沈敏榮

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

有限責(zé)任公司的治理邏輯

沈敏榮

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京100070)

有限責(zé)任公司作為不通向資本市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)合作方式，高度的意思自治是其基本特點(diǎn)。我國(guó)有限責(zé)任公司法所存在的行政管理性、選擇性條款嚴(yán)重缺失、企業(yè)管理開(kāi)放性不足等特點(diǎn)成為制約我國(guó)有限責(zé)任公司發(fā)展的制度性因素。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的進(jìn)一步推進(jìn)，有限責(zé)任公司法的改革也勢(shì)在必行，與有限責(zé)任公司法的封閉性相一致，進(jìn)一步加強(qiáng)有限責(zé)任公司法的私法性、實(shí)現(xiàn)公司治理的契約化和公司管理的競(jìng)爭(zhēng)性正是有限責(zé)任公司法需要實(shí)現(xiàn)的三個(gè)基本點(diǎn)，也是有限責(zé)任公司法要完成其使命需要具備的三個(gè)基本屬性。

有限責(zé)任公司；公司治理；公司契約

隨著中國(guó)《民法總則》的制定和通過(guò)，對(duì)于中國(guó)民商事關(guān)系的審視將會(huì)重新出現(xiàn)高潮。中國(guó)的民商事法律深受轉(zhuǎn)軌社會(huì)的影響，體現(xiàn)著轉(zhuǎn)軌社會(huì)的特點(diǎn)，尤其是我國(guó)國(guó)有經(jīng)濟(jì)和國(guó)有企業(yè)對(duì)中國(guó)民商事關(guān)系，尤其是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的影響十分深刻，無(wú)論是《民法通則》，還是中國(guó)的《公司法》，都打上了轉(zhuǎn)軌社會(huì)的深深烙印。但隨著中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立和市場(chǎng)化改革的深化，中國(guó)民商事關(guān)系的獨(dú)立性和自主性進(jìn)一步加強(qiáng)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入，對(duì)于民商事關(guān)系的完整性和體系化的考察必將隨著《民法總則》的制定和民法典的推進(jìn)而進(jìn)一步深入，在未來(lái)的數(shù)年間，中國(guó)的物權(quán)關(guān)系、契約關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系和商事法人關(guān)系都將在市場(chǎng)化的視角下得到進(jìn)一步地梳理，中國(guó)民商事法律的體系化和合理化也將邁出扎實(shí)的一步。在商事關(guān)系中，尤其是公司法人的治理中，有限責(zé)任公司治理的完善是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體法制完善一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。隨著2013年對(duì)公司法定資本制度改革的推動(dòng)，公司法更注重經(jīng)濟(jì)效益的改革也漸顯端倪。

有限責(zé)任公司作為一個(gè)封閉的，不與資本市場(chǎng)聯(lián)通的公司結(jié)構(gòu)，具有高度意思自治化的法人治理模式是其必然的特點(diǎn)。然而，我國(guó)立法將其與股份公司一樣，采用同一類(lèi)型的三權(quán)分立企業(yè)法人治理模式，該做法完全忽視了有限責(zé)任公司自有的特征和內(nèi)在的規(guī)律。這與中國(guó)國(guó)有企業(yè)改革有很深的關(guān)系。中國(guó)國(guó)有企業(yè)改革的一般模式是從企業(yè)進(jìn)行有限責(zé)任公司化，然后再進(jìn)行股份化。大量國(guó)有企業(yè)有限責(zé)任公司的存在以及股份化的需要，都使得有限責(zé)任公司需要采取法定固化的模式，如采取公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)分立這樣一種“三權(quán)分立”的國(guó)家政府治理的模式，既非采取一般商業(yè)公司“股東會(huì)與董事會(huì)”的二權(quán)分立模式，也非采取一般通用的有限責(zé)任公司的開(kāi)放章程自治的模式，這深深地打上了國(guó)有企業(yè)改革和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。但隨著國(guó)有企業(yè)股份化改造的完成，公司法需要承擔(dān)的轉(zhuǎn)軌社會(huì)改造的任務(wù)業(yè)已完成，需要面對(duì)的是市場(chǎng)中大量的新生私人有限責(zé)任公司，這就需要正視有限責(zé)任公司自身的自治性與封閉性的特點(diǎn)，需要放松公司法對(duì)有限責(zé)任公司的束縛，發(fā)揮有限責(zé)任公司治理創(chuàng)新性上的優(yōu)勢(shì)，使得有限責(zé)任公司能夠突破公司法的約束，發(fā)揮自身公司治理上靈活性和創(chuàng)新性的特點(diǎn)，使得商業(yè)合作能夠更為有效，這是有限責(zé)任公司法需要考慮的首要目標(biāo)。

一、公司法的普通化：公司治理的邏輯與重心

公司治理是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)合作中的核心概念，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)中最為重要的法律關(guān)系之一。公司的核心是獨(dú)立法人與有限責(zé)任[1]，英國(guó)公司法在1844與1855年將這兩項(xiàng)基本原則私法化，作為社會(huì)成員的一項(xiàng)基本私權(quán)利確立下來(lái)，從而確立了現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的基礎(chǔ)，使得近代市民社會(huì)的理論能夠得以進(jìn)一步發(fā)展與完善。

在公司法私法化成為普通公司法之前，由于獨(dú)立法人與有限責(zé)任隱含著巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即它有限的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)基礎(chǔ)，使得獨(dú)立法人與有限責(zé)任在17世紀(jì)以來(lái)一直被置于國(guó)家法律特許之下[2]。因此，在公司法私法化之前，可以講是屬于特許公司法。*在今天的公司法中，特殊部門(mén)、行業(yè)，還存在著需要特許的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和公司，但那畢竟不是主流了。但是，政府特許公司無(wú)法解決如何判斷經(jīng)濟(jì)信息的真實(shí)性問(wèn)題。在當(dāng)時(shí)的英國(guó)，正是由于這一原因，在制度層面上無(wú)法解決特許所產(chǎn)生的不真實(shí)、不平等和腐敗問(wèn)題[3]。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法律的有效性是建立在相關(guān)經(jīng)濟(jì)信息的有效性基礎(chǔ)之上，這也是1720年英國(guó)《泡沫法案》無(wú)法有效規(guī)制特許所帶來(lái)的負(fù)面效果的原因。因此，在特許問(wèn)題上，由于缺乏有效真實(shí)的信息，采取行政法的立法思路無(wú)法有效地解決問(wèn)題。

