江國華，張 彬

（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢430072）

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的四個(gè)法理問題

江國華，張 彬

（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢430072）

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟之法理問題，本質(zhì)上就是檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟之正當(dāng)性問題。其所涉及的核心命題是檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)民事公益訴訟控訴方的緣由，以及公益性民事侵權(quán)需要由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的理由。對(duì)此，可從公益代理人理論、公訴權(quán)理論、積極訴訟理論和社會(huì)正義理論四個(gè)層面作出系統(tǒng)闡述。其中，前兩者分別從“誰是公共利益的代表人”和“如何實(shí)現(xiàn)公共利益之救濟(jì)”等角度解答了檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟之可能性問題；而后兩者則從“誰會(huì)為公共利益積極訴訟”和“如何有效實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義”等角度解決了檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟之必要性問題。

檢察機(jī)關(guān)；公共利益代理人；民事公益訴訟；公益代理人理論；公訴權(quán)理論；積極訴訟理論；社會(huì)正義理論

2012年8月31日修改的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定被稱為我國的“公益訴訟條款”，并成為檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的實(shí)定法上的依據(jù)。就其性質(zhì)講，民事公益訴訟仍屬于民事訴訟之范疇。但在傳統(tǒng)上，一般認(rèn)為民事訴訟主要是圍繞私人權(quán)益而發(fā)生的民事糾紛和解決程序，并須遵循私法自治之原則，不存在公權(quán)力介入的空間。這就意味著檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟與傳統(tǒng)民事訴訟理論存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系。為了因應(yīng)檢察改革和公益訴訟制度建設(shè)之需要，就必須在法理上化解這種緊張關(guān)系，從而為檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟提供法理支持。迄今為止，學(xué)術(shù)界業(yè)已從程序當(dāng)事人理論、①程序當(dāng)事人理論認(rèn)為，“民事訴訟中，無論是保護(hù)自己權(quán)利的人，還是保護(hù)他人權(quán)利的人，只要以自己的名義進(jìn)行訴訟，引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅，都是民事訴訟的當(dāng)事人”。參見肖建華《尋找獨(dú)立的訴訟主體地位——當(dāng)事人概念的再認(rèn)識(shí)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第2期；潘申明《比較法視野下的民事公益訴訟》，法律出版社2011年版，第15－16頁。檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)理論［1］、公訴權(quán)理論、②有關(guān)公訴權(quán)理論，可參見何文燕《略論檢察機(jī)關(guān)民事公訴權(quán)》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第3期；何燕《檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟之權(quán)力解析及程序構(gòu)建》，載《法學(xué)論壇》，2012年第4期。社會(huì)正義理論［2］197－198等角度為我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟之法理作了諸多有益探索。以此為基礎(chǔ)，結(jié)合域外相關(guān)研究成果，本文擬從公益代理人理論、公訴權(quán)理論、積極訴訟理論和社會(huì)正義理論等四個(gè)方面，對(duì)我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟之法理展開分析與論述。

一、公益代理人理論

公益代理人理論的核心問題在于，當(dāng)公共利益遭受侵犯時(shí)，誰有權(quán)代表它進(jìn)行訴訟。我國三大訴訟法都規(guī)定了訴訟代理制度——無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟，且當(dāng)事人、法定代理人可以委托1～2人作為訴訟代理人——訴訟代理制度設(shè)置之目的就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證訴訟正常進(jìn)行［3］。那么，公共利益呢？公共利益是否應(yīng)任由侵害？是否無須保護(hù)？答案當(dāng)然是否定的。公共利益應(yīng)受保護(hù)，而如何保護(hù)呢？公共利益無法自己幻化成人進(jìn)行訴訟，也無法委托訴訟代理人，唯一的選擇就是由它的法定代表人代為訴訟。所以，問題的關(guān)鍵是，誰是公共利益的代表人？

其一，作為公共利益的代表，首先是國家。因?yàn)椤皣抑贫葟母旧媳Ｕ狭俗畲笙薅瓤茖W(xué)性地來整合出社會(huì)公共利益，因此國家是社會(huì)整體利益的主要代表者和維護(hù)者”。“無論是過去還是現(xiàn)在，形成國家的一系列制度是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最主要保證。各種國家制度將整個(gè)社會(huì)的成員連接在一起，使社會(huì)得以穩(wěn)定的狀態(tài)存在著。”［4］所以，國家是維護(hù)和代表社會(huì)整體利益的首要主體。然而，國家本身只是一種虛幻的共同體，它只能通過某些特定的個(gè)人或組織的活動(dòng)來表現(xiàn)自己并發(fā)揮作用［5］。因此，國家作為公共利益的代表人，僅僅是一種宣示性、標(biāo)榜式的存在，具有實(shí)體上的權(quán)益，而不具有程序上的可行性。

