達(dá)，在刑罰上強(qiáng)調(diào)用刑持平；元明清時(shí)期，統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)治亂世用重典，刑罰被納入峻法酷刑的道路。

中華民國(guó)成立后，政治制度和社會(huì)關(guān)系與封建王朝相比都有了重大變化，清末修律時(shí)在刑制方面已經(jīng)打下比較堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，民眾的法律意識(shí)也有了普遍提高，這一時(shí)期的刑罰制度就有了與以往完全不同的面貌。以西方近代刑罰制度為基礎(chǔ)，中國(guó)的刑罰制度徹底改變了原來(lái)的落后狀態(tài)。盡管實(shí)踐效果不盡如人意，但中國(guó)刑罰制度的近代化已具規(guī)模。

綜上可見(jiàn)，刑罰的發(fā)展變化與特定社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r是密切相關(guān)的。

三、中國(guó)刑罰制度發(fā)展變化的規(guī)律

通過(guò)對(duì)中國(guó)刑罰發(fā)展歷程的梳理，我們可以清楚地看到，中國(guó)古代的刑罰是由早期注重肉刑逐漸向減少以致廢除肉刑的方向轉(zhuǎn)變。最初由墨、劓、剕、宮、大辟構(gòu)成的奴隸制五刑，經(jīng)過(guò)2 000多年發(fā)展，到隋朝時(shí)正式被由笞、杖、徒、流、死構(gòu)成的封建制五刑所取代。至此，肉刑從制度上被正式廢除。民國(guó)成立后，封建制五刑又被全新的刑罰體系所取代。這樣的發(fā)展軌跡，體現(xiàn)了刑罰由野蠻逐漸走向文明的發(fā)展趨勢(shì)，是刑罰制度發(fā)展的必然結(jié)果。

通過(guò)對(duì)中國(guó)刑罰發(fā)展變化的探討，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)古代刑法和近現(xiàn)代刑法的發(fā)展各有一條清晰的主線(xiàn)：古代刑法的主線(xiàn)是儒家思想，近現(xiàn)代刑法的主線(xiàn)是人權(quán)思想。

中國(guó)古代法律在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)緊緊圍繞著儒家綱常倫理在發(fā)展。自從漢武帝把儒家思想確立為官方認(rèn)可的正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)后，儒家思想不但起著指導(dǎo)中國(guó)政治制度的發(fā)展和運(yùn)作的作用，還不斷地將儒家倡導(dǎo)的綱常倫理道德納入法律當(dāng)中，中國(guó)法律因此不斷儒家化，最終在唐朝時(shí)實(shí)現(xiàn)了禮法合一。禮法合一使道德的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)與法律的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)完全一致，中國(guó)古代法因此而屬于典型的倫理法。刑罰作為法律制度的重要組成部分，其發(fā)展與變化在某種程度上也是整個(gè)中國(guó)社會(huì)發(fā)展變化的縮影。中國(guó)古代的刑罰經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期發(fā)展，到隋唐時(shí)達(dá)到比較成熟的水平，此后的發(fā)展速度明顯放緩，只在局部進(jìn)行修補(bǔ)，以適應(yīng)社會(huì)變化的需要。就刑罰制度而言，隋唐之后甚至出現(xiàn)倒退，凌遲刑、充軍、枷號(hào)等刑罰都是刑罰倒退的表現(xiàn)。

中國(guó)刑罰的近現(xiàn)代化始于清末。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，隨著中國(guó)的國(guó)門(mén)被打開(kāi)，西學(xué)東漸逐步深入，西方近代法律思想、法律理論以及人權(quán)思想也不斷傳入中國(guó)，一些具有開(kāi)放思想和眼光的官員、士人和知識(shí)分子逐步認(rèn)識(shí)到中國(guó)法律制度的落后。中國(guó)法律特別是刑罰的落后也成為列強(qiáng)取得在華治外法權(quán)最重要的理由之一。20世紀(jì)初，清政府正式開(kāi)始法制改革，新的刑法典(《大清新刑律》)制定出來(lái)，中國(guó)的刑罰制度開(kāi)始轉(zhuǎn)型。