亞當(dāng)·斯密的《國(guó)富論》在1776年出版，提出了全新的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新思路，其核心就是在自由分工與交易的背景之下，可以有效地解決民族國(guó)家社會(huì)信息的真實(shí)性問(wèn)題。這種真實(shí)信息不能通過(guò)政治社會(huì)來(lái)提供，因?yàn)槊褡鍑?guó)家不同于城邦國(guó)家，不能通過(guò)政治社會(huì)的直接民主，只能通過(guò)市場(chǎng)來(lái)提供，通過(guò)市場(chǎng)價(jià)格來(lái)提供社會(huì)的真實(shí)信息，從而在這一真實(shí)的信息之上構(gòu)建整個(gè)近現(xiàn)代社會(huì)制度[4]。

在亞當(dāng)·斯密思想的影響下，市場(chǎng)信息的真實(shí)性不但需要自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，也需要競(jìng)爭(zhēng)主體的意思自治，需要公司組織也能夠發(fā)揮自由市場(chǎng)自由整合資源的作用，因此，公司法從特許走向普通化也就在所難免了[5]。市場(chǎng)是陌生人之間在追逐私利的交易過(guò)程中形成的一種經(jīng)濟(jì)互動(dòng)，人與人之間日趨激烈的競(jìng)爭(zhēng)會(huì)形成價(jià)格，價(jià)格反應(yīng)市場(chǎng)真實(shí)的需求信息，承載了社會(huì)成員的比較優(yōu)勢(shì)，正是這種價(jià)格機(jī)制使得資源得到優(yōu)化配置[6]。因此，公司的這種合作，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種合作，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的真正活力在于保持市場(chǎng)價(jià)格的真實(shí)性，這種真實(shí)性是通過(guò)自由競(jìng)爭(zhēng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這種真實(shí)性的另一個(gè)基礎(chǔ)是個(gè)體的意思自治，這在亞當(dāng)·斯密的原子式自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下是通過(guò)政府退出市場(chǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，即守夜人式的國(guó)家[7]。而在人與人合作的商業(yè)社會(huì)中，公司法的普通化正是這種意思自治的體現(xiàn)。因?yàn)?，如果市?chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的主體是采取政府特許的方式，那么，亞當(dāng)·斯密的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的兩根支柱：價(jià)格和競(jìng)爭(zhēng)主體就將無(wú)法成立。因此，亞當(dāng)·斯密《國(guó)富論》的出版，以及自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的觀念逐漸成為社會(huì)共識(shí)，以及1804年《法國(guó)民法典》的制定標(biāo)志著近代市民社會(huì)的建立，公司法的普通化正是這一思路的延伸。

普通化之后的公司法使得行政權(quán)力不再成為控制公司的力量，公司的治理不再是政府或是強(qiáng)行性法律的調(diào)整對(duì)象，而重新交回到市場(chǎng)手中。因此，現(xiàn)代公司法是市場(chǎng)化力量的體現(xiàn)，也是市場(chǎng)契約自治的延伸。市場(chǎng)可以完成的應(yīng)該交由市場(chǎng)，平等主體可以解決的問(wèn)題就交由公司治理自治組織來(lái)完成。公司法需要調(diào)整的是市場(chǎng)完成不了，或是市場(chǎng)完成需要較高成本，而需要通過(guò)任意性法律來(lái)降低締約成本，這與契約法需要完成的使命是一致的[8]。因此，公司治理這只看得見(jiàn)的手并不是政府之手，而是市場(chǎng)之手的延伸[9]。

公司是經(jīng)濟(jì)合作的一種方式，國(guó)家將經(jīng)濟(jì)結(jié)社權(quán)與有限責(zé)任的特權(quán)授予企業(yè)，使得企業(yè)能夠?qū)⑸虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)分散化，使得股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員都能夠合理地分擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn)，從而使得商業(yè)能夠迅速擴(kuò)展，將原來(lái)對(duì)于個(gè)體而言風(fēng)險(xiǎn)過(guò)高的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，通過(guò)這種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的方式，使得大規(guī)模的商業(yè)活動(dòng)能夠順利地開(kāi)展起來(lái)。因此，公司法是一種賦權(quán)法，能夠通過(guò)意思自治完成的工作都將交由當(dāng)事方來(lái)解決，另一方面，公司法也是一種內(nèi)部組織法，使得各部分的權(quán)力能夠平衡，使得當(dāng)事方能夠在平等的地位之上行使意思自治，這是公司真正具有活力的地方，也是亞當(dāng)·斯密的分工積累絕對(duì)比較優(yōu)勢(shì)的思想的延伸[10]。

公司法的普通化是在平等主體的前提下進(jìn)行的，因此，保持合作方的地位平等，正是這一賦權(quán)性法律所需要完成的基本使命。公司法的結(jié)構(gòu)就成為了體現(xiàn)公司各方利益主體的平等地位和意思自治必須要規(guī)定的條款，如股東大會(huì)的議事程序和表決程序就是公司法規(guī)定的一個(gè)重要方面，目的就是保證公司各方利益主體在公司這一合作平臺(tái)上能夠充分展現(xiàn)自身的意志，能夠讓自身的意志不被扭曲。在公司法中，開(kāi)會(huì)程序和表決程序是公司法需要規(guī)定的重點(diǎn)。這種意思自治的前提是相關(guān)利益方的地位平等，如果地位不平等，就會(huì)出現(xiàn)這一意思融合機(jī)制無(wú)法保障當(dāng)事人利益的局面。這時(shí)候，就需要有相應(yīng)的弱者保護(hù)條款和強(qiáng)勢(shì)方強(qiáng)制性的信息披露，在股份公司的情況下，公司對(duì)外發(fā)行股份，公司就會(huì)出現(xiàn)大股東和小股東*如果是公開(kāi)發(fā)行的，還會(huì)存在一般的公眾股股東，這些小股東的利益與大股東的利益訴求本身就不同，小股東只是為了公司的股息，而對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況并不關(guān)心。因此，小股東參加公司股東大會(huì)對(duì)其而言成本過(guò)高，即使參加了對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)信息也會(huì)不太關(guān)心，或是沒(méi)有完全了解與掌握的能力。因此，公司的意思整合機(jī)制無(wú)法保障這些股東的利益，因此，就需要有特別的保障機(jī)制。這就是公司法非常重要的小股東保護(hù)機(jī)制，如派生訴訟或是直接利益損害訴訟等。；在有限責(zé)任公司，就是公司股東地位不平等、公司信息流通不充分，公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人違反忠誠(chéng)義務(wù)等，需要法律提供規(guī)制。