其二，作為國家程序上的代理人，檢察機(jī)關(guān)最為適宜。隨著社會(huì)的發(fā)展，民事訴訟法逐漸從實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體權(quán)利的工具走向獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)訴訟實(shí)體與訴訟程序之二元并列［6］16。訴訟當(dāng)事人之選擇不再局限于傳統(tǒng)上的是否具有實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而開始從程序法自身尋找依據(jù)，即“無論是保護(hù)自己權(quán)利的人，還是保護(hù)他人權(quán)利的人，只要以自己的名義進(jìn)行訴訟，引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅，都是民事訴訟的當(dāng)事人”［7］。因此，國家自身雖無法提起訴訟，但組成國家的機(jī)構(gòu)可通過行使程序意義上的訴權(quán)而獲得原告資格。這一機(jī)構(gòu)，從性質(zhì)而言，當(dāng)屬行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，但行政機(jī)關(guān)的公益性和正義色彩并不純粹，其本身就可能因損害公共利益而成為被追訴的對(duì)象（行政公益訴訟）；①在我國社會(huì)發(fā)展中，行政機(jī)關(guān)在保證國家發(fā)展的正常秩序和社會(huì)穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用。然而，在某些特定的行政管理領(lǐng)域中，存在著激烈的個(gè)人利益和部門利益與國家利益、公共利益的矛盾。行政機(jī)關(guān)并不當(dāng)然地就是公共利益的代表者，并不當(dāng)然地不會(huì)損害公共利益。例如，在國家資產(chǎn)流失和環(huán)境污染等領(lǐng)域因違法行政損害公益的現(xiàn)象尤為突出。參見高艷《行政公益訴訟中公民原告資格探究》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》，2013年第5期，第149頁。相對(duì)而言，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其職權(quán)無一不體現(xiàn)公益屬性和正義色彩——例如，充當(dāng)公訴人、追究刑事犯罪是對(duì)國家利益和公共秩序的維護(hù)；充當(dāng)監(jiān)督者，對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)和法院的審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，體現(xiàn)的是對(duì)個(gè)人合法權(quán)益和國家法律秩序的維護(hù)，等等［8］。所以，作為國家程序上的代理人，檢察機(jī)關(guān)無疑更為適宜。

其三，作為公益代理人，檢察機(jī)關(guān)不是唯一選項(xiàng)。檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟代理人，并非對(duì)其他公益訴訟主體資格的否定，而僅僅是確定一個(gè)常規(guī)的、法定的代理人。當(dāng)其他主體無法或不宜提起公益訴訟時(shí)，檢察機(jī)關(guān)即可作為法定代理人進(jìn)行訴訟，從而避免出現(xiàn)無人代理之空白。畢竟并非所有的公益性組織或社會(huì)團(tuán)體都愿意訴訟，也并非所有受損的公共利益（尤其是新生公共利益）都恰好有適合的組織代為訴訟。所以，明確檢察機(jī)關(guān)公益代理人的地位，僅僅是在尊重相關(guān)組織公益訴權(quán)的基礎(chǔ)上確保公共利益獲得最低限度的保護(hù)，即防止無人訴訟。從這個(gè)層面而言，檢察機(jī)關(guān)作為公共利益代理人可以說是最后的、墊底的選擇，而非唯一選項(xiàng)。

二、公訴權(quán)理論

在一個(gè)權(quán)利備受關(guān)注和尊重的時(shí)代，訴權(quán)作為保障國民和社會(huì)組織接近司法的重要權(quán)利受到極大重視，保障和擴(kuò)大訴權(quán)成為衡量一國民事訴訟法律制度文明與進(jìn)步的基本標(biāo)識(shí)［9］。社會(huì)秩序和公共利益作為“為其他一切權(quán)利提供基礎(chǔ)的一項(xiàng)神圣權(quán)利”［10］，當(dāng)其受到侵害時(shí)，亦當(dāng)獲得救濟(jì)。如同自然人或單位的合法權(quán)益受到侵害所享有的救濟(jì)一樣，訴訟亦是維護(hù)公共秩序和公共利益的一種方式，此即公共秩序和公共利益所享有的公訴權(quán)。