辛亥革命后，人權(quán)思想進(jìn)一步傳入，法制建設(shè)腳步未停。刑法在清末修律的基礎(chǔ)上繼續(xù)向前，民國(guó)北洋政府和南京國(guó)民政府的刑法典都繼承了清末《大清新刑律》中規(guī)定的五種主刑和兩種從刑的刑罰體系。這樣一來(lái)，整個(gè)刑罰體系就由生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑構(gòu)成，清末以前的笞刑、杖刑、流刑、充軍刑、枷號(hào)刑等刑罰類(lèi)型被徹底廢除。這是中國(guó)刑法史上里程碑式的進(jìn)步。

中華人民共和國(guó)成立后，由于整個(gè)國(guó)家嚴(yán)重的不正常狀態(tài)，中國(guó)大陸長(zhǎng)達(dá)30年沒(méi)有出臺(tái)刑法典，直到1979年才制定了《中華人民共和國(guó)刑法》。這部刑法典于1997年進(jìn)行了全面修訂，中國(guó)的刑罰體系變?yōu)橛晌宸N主刑和三種附加刑構(gòu)成：五種主刑分別是管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，三種附加刑分別是罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。經(jīng)歷了嚴(yán)重的曲折后，中國(guó)的刑罰制度終于達(dá)到比較完善的程度，從總體上看實(shí)現(xiàn)了“與國(guó)際接軌”。

中國(guó)刑罰的發(fā)展軌跡充分體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)及文化發(fā)展的規(guī)律和特色?？梢?jiàn)，法制的發(fā)展不可能超越文化環(huán)境，尤其在中國(guó)這種較為封閉的自然地理和文化環(huán)境下，中國(guó)古代刑罰始終沒(méi)有超越儒家綱常禮教的范圍。當(dāng)然，中國(guó)法律近代化是近100多年的事情，這是外國(guó)法不斷移植并本土化的結(jié)果。

刑罰制度必須與社會(huì)文明發(fā)展相適應(yīng)。在奴隸社會(huì)，生產(chǎn)力水平很低，刑罰最主要的功能是鎮(zhèn)壓異己力量的反抗和打擊各類(lèi)危害社會(huì)秩序的行為，除死刑外，刑罰主要表現(xiàn)為殘害人身體的肉刑。到了封建社會(huì)，生產(chǎn)力水平相對(duì)有了大幅度提高，作為勞動(dòng)力的人成了非常寶貴的資源，其重要性和價(jià)值大大超過(guò)奴隸社會(huì)，因此以殘害人的肢體為目的的肉刑就必然要逐漸減少以致最終被廢除。近現(xiàn)代社會(huì)，民主和人權(quán)是世界發(fā)展的潮流，刑罰轉(zhuǎn)向以剝奪人身自由的自由刑為主成為社會(huì)發(fā)展的客觀要求，死刑的范圍也不斷縮小并受到越來(lái)越嚴(yán)格的限制。這是社會(huì)發(fā)展的必然，體現(xiàn)了刑罰制度必須與人類(lèi)社會(huì)文明發(fā)展相適應(yīng)的社會(huì)發(fā)展規(guī)律。

回顧歷史，中國(guó)刑罰的發(fā)展有自身的獨(dú)特性和鮮明特色；放眼世界，中國(guó)的刑罰制度體現(xiàn)了東方文化的深刻烙印。

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On the Development of China’s Penalty System

QI Sheng

(Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042,China)

As an important means of national political rule, penalty has a long history. Since the end of the primitive society, China’s penalty system has developed for more than four thousand years and has a complete development track and a unique development path. Through the development of China’s penalty system, we can find out the evolution of Chinese penalty system is closely related to the social development in each specific period. The development of China’s penalty is unique and characteristic of the Oriental culture.

Chinese law; ancient China’s penalty; penalty in feudal society

10.15926/j.cnki.hkdsk.2017.01.017

2016-08-21

齊盛(1977— )，男，陜西鳳翔人，博士生，河南科技大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事法律史研究。

D924.13

A

1672-3910(2017)01-0092-07