二、公司治理的契約化：以意思自治為主的治理模式

有限責(zé)任公司的封閉性和自治性，使得法律對(duì)它的干預(yù)，如果不符合市場(chǎng)效率，就會(huì)歸于無(wú)效。這在英國(guó)公司法普通化之后不久就顯現(xiàn)出來(lái)。在著名的英國(guó)所羅門(mén)訴所羅門(mén)公司案中，所羅門(mén)獨(dú)資擁有一家制靴企業(yè)，在企業(yè)有充分支付能力的情況下將該企業(yè)公司化，為了符合1862年英國(guó)公司法對(duì)公司股東人數(shù)不得少于7人的規(guī)定，他本人認(rèn)購(gòu)2萬(wàn)股，其妻子和5個(gè)成年子女均各認(rèn)購(gòu)1股，該公司全部由所羅門(mén)一家人持股，未再發(fā)行新股，系典型的封閉性公司。同時(shí)，在公司化過(guò)程中，原有公司的資本10000英鎊作為受擔(dān)保貸款，所羅門(mén)先生持有債權(quán)，以公司的資產(chǎn)作為擔(dān)保。后來(lái)該公司資不抵債，所羅門(mén)向該自有公司起訴求償，并主張其債券的優(yōu)先權(quán)。公司的債權(quán)人主張所羅門(mén)先生是惡意逃避債務(wù)，而最后法院裁決所羅門(mén)的公司股東人數(shù)并不存在問(wèn)題，所羅門(mén)的公司化并沒(méi)有違反公司法，也沒(méi)有蓄意逃避債務(wù)的故意[11]。這使得公司法對(duì)封閉公司股東人數(shù)的干預(yù)歸于無(wú)效。

公司治理安排的基礎(chǔ)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離[12]，因此，公司的股東大會(huì)和董事會(huì)的權(quán)限劃分不同，在各國(guó)有股東大會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義。但無(wú)論采取哪種方式，都是關(guān)注公司利益相關(guān)方的地位平衡，都是在兩權(quán)分立的情形下產(chǎn)生的，其基本的思路是在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的情況下如何實(shí)現(xiàn)二者信任關(guān)系，即公司經(jīng)營(yíng)人員能夠像經(jīng)營(yíng)自己的財(cái)產(chǎn)一樣經(jīng)營(yíng)公司的財(cái)產(chǎn)，這就使得非封閉性的公眾公司具有較強(qiáng)的規(guī)范密度，必須具有相當(dāng)?shù)墓緦彶楹驮O(shè)立人責(zé)任，以及必須有固定的公司機(jī)關(guān)及職能(如德國(guó)法上的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，英美法上的股東大會(huì)，董事會(huì)和獨(dú)立董事)，在德國(guó)法上，還需要有股東大會(huì)并引入一名公證人員的情況下才能作出股東決議，股東追加出資義務(wù)或其他義務(wù)也被排除在外等等。這些對(duì)于采用公眾公司這種形式的大型公司而言是合理的，而且負(fù)擔(dān)較小，但對(duì)于小型的封閉性公司而言，這種規(guī)定就沒(méi)有必要，且會(huì)形成多余的企業(yè)負(fù)擔(dān)。正是基于這種考慮，1892年德國(guó)首創(chuàng)有限責(zé)任公司法。因此，從有限責(zé)任公司法的產(chǎn)生來(lái)看，其封閉性和自治性就是其立法的基礎(chǔ)[13]。

有限責(zé)任公司的公司資本均源自于股東自籌，自然當(dāng)事人的意思自治為其主要特點(diǎn)，成員間的地位平等、信息共享是有限責(zé)任公司治理的基本特點(diǎn)[14]，如股權(quán)的劃分只限于股東之間，也就是股東之間有持股比例的確定，但是，對(duì)于其價(jià)值則在所不問(wèn)。這種封閉性設(shè)計(jì)的原因就是有限責(zé)任公司的設(shè)計(jì)并不與資本市場(chǎng)，尤其是股票市場(chǎng)相聯(lián)通，即有限責(zé)任公司不走向資本市場(chǎng)。而且，有限責(zé)任公司僅僅限于有限的人數(shù)，因此，有限責(zé)任公司不會(huì)出現(xiàn)一些類(lèi)似于股份公司可能會(huì)出現(xiàn)的問(wèn)題，比如小股東的保護(hù)問(wèn)題，甚至所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離都不明顯，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)是類(lèi)似于熟人間的合作，與股份公司所具有的陌生人間的合作的思路肯定不同。因此，給予有限責(zé)任公司高度的自治性就屬必然，其規(guī)則密度就要大大地低于股份有限公司。

因此，在有限責(zé)任公司法中，公司的章程占據(jù)了非常重要的地位。在大多數(shù)情況下，公司法都會(huì)肯定公司章程的優(yōu)先效力，或是將公司事項(xiàng)完全交由公司章程來(lái)確定，如公司的治理結(jié)構(gòu)、公司的資本與投票權(quán)、公司的董事權(quán)力、公司股東的議事規(guī)則等等。比如在德國(guó)的《有限責(zé)任公司法》中，對(duì)于有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)不作職能劃分，完全由股東會(huì)全權(quán)負(fù)責(zé)，只規(guī)定公司可以交由業(yè)務(wù)執(zhí)行人來(lái)管理，并未對(duì)公司的治理結(jié)構(gòu)作專(zhuān)門(mén)規(guī)定。因此，股東會(huì)可以完全替代業(yè)務(wù)執(zhí)行人，業(yè)務(wù)執(zhí)行人完全聽(tīng)命于股東會(huì)。在有限責(zé)任公司中，公司法并未對(duì)公司的權(quán)力進(jìn)行區(qū)分，只要不涉及禁止性、強(qiáng)行性的規(guī)定，公司股東就可以在最大范圍內(nèi)設(shè)計(jì)構(gòu)建公司，具有很大的設(shè)計(jì)構(gòu)建自由。公司法被看作一種標(biāo)準(zhǔn)合同文本，它提供了會(huì)被大多數(shù)企業(yè)成員所選擇的條款，同時(shí)，在明示條款上也會(huì)作出一些讓步，只要利益相關(guān)方之間談判成本相當(dāng)?shù)?，那么公司法就?yīng)當(dāng)允許包含人們自愿談判、協(xié)商的條款。“公司法是通過(guò)授權(quán)而非直接制定的，它的備用條款賦予管理者以極大的自由裁量權(quán)，并且為公司的實(shí)際簽約提供便利。”[15]至于合同的修訂，則是由彼此間相互影響，但又都以自身利益為本位的公司成員來(lái)行使的，而不是由政府管制部門(mén)來(lái)行使。