其一，作為一種救濟(jì)權(quán)，公訴權(quán)與自然人享有的救濟(jì)權(quán)并無區(qū)別。從語義學(xué)的角度而言，“公”與“私”相對(duì)，正所謂“背厶謂之公，或說，分其厶以與人為公”，②參見《韓非子·五蠹》。也就是說，“公”是正直無私的、國家的、社會(huì)的、共同的；“訴”作為一個(gè)法律術(shù)語，是指當(dāng)事人向法院提出的，請求其就特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判的行為。由此而言，“公訴權(quán)”即國家請求法院就公共權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判的權(quán)力（權(quán)利）。這項(xiàng)權(quán)力是國家作為一個(gè)實(shí)體，在其統(tǒng)治秩序、統(tǒng)治利益遭受侵害時(shí)所必然具有的一種救濟(jì)權(quán)，這種救濟(jì)與自然人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害所產(chǎn)生的救濟(jì)在本質(zhì)上并無區(qū)別［11］，區(qū)別的只是形式，即國家必須通過其代理人進(jìn)行公訴。而這個(gè)代理人從刑事公訴的定位中就可以看出，非檢察機(jī)關(guān)莫屬。基于此，公訴權(quán)可以進(jìn)一步定義為“檢察機(jī)關(guān)代表國家對(duì)違反法律的行為提起控訴并出庭支持其主張的權(quán)力”［12］。

其二，作為一種救濟(jì)權(quán)，公訴權(quán)本質(zhì)上以公共利益為基礎(chǔ)［13］。正如上文所言，公訴權(quán)即為公共秩序或公共利益進(jìn)行訴訟的權(quán)力?？梢?，公訴權(quán)的行使本質(zhì)上以公共利益為基礎(chǔ)，其不必然局限于刑事公訴——只不過基于刑事犯罪行為后果的嚴(yán)重性，幾乎各國立法上都明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的公訴權(quán)，且實(shí)踐中為我們所熟悉，所以我們習(xí)慣于將其與刑事公訴劃上等號(hào)，①另外，我國《刑事訴訟法》和《人民檢察院組織法》中對(duì)檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，而沒有規(guī)定民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)，這往往成為人們誤讀“公訴權(quán)的唯一表現(xiàn)方式就是刑事追訴”的根源。但從公訴權(quán)的本質(zhì)而言，公訴權(quán)理應(yīng)包括刑事公訴權(quán)、民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)。其中，民事公訴權(quán)，就是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)于特定范圍內(nèi)的某些涉及重大國家利益、社會(huì)公共利益及有關(guān)公民基本權(quán)利的民事案件，在無人起訴或當(dāng)事人不愿起訴、不敢起訴、不能起訴、怠于起訴的情況下，向法院提起民事訴訟，主動(dòng)追究違法者的民事責(zé)任，以保護(hù)國家、社會(huì)和公民的合法權(quán)益的權(quán)力［14］。

其三，作為一種公訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟僅僅是實(shí)現(xiàn)公共權(quán)利救濟(jì)的一種方式。民事公益訴訟，簡單來說，就是特定主體為維護(hù)公共利益而提起的民事訴訟［6］11。因此，從維護(hù)公共利益的本質(zhì)而言，檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟顯然屬于民事公訴之列，是受損的公共利益獲得救濟(jì)的一種方式。這種方式是從國家的角度對(duì)違法行為進(jìn)行的追訴，是國家實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的必要手段。但從國家—社會(huì)二元分立的角度而言，在國家權(quán)力之外，與之并存一種社會(huì)權(quán)力。國家權(quán)力的主體是憲法和法律授權(quán)規(guī)定的各類國家機(jī)構(gòu)及其工作人員，而社會(huì)權(quán)力的主體則是社會(huì)組織或社會(huì)群體［2］169－170。當(dāng)社會(huì)公共利益遭受損失時(shí)，社會(huì)組織或社會(huì)群體則可以對(duì)實(shí)施損害行為的成員提出相應(yīng)主張，這一主張或是通過道德譴責(zé)、輿論壓力，或是通過調(diào)解、協(xié)商，或是通過訴訟而獲得。雖然相對(duì)于國家公訴而言，社會(huì)組織維護(hù)公共利益的手段難免較軟、較弱，但救濟(jì)主體多元化是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢，也是世界潮流；且隨著國家治理理念的漸次深入，國家至上的神話終將“從神壇走向人間”，還權(quán)于民、社會(huì)主治成為必然。因此，盡管檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟是維護(hù)公共利益的一種有效方式，但從長遠(yuǎn)來看，社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)成為維護(hù)公共利益的主力軍，國家機(jī)器等法制手段則充當(dāng)社會(huì)組織維權(quán)的后盾和媒介。其實(shí)，社會(huì)組織提起民事公益訴訟就是借助國家司法權(quán)來實(shí)現(xiàn)公共利益的重要方式。

三、積極訴訟理論

從邏輯上講，積極訴訟理論與原告資格的設(shè)定密切相關(guān)，其核心問題在于明確原告資格之內(nèi)涵。對(duì)此，有學(xué)者曾無可奈何地感嘆道：“原告資格是整個(gè)公法領(lǐng)域內(nèi)最無定形（the most amor?phous）的概念?！保?5］甚至有學(xué)者直白地指出：“對(duì)原告資格概念進(jìn)行概括是沒有價(jià)值的?！保?6］然而，不管原告資格問題如何深?yuàn)W，慣常的理解往往停留于進(jìn)入訴訟之門檻。而由此進(jìn)行的追問是，為什么要對(duì)原告進(jìn)行資格限定？為什么要將一些人排除在訴訟門檻之外？

其一，原告適格規(guī)則的功能之一，是保障原告積極訴訟。美國學(xué)者H．蓋茨經(jīng)過多方面的觀察，深刻地指出：“原告資格這一要件有時(shí)候也被評(píng)價(jià)為把許多煩人的家伙隔離出法院，以實(shí)現(xiàn)司法關(guān)系較少的資源的恰當(dāng)配置?；蛘哒f，這是因?yàn)樵娴姆傻匚蝗绻皇芘袥Q結(jié)果的影響，就不可能出現(xiàn)認(rèn)真徹底、鏗鏘有力的辯論。另外，也是保護(hù)政府機(jī)關(guān)、避免司法介入，因?yàn)樗痉ń槿胧桥既坏?，是基于不主張某種個(gè)人實(shí)體權(quán)利的私人要求的?！保?7］可見，保證原告積極訴訟、不懈怠，是原告適格的一個(gè)重要考量因素?；诖?，探討民事公益訴訟的原告資格問題，其實(shí)就是確定“誰會(huì)為公共利益積極訴訟”。

其二，社會(huì)團(tuán)體是否會(huì)為公共利益積極訴訟？公益訴訟，顧名思義，就是為了公共利益進(jìn)行的訴訟，其與私益訴訟的一個(gè)明顯區(qū)別就是訴訟的公益性，即公益訴訟無關(guān)個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)此，新《環(huán)境保護(hù)法》第58條第3款明確規(guī)定：“提起訴訟的社會(huì)組織不得通過訴訟牟取經(jīng)濟(jì)利益。”最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第34條亦規(guī)定：“社會(huì)組織有通過訴訟違法收受財(cái)物等牟取經(jīng)濟(jì)利益行為的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重依法收繳其非法所得、予以罰款；涉嫌犯罪的，依法移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理。社會(huì)組織通過訴訟牟取經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)送司法建議，由其依法處理。”可見，社會(huì)組織提起公益訴訟可以是基于“名”，可以是基于“義”，但絕非基于“利”。然而，常言道：“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往?！鄙鐣?huì)團(tuán)體、公益性組織尤其是公民個(gè)人（在美國等一些發(fā)達(dá)國家，立法都賦予了公民個(gè)人的公益訴訟權(quán)，我國亦有諸多學(xué)者建議將公益訴訟原告放開至公民個(gè)人）在“無利”的驅(qū)動(dòng)下，究竟能為公共利益堅(jiān)持多久，任何人都無法開出保單。畢竟公益訴訟的背后是“公地悲劇”，一時(shí)的積極性并不能從根本上消除人在利用公共資源時(shí)存有的私心，反而會(huì)助長大多數(shù)人的“搭便車心理”；更何況，公益訴訟的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜，僅“公共利益”的判斷就涉及諸多因素，其耗費(fèi)之大，不是社會(huì)組織和個(gè)人所能或所愿長久承擔(dān)的。