在公司的選擇性條款中，就有兩種典型性的條款，一種是選出條款(Opt-out Clause)，一種是選入條款(Opt-in Clause)。選出條款一般是公司必須規(guī)定事項(xiàng)，是一般公司的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐，如股東的投資與表決比例、股東會(huì)的議事和表決程序、董事的注意義務(wù)等，這些是公司治理必須要規(guī)定的事項(xiàng)，相當(dāng)于合同當(dāng)中的一般條款，如果公司對(duì)這些事項(xiàng)不進(jìn)行規(guī)定，則默示適用公司法中的條款，但公司章程可以排除這些條款的適用。這些條款相當(dāng)于合同法中的任意性條款，是為了促進(jìn)合同自治，降低締約成本。這些條款也稱(chēng)為默示條款(default clause)。默示條款的大量應(yīng)用可以節(jié)省公司參與者簽訂合同時(shí)所要花費(fèi)的成本。其中的眾多條款，諸如投票規(guī)則以及形成法定人數(shù)的規(guī)定，是幾乎所有人都愿意采用的規(guī)則。公司法以及既有司法裁決，可以免費(fèi)為每一家公司提供這些條款，從而使每個(gè)公司都能夠?qū)⒕杏糜诠咎囟ǖ氖马?xiàng)。而且即使他們考慮了他們認(rèn)為有可能出現(xiàn)的各種情事，也仍然可能有所遺漏，因?yàn)楦鞣N復(fù)雜的情況會(huì)在未來(lái)日漸顯現(xiàn)。公司法，尤其是由法院實(shí)施的信義原則，可以填補(bǔ)法律的這些空白和疏漏。而填補(bǔ)這些空白和疏漏的法律條款，屬于如果人們能事先預(yù)見(jiàn)這些問(wèn)題并且可以不費(fèi)成本地進(jìn)行交易而達(dá)成的。在這個(gè)意義上說(shuō)，公司法補(bǔ)充了，但從未取代真實(shí)的談判，它只是在未被排除的情況下才發(fā)揮作用[16]。

另一種是選入條款，一般是公司的最優(yōu)治理模式，但是，對(duì)于不同規(guī)模的企業(yè)可能會(huì)有不同的要求，這些條款在公司法中規(guī)定，以供各類(lèi)公司選擇，如公司的董事人選的累積投票制度是為了保護(hù)小股東的利益，使其在董事會(huì)能夠有利益代表，但是，作為一般的默示條款則顯不足。

這兩類(lèi)條款雖然都是選擇性條款，但是由于前者是公司需要明示做出排除適用，因此，它的適用性要強(qiáng)于后者，后者的適用需要章程明確規(guī)定，前者的不適用需要章程明確規(guī)定，因此，在章程通過(guò)而言，由于章程條款的通過(guò)需要股東的同意，而章程的修改一般需要股東三分之二的通過(guò)，因此，前者的適用的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。

選擇性條款的大量適用與公司法的契約化認(rèn)識(shí)有很大的關(guān)系。根據(jù)公司的契約化認(rèn)識(shí)，公司法很大意義上是一套契約規(guī)則，是示范契約文本，是任意性規(guī)范。公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是契約性的，因?yàn)槭袌?chǎng)對(duì)其所做出的契約安排相當(dāng)于投資者與公司的談判。公司的契約論指出，公司作為當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約結(jié)構(gòu)，只要不損害第三方的利益，那么，意識(shí)自治就是必然的選擇。而有限責(zé)任公司正是這種契約論適用的突出表現(xiàn)。有限責(zé)任公司將大量的公司法事項(xiàng)放入于選擇性條款之中，使得公司的強(qiáng)制性條款的密度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于股份有限責(zé)任公司，這和有限責(zé)任公司的特點(diǎn)密切相關(guān)。

三、企業(yè)管理的市場(chǎng)化：有限公司治理的創(chuàng)新性

當(dāng)將有限責(zé)任的行政管制束縛消除之后，有限責(zé)任公司的創(chuàng)新性就顯現(xiàn)出來(lái)了。比如，它可以實(shí)現(xiàn)公司投票的自主、任意性安排，實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部人對(duì)公司的絕對(duì)控制?，F(xiàn)在股份有限公司在治理上的變動(dòng)在很大程度上吸收了有限責(zé)任公司的創(chuàng)新性，比如公司內(nèi)部人控制的契約安排、股份公司的多種股權(quán)結(jié)構(gòu)等，都是在有限責(zé)任公司股權(quán)與投票權(quán)相分離的思路下展開(kāi)的。在我國(guó)目前有限責(zé)任公司和股份有限公司均遵循同一法律原則和治理框架體系時(shí)，很多公司治理的創(chuàng)新尚不能實(shí)現(xiàn)，但是，在發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，這種創(chuàng)新性一開(kāi)始就得到了有限責(zé)任公司法和封閉公司法律規(guī)則的承認(rèn)。

究其實(shí)質(zhì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供的是一種創(chuàng)造性活動(dòng)[17]。在亞當(dāng)·斯密的自由市場(chǎng)理論中，市場(chǎng)提供的分工與交易導(dǎo)致的是競(jìng)爭(zhēng)，而競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)個(gè)體的比較優(yōu)勢(shì)，最終，市場(chǎng)產(chǎn)生個(gè)體的絕對(duì)比較優(yōu)勢(shì)，而企業(yè)正是這種創(chuàng)造性活動(dòng)的產(chǎn)物[18]。依科斯的企業(yè)理論，企業(yè)是由于市場(chǎng)契約交易成本過(guò)高，需要通過(guò)企業(yè)科層結(jié)構(gòu)來(lái)降低市場(chǎng)契約的交易成本。假如市場(chǎng)沒(méi)有交易成本，企業(yè)的存在也就沒(méi)有必要了?！皞€(gè)體在絕對(duì)自由而沒(méi)有合謀人的情形下行動(dòng)，應(yīng)該是通過(guò)勞動(dòng)的分工及資本的使用等來(lái)組織經(jīng)濟(jì)生活，這在今天已發(fā)展到廣為人知的程度，能夠喚起人們想象力的基本事實(shí)是生產(chǎn)團(tuán)體和行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)部組織?！盵19]公司是為了克服市場(chǎng)契約交易成本過(guò)高而產(chǎn)生，利用市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制是有成本的。通過(guò)價(jià)格機(jī)制組織生產(chǎn)最明顯的成本就是所有發(fā)現(xiàn)相關(guān)價(jià)格的工作，市場(chǎng)上發(fā)生的每一筆交易及簽約的費(fèi)用也必須考慮在內(nèi)。但是，當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)時(shí)，契約雖然不會(huì)被取消，但卻大大減少了。一系列的契約被一個(gè)契約替代了。通過(guò)契約，生產(chǎn)要素為獲得一定的報(bào)酬同意在一定限度內(nèi)服從企業(yè)家的指揮。

契約的本質(zhì)僅僅在于它限定了企業(yè)家的的權(quán)力范圍，只有在限度的范圍內(nèi)，他才能指揮其他生產(chǎn)要素[20]。通過(guò)形成一個(gè)組織，并允許某個(gè)權(quán)威來(lái)支配資源，就能節(jié)約某些市場(chǎng)運(yùn)行成本。企業(yè)家不得不在較低成本狀態(tài)下行使他的職能，他可以以低于他所替代的市場(chǎng)交易的價(jià)格得到生產(chǎn)要素，因?yàn)槿绻霾坏竭@一點(diǎn)，就需要再回到公開(kāi)市場(chǎng)[21]。“正常的經(jīng)濟(jì)體制自行運(yùn)行。它的日常運(yùn)行不在集中控制之下，它不需要中央的監(jiān)查。就人類(lèi)活動(dòng)和人類(lèi)需要的整個(gè)領(lǐng)域而言，供給根據(jù)需求而調(diào)整，生產(chǎn)根據(jù)消費(fèi)而調(diào)整，這個(gè)過(guò)程是自動(dòng)的、有彈性的和反應(yīng)靈敏的。”[22]經(jīng)濟(jì)體制是由價(jià)格機(jī)制來(lái)協(xié)調(diào)的，經(jīng)濟(jì)體制自行運(yùn)行，并不意味有沒(méi)有私人計(jì)劃。人們都在不同方案之間進(jìn)行著預(yù)測(cè)和選擇。如果要使經(jīng)濟(jì)體制有秩序的話，這就是不可或缺的[23]。在企業(yè)之內(nèi)，市場(chǎng)交易被取消，伴隨著復(fù)雜的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)家指揮生產(chǎn)。在各種協(xié)調(diào)生產(chǎn)的替代方法中選擇、擇優(yōu)，最后形成適宜自身的最優(yōu)方案[24]。

同時(shí)，企業(yè)的組織也是有成本的。企業(yè)的引入是由于市場(chǎng)運(yùn)行成本的存在，但當(dāng)企業(yè)運(yùn)行時(shí)，企業(yè)內(nèi)部組織也存在著管理成本。因此，企業(yè)的生存、發(fā)展和擴(kuò)大存在著這樣一個(gè)個(gè)平衡點(diǎn)，即在企業(yè)內(nèi)部組織交易的邊際成本小于或等于在公開(kāi)市場(chǎng)上完成這筆交易所需的邊際成本，或者等于由另一個(gè)企業(yè)家來(lái)組織這筆交易的成本，這時(shí)候企業(yè)的存在、發(fā)展與擴(kuò)大才具有價(jià)值[25]。因此，企業(yè)比較優(yōu)勢(shì)的實(shí)現(xiàn)是在企業(yè)降低組織內(nèi)部管理成本的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，這種降低企業(yè)內(nèi)部管理成本的過(guò)程就是一個(gè)創(chuàng)新的過(guò)程，需要關(guān)注股東之間的合作成本、監(jiān)督成本、企業(yè)經(jīng)理人員的代理成本，以及公司運(yùn)營(yíng)成本等。因此，對(duì)于企業(yè)而言，在其他條件相同時(shí)，組織成本越少、管理錯(cuò)誤的可能性越小，企業(yè)的比較優(yōu)勢(shì)就越大，企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)越強(qiáng)。同時(shí)，通過(guò)擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，導(dǎo)致生產(chǎn)要素的供給價(jià)格下降，進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)的比較優(yōu)勢(shì)。在經(jīng)濟(jì)體制中，凡是資源導(dǎo)向不直接依賴(lài)于價(jià)格機(jī)制的所有領(lǐng)域，都能被合并到一個(gè)企業(yè)中去[26]。對(duì)于不同規(guī)模的企業(yè)而言，除了生產(chǎn)要素的供給價(jià)格千差萬(wàn)別外，隨著被組織的交易空間分布、交易的差異性和相關(guān)價(jià)格變化的可能性增加，組織成本和失誤帶來(lái)的虧損也會(huì)增加。由此，能夠使生產(chǎn)要素結(jié)合得更緊和分布空間更小的創(chuàng)新，將導(dǎo)致企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，如能夠降低空間組織成本的電話和電報(bào)的技術(shù)變革將導(dǎo)致企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)大，一切有助于提高管理技術(shù)的變革都將導(dǎo)致企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大[27]。這種管理技術(shù)的變革是建立在企業(yè)組織自主與自由的基礎(chǔ)之上的。在人們交易的討價(jià)還價(jià)過(guò)程中，公司法準(zhǔn)則和司法判決能夠提供填補(bǔ)某些空白，或成為制定后備條款的向?qū)?。這些實(shí)際的談判同樣給其他企業(yè)提供了示范[28]。公司法所要解決并提供的是這樣一種規(guī)定，即這種規(guī)定如果得到統(tǒng)一適用的話，就會(huì)從整體上使公司所作努力的價(jià)值得到最大化實(shí)現(xiàn)，法律只不過(guò)是對(duì)各種合同進(jìn)行完善而已。公司法在這里所起的作用，就是提供一個(gè)普遍適用的基本性條款，這些條款只能由合同來(lái)加以變更。這個(gè)基本性條款或由合同明示采納，或由成功的企業(yè)有效運(yùn)作作出示范[29]。

四、有限責(zé)任公司法的改革：從行政管理法向私法契約化的轉(zhuǎn)化

正是基于有限責(zé)任公司在市場(chǎng)中的屬性與功能，在我國(guó)市場(chǎng)化改革日益深化，以市場(chǎng)價(jià)格來(lái)集中反應(yīng)社會(huì)成員需求的真實(shí)性要求越來(lái)越高，市場(chǎng)交易的獨(dú)立性和市場(chǎng)主體自由意志的要求也越來(lái)越強(qiáng)烈*自2015年之后，我國(guó)提出了“供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”，注重以中長(zhǎng)期的高質(zhì)量制度供給統(tǒng)領(lǐng)全局的創(chuàng)新模式，在優(yōu)化供給側(cè)環(huán)境機(jī)制中，強(qiáng)調(diào)以高效的制度供給和開(kāi)放的市場(chǎng)空間，激發(fā)微觀主體創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)造的潛能，構(gòu)建、塑造和強(qiáng)化我國(guó)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展的新動(dòng)力。供給側(cè)改革絕非簡(jiǎn)單地從需求管理轉(zhuǎn)向供給管理，本質(zhì)是從政府主導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)徹底轉(zhuǎn)向市場(chǎng)主導(dǎo)和調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)。要實(shí)施供給側(cè)改革，各級(jí)政府就必須進(jìn)一步簡(jiǎn)政放權(quán)，不該設(shè)置的政府機(jī)構(gòu)必須堅(jiān)決撤銷(xiāo)，該還給市場(chǎng)和企業(yè)的權(quán)力必須堅(jiān)決還給市場(chǎng)和企業(yè)，該取消的各種管制必須立刻取消。還要建立一個(gè)真正的內(nèi)在制度或機(jī)制，防止政府重新收回權(quán)力或蓄意制造新的權(quán)力。供給革命的主角不是政府和官員，而是企業(yè)和企業(yè)家。，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最為重要的主體,公司法規(guī)定的市場(chǎng)化要求也越來(lái)越顯示出其重要性。因此，有限責(zé)任公司法的改革必然體現(xiàn)出下述三個(gè)方面的要求，即實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司的普通化、公司治理的契約化、企業(yè)管理的市場(chǎng)化要求。

(一) 實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司的普通化

正如合同法從經(jīng)濟(jì)合同法向統(tǒng)一合同法的轉(zhuǎn)化一樣，我國(guó)的有限責(zé)任公司法也面臨著適應(yīng)市場(chǎng)化的改革。從現(xiàn)有的《公司法》而言，盡管我國(guó)的公司法采取普通公司法的形式，對(duì)各類(lèi)公司進(jìn)行合并立法，但是，由于國(guó)有企業(yè)的改革尚在進(jìn)行中，公司法具有較為強(qiáng)烈的行政管理法的色彩，這從2005年我國(guó)《公司法》(2014年修訂)的結(jié)構(gòu)可能看出來(lái)，該法法律責(zé)任的規(guī)定共18條(第198條到215條)，除了最后兩條是關(guān)于公司優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任和相關(guān)人員刑事責(zé)任的規(guī)定外，其余16條均是賦予公司登記機(jī)關(guān)、政府財(cái)政部門(mén)、有關(guān)主管部門(mén)行政處罰的權(quán)力。這就可以看出，這是一部具有濃厚政府監(jiān)管色彩的法律(Regulation Act)，而未充分體現(xiàn)私法契約化的特點(diǎn)，尤其是在任意性、選擇性規(guī)則的提供上嚴(yán)重不足，未能真正實(shí)現(xiàn)幫助公司減少運(yùn)行中交易成本的目的。同時(shí)，對(duì)于行政主管機(jī)關(guān)的任意執(zhí)法、過(guò)度執(zhí)法、選擇性執(zhí)法又缺乏必要、充分地制約，使得行政監(jiān)管權(quán)成為經(jīng)濟(jì)管理中恣意的權(quán)力，嚴(yán)重扭曲了市場(chǎng)有效信息的形成，從而違背了設(shè)立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本宗旨。

其實(shí)，用行政的方法來(lái)約束市場(chǎng)行為的無(wú)效性在近代公司法制定之初就顯現(xiàn)出來(lái)。*政府權(quán)力是一種壟斷權(quán)力，其在市場(chǎng)中的存在必然需要設(shè)置嚴(yán)格的約束。這種約束正是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)行政法的基本要求：第一是政府行權(quán)必須要有必要、有限、明確要求，即政府行權(quán)必須要有明確法律依據(jù)，任何模糊、灰色或未規(guī)定的地方均不屬于政府，而屬于人民。第二，政府規(guī)制權(quán)力必須受現(xiàn)代民主程序的制約。因?yàn)?，政府?quán)力畢竟是一種壟斷權(quán)，一個(gè)國(guó)家不可能有兩個(gè)政府，否則就屬于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)了。而這種壟斷權(quán)具有天然的擴(kuò)張性，其影響力擴(kuò)及到法定權(quán)力之外是必然的，因此，政府在行權(quán)時(shí)必須有民眾的參與，通過(guò)民主程序來(lái)制約政府權(quán)力，比如聽(tīng)證會(huì)、民主監(jiān)督等。第三，這種民主監(jiān)督仍是在代議制之下，其約束的有效性仍是不足的，因此，將政府的權(quán)力放置在陽(yáng)光下，“陽(yáng)光是最好的防腐劑”。信息公開(kāi)成為了政府行使權(quán)力的一個(gè)必要的要求。政務(wù)公開(kāi)、信息公開(kāi)成為現(xiàn)代行政法的基本要求。第四就是司法審查，政府的行權(quán)需要在司法機(jī)關(guān)的審查，使其能夠嚴(yán)格遵循法律、法規(guī)的約束。這四項(xiàng)約束最為基礎(chǔ)的是政府行權(quán)必須要在“必要性”的基礎(chǔ)上，即市場(chǎng)不能發(fā)揮作用，或是沒(méi)有更好的替代方法的條件下，唯有通過(guò)政府的管制干預(yù)才能達(dá)到最好的效果時(shí)才能采用。因?yàn)樵诖h制的條件下，政府無(wú)法保障其信息的真實(shí)性。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為具有靈活性，規(guī)避行政控制的方式多種多樣，因此，行政單一性的弊病在公司法中就顯露無(wú)遺。*給政府管制設(shè)置過(guò)多的權(quán)力，必然會(huì)產(chǎn)生尋租現(xiàn)象。在無(wú)法獲得政府過(guò)度執(zhí)法、任意執(zhí)法、選擇執(zhí)法等有效信息的條件下，各類(lèi)經(jīng)濟(jì)主體就會(huì)向相關(guān)的政府主管機(jī)關(guān)的相關(guān)人員行賄，以尋求寬松的執(zhí)法環(huán)境，從而獲得相對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)比較優(yōu)勢(shì)。而政府部門(mén)也會(huì)在眾多的權(quán)力有選擇最適宜自身利益的種類(lèi)和執(zhí)法方式。減少管制(Deregulation)是解決這一問(wèn)題最有效的方法。比如英國(guó)公司法制定之初著名的所羅門(mén)訴所羅門(mén)公司案，其規(guī)避法律的意圖十分明顯，但是法律無(wú)法判定其違法。再比如我國(guó)2013年取消法定資本金的改革，也是順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。因?yàn)樵谄髽I(yè)行為中，尤其是封閉性公司中，轉(zhuǎn)移公司資金的方式五花八門(mén)，與一般的商業(yè)交易難以截然區(qū)分，僅僅通過(guò)法定資本金的門(mén)檻管理就希望保持公司的信用在實(shí)踐中其實(shí)難以實(shí)現(xiàn)。因此，市場(chǎng)的行為回歸市場(chǎng)主體的契約化約束是一條必然的道路。而這種改革，必然是從實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司的普通化、加強(qiáng)有限責(zé)任公司治理的契約化和實(shí)現(xiàn)企業(yè)管理的市場(chǎng)化三個(gè)方面推進(jìn)。

(二)加強(qiáng)有限責(zé)任公司治理的契約化

其實(shí)，2005年公司法改革一個(gè)突出的特點(diǎn)是加強(qiáng)有限責(zé)任公司的自治性和自主性，如實(shí)現(xiàn)了公司投票權(quán)的自主安排，可以實(shí)現(xiàn)將投票權(quán)與股權(quán)的分離；實(shí)現(xiàn)了自主安排股東會(huì)議事程序和董事會(huì)的決策程序；可以依章程自主安排股份的繼承權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等等。這些都為實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司的自治性和自主性打下扎實(shí)的基礎(chǔ)。但毫無(wú)疑問(wèn)，這種自治性與自主性并沒(méi)有完全符合有限責(zé)任公司自身所擁有的封閉性的特點(diǎn)，需要繼續(xù)推進(jìn)。同時(shí)，這種自治性和自主性需要公司法選擇性條款的支撐，而這一方面，正是我國(guó)現(xiàn)有公司法嚴(yán)重欠缺的，公司法中沒(méi)有足夠的選入性條款和選出性條款，使得有限責(zé)任公司在公司設(shè)立、設(shè)立人責(zé)任、公司治理結(jié)構(gòu)、股東會(huì)議事和表決程序、董事會(huì)或代表董事的職責(zé)、公司經(jīng)理人的信義義務(wù)等方面都欠缺相應(yīng)的補(bǔ)充條款。

因此，作為封閉性的有限責(zé)任公司的控制，行政方法不但無(wú)效，而且會(huì)增加企業(yè)的運(yùn)營(yíng)成本，包括規(guī)避法律的成本、滿(mǎn)足政府尋租的成本。而契約化控制則避免了這些問(wèn)題，將問(wèn)題還原為市場(chǎng)自身的控制，通過(guò)平等主體間的契約約束來(lái)控制當(dāng)事人的行為，而在市場(chǎng)主體的平等性沒(méi)有辦法維持時(shí)，法律通過(guò)保護(hù)弱勢(shì)一方，加強(qiáng)強(qiáng)勢(shì)一方的信息披露，使得雙方仍能夠保持均衡性。公司的登記、信息披露等公司法中的強(qiáng)行性規(guī)定也都是在這一思路下展開(kāi)的。

公司治理的私法化和契約化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。從亞當(dāng)·斯密起現(xiàn)代社會(huì)所建立的共識(shí)就是政治社會(huì)無(wú)法提供社會(huì)的真實(shí)信息，而經(jīng)濟(jì)社會(huì)通過(guò)價(jià)格機(jī)制卻可以，因此，社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)該是建立在真實(shí)的信息之上，圍繞著經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)而進(jìn)行社會(huì)制度的構(gòu)建才具有合理性。公司法的普通化、公司治理的契約化都是在一個(gè)思路下展開(kāi)。而公司治理的契約化就需要給公司利益相關(guān)方的意思自治提供足夠的選擇性條款，使得當(dāng)事人能夠在理性人的假設(shè)基礎(chǔ)上進(jìn)行充分地溝通、協(xié)商與談判，從而形成明顯的意思一致。沒(méi)有這些規(guī)則的保障，當(dāng)事人之間的意思自治就無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)。因此，在這一點(diǎn)上，公司法的普通化就意味著選擇性條款，而非強(qiáng)制性條款將會(huì)成為了公司法的主要構(gòu)成部分。表現(xiàn)在公司法中，必然會(huì)出現(xiàn)以規(guī)范公司成立、公司章程、公司運(yùn)行過(guò)程為主的規(guī)則體系。以德國(guó)1892年《有限責(zé)任公司法》為例，該法共分為五章，分別為公司的設(shè)立、公司與股東的法律關(guān)系、代表與管理、章程的修改、公司的解散與設(shè)立無(wú)效，其思路與《合同法》依合同的成立、生效、履行、違約、責(zé)任各個(gè)環(huán)節(jié)逐一展開(kāi)，從而實(shí)現(xiàn)其輔助性條款的功能是一樣的，而非我國(guó)目前采取的給行政機(jī)關(guān)賦權(quán)，監(jiān)督管理公司的方法。

(三)實(shí)現(xiàn)企業(yè)管理的市場(chǎng)化

只有在公司能夠私法化，同時(shí)，公司法提供的大量選擇性條款使得公司利益相關(guān)方的意思自治能夠?qū)崿F(xiàn)，公司的活力才會(huì)充分地顯現(xiàn)出來(lái)。公司所具有的合作優(yōu)勢(shì)通過(guò)企業(yè)管理的市場(chǎng)化得以實(shí)現(xiàn)。也只有在公司法普通化和公司治理契約化的基礎(chǔ)上，公司管理的競(jìng)爭(zhēng)性才會(huì)實(shí)現(xiàn)。而在我國(guó)的公司法中，對(duì)有限責(zé)任公司的管理實(shí)行強(qiáng)行性的結(jié)構(gòu)控制，即必須要有股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，而且，股東會(huì)與董事會(huì)有嚴(yán)格的權(quán)限劃分，當(dāng)然固化規(guī)定方便政府的監(jiān)管和控制，但是，卻增加了有限責(zé)任公司的運(yùn)行成本。試想，在3-7人熟人股東的有限責(zé)任公司中，股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)劃分、監(jiān)事會(huì)的設(shè)立有何意義？這種類(lèi)似于合伙企業(yè)的有限責(zé)任公司中，對(duì)其治理形式上強(qiáng)行、固化的規(guī)定都會(huì)抑制企業(yè)在治理上的創(chuàng)新。

正如在亞里士多德《政治學(xué)》中所分析的城邦國(guó)家治理，問(wèn)題的關(guān)鍵并不是在于政治制度的形式，而是在城邦社會(huì)中信息能否充分流通、公共利益能否得到充分體現(xiàn)，只要實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)基本點(diǎn)，君主制、貴族制、共和制都可以成為最優(yōu)政體[30]。其實(shí)，熟人社會(huì)的治理都是遵循亞里士多德的這一結(jié)論。有限責(zé)任公司也歸屬于這一類(lèi)治理，因此，從公司治理結(jié)構(gòu)上來(lái)規(guī)范有限責(zé)任公司就屬于錯(cuò)誤地理解了這一市場(chǎng)主體的屬性及其法律關(guān)系，在此之上的立法會(huì)嚴(yán)重地抑制設(shè)立有限責(zé)任公司的目的。

有限責(zé)任公司不通過(guò)資本市場(chǎng)，在相當(dāng)程度上，是這種市場(chǎng)合作方式得不到社會(huì)公眾的認(rèn)同，或是公司股東希望保持自身的封閉性。這種封閉性使得社會(huì)難以獲得其內(nèi)部的有效信息，因此，公司法關(guān)注其結(jié)構(gòu)設(shè)置就與這種封閉性相沖突，誘使有限責(zé)任公司提供虛假信息，使之違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的誠(chéng)信基礎(chǔ)。公司法的切入點(diǎn)只能是尊重有限責(zé)任公司封閉性這一基本特點(diǎn)，從加強(qiáng)股東間的地位平等、信息有效溝通這些方面來(lái)提升有限公司治理的有效性。因此，有限責(zé)任在治理上具有很大的自由空間，這也與封閉性相一致。正如在物權(quán)法中，正是物權(quán)的絕對(duì)性、周延性，使得所有權(quán)人對(duì)內(nèi)具有支配物權(quán)的自由，對(duì)外只要不違反公序良俗，不侵犯他人權(quán)益即可。

在中國(guó)現(xiàn)有的公司法中，上述三個(gè)方面不同程度存在嚴(yán)重欠缺。隨著中國(guó)國(guó)企改革的深化和公司股份化的完成，在有限責(zé)任公司層面上，實(shí)現(xiàn)上述三個(gè)方面公司和公司法轉(zhuǎn)變的條件日益成熟。有限責(zé)任公司作為經(jīng)濟(jì)合作的一個(gè)主要渠道，其在數(shù)量和受歡迎程度上，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)股份有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司法實(shí)現(xiàn)公司法的普通化和私法化、公司治理的契約化、公司管理的市場(chǎng)化都是非?，F(xiàn)實(shí)和可以實(shí)現(xiàn)的，同時(shí)，有限責(zé)任公司作為新經(jīng)濟(jì)中重要經(jīng)濟(jì)主體形態(tài)也使得有限責(zé)任公司法的改革勢(shì)在必行。

[1]Paul Davies,Introduction to Company Law(2nd Edition),Oxford University Press,2010.33.

[2]LE Talbot,Critical Company Law,Routledge-Cavendish,2008.15.

[3]James Taylor,Creating Capitalism:Joint-stock Enterprise in British Politics and Culture1800-1870,The Boydell Press,2006.118.

[4][德]森圖姆.看不見(jiàn)的手[M].馮炳昆，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2016.15.

[5][美]羅納德·哈里·科斯等.財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷[M].劉守英，等譯.上海：上海人民出版社，2014.57.

[6][15][16][28][29][美]弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費(fèi)希爾.公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].羅培新，張建偉，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2005.8，15，34，34，36.

[7]沈敏榮.跨越義與正義的鴻溝：中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)法律的倫理基礎(chǔ)[J].武夷學(xué)刊，2016，(6).

[8]Stephen Waddams,Principle and Policy in Contract Law,Cambridge University Press,2011.28.

[9][美]錢(qián)德勒.看得見(jiàn)的手：美國(guó)企業(yè)的管理革命[M].重武，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1987.106.

[10][18]沈敏榮.市民社會(huì)與法律精神——人的品格與制度演進(jìn)[M].北京：法律出版社，2008.145，215.

[11]Salomon v. Salomon & Co Ltd [1897]AC22[HL].

[12][美]阿道夫·A·伯利，加德納·C·米恩斯.現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)[M].甘華鳴，等譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2007.79.

[13][14][德]格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒.德國(guó)公司法 [M].殷盛，譯.北京：法律出版社，2010.284，281.

[17][19][20][21][22][23][24][25][26][27][美]羅納德·哈里·科斯：企業(yè)、市場(chǎng)與法律[M].盛洪，陳郁，譯校. 上海：格致出版社，上海三聯(lián)出版社，上海人民出版社，2014.7，38，32，33，29，29，30，35，36，36-37.

[30][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2016.136.

責(zé)任編輯：王莉

TheGovernanceLogicofLimitedLiabilityCompany

ShenMinrong

(LawSchool,CapitalUniversityofEconomicsandBusiness，Beijing100070)

As a way of economic cooperation,the limited liability company has a high degree of autonomy as its basic characteristics.But the administrative maragement,the lack of seletivity and openness of enterprise management of limited liatility company law have become a constraint to the development of limited liability company.With the further development of our market economy system,the reform of limited liability company is imperative.The three basit attribctes are making the law more private,realizing the contract governance,and improving the competitivity.

limited liability company; corporate governance; corporate contract

2017-04-21

沈敏榮，男，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向:經(jīng)濟(jì)法律倫理、公司法、競(jìng)爭(zhēng)法。

D913.991

：A

：2095-3275(2017)05-0110-08