其三，維護(hù)公共利益是檢察機(jī)關(guān)的重要職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其根本任務(wù)不僅是“鎮(zhèn)壓一切叛國的、分裂國家的和其他反革命活動(dòng)，打擊反革命分子和其他犯罪分子，維護(hù)國家的統(tǒng)一，維護(hù)無產(chǎn)階級(jí)專政制度，維護(hù)社會(huì)主義法制，維護(hù)社會(huì)秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和人民群眾生活秩序”，而且包括“保護(hù)社會(huì)主義全民所有制財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保衛(wèi)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行”（《人民檢察院組織法》第4條），其中“社會(huì)主義全民所有制財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)”，包括“國家資產(chǎn)”、“公共財(cái)產(chǎn)”、“自然資源”等；而“保衛(wèi)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行”則是指“為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長方式的根本性轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展等目標(biāo)保駕護(hù)航”。這些任務(wù)其實(shí)更多的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)在“公共利益和公共價(jià)值保障”方面的要求，其實(shí)現(xiàn)不僅依靠檢察機(jī)關(guān)的刑事公訴權(quán)，更需要結(jié)合監(jiān)督權(quán)、民事公訴權(quán)、行政公訴權(quán)的有效行使［18］。由此可見，相對(duì)于社會(huì)組織而言，檢察機(jī)關(guān)具有積極訴訟的責(zé)任和動(dòng)力。一方面，維護(hù)公共利益本身就是其職責(zé)之一，不履職即意味著不作為，不作為即是違法，違法應(yīng)予追責(zé)，這一監(jiān)督機(jī)制要求檢察機(jī)關(guān)必須為公共利益積極訴訟，且不用懷疑其真誠性；另一方面，實(shí)現(xiàn)公共利益的工作必須留給“那些對(duì)公共利益了解最多的人”［19］前言，而相對(duì)于其他公益訴訟主體而言，檢察機(jī)關(guān)無論是在地位上還是在實(shí)力上都可以對(duì)公共利益作出最佳的判斷。

四、社會(huì)正義理論

正義是任何一個(gè)國家權(quán)力機(jī)關(guān)都力求達(dá)到的基礎(chǔ)性目標(biāo)，同時(shí)也是社會(huì)輿論和學(xué)術(shù)研究關(guān)注的焦點(diǎn)所在。社會(huì)正義是社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展和社會(huì)保持生機(jī)活力的前提，一旦缺乏社會(huì)正義，社會(huì)不穩(wěn)定甚至失序勢必成為可能［20］。那么，何謂社會(huì)正義？社會(huì)正義應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)呢？

其一，對(duì)公共利益的有益管理和充分保護(hù)是一種社會(huì)正義。提到社會(huì)正義，絕大多數(shù)人可能都會(huì)想到“機(jī)會(huì)平等”、“平等分配”、“平等發(fā)展”、“共同富?！保约啊皩W(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居”，等等。的確，伴隨著資本主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和革新，來自資本主義制度運(yùn)轉(zhuǎn)的收入和財(cái)富分配以及貨幣在人們生活中發(fā)揮的作用也受到了質(zhì)疑。在這種情形下，以機(jī)會(huì)平等、財(cái)富分配平等、教育和衛(wèi)生服務(wù)得到普遍供給等為主要內(nèi)容的社會(huì)正義觀念得以形成。但這些正義只是社會(huì)正義的一種，或者說是最初形態(tài)。隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展，社會(huì)正義理論的范圍和內(nèi)容得以擴(kuò)展，環(huán)境污染、資源破壞、資產(chǎn)流失等在世界上普遍存在的發(fā)展遺留問題以及人類的可持續(xù)發(fā)展問題成為社會(huì)正義所關(guān)注的重點(diǎn)，而維護(hù)公共利益、保護(hù)公共環(huán)境和公共資源等成為社會(huì)正義理論的核心內(nèi)容，對(duì)公共利益的有益管理和充分保護(hù)亦成為判斷社會(huì)正義的一項(xiàng)十分重要的標(biāo)準(zhǔn)［21］。

其二，作為社會(huì)公共利益的管理者，行政機(jī)關(guān)未能有效實(shí)現(xiàn)這一正義。在當(dāng)前代議制民主下，我們作為公民個(gè)人幾乎退出了公共利益的管理過程，而委托一個(gè)立法機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)國家利益和社會(huì)公共利益，并委托行政機(jī)關(guān)管理國家利益和公共利益——其實(shí)，行政機(jī)關(guān)既不邪惡，也絕非多余，事實(shí)上，它是一個(gè)管制各種各樣日常活動(dòng)的必要機(jī)構(gòu)。但遺憾的是，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)不再僅僅是一種代表公民對(duì)公共事務(wù)和公民個(gè)人事務(wù)進(jìn)行管理的機(jī)構(gòu)，而在權(quán)力的大染缸中沾染了“私欲”色彩，幾乎取代了公民成為國家政治經(jīng)濟(jì)文化的主導(dǎo)者——這種取代達(dá)到這樣的程度：通過各種限制規(guī)則在事實(shí)上禁止公民參與行政機(jī)構(gòu)感覺頗為得意的政治過程，而這個(gè)政治過程決定著我們的國有資產(chǎn)、大氣、水和土地資源的命運(yùn)，而試圖介入這一過程之中或者向法院起訴的公民或組織，被視為避之猶恐不及的好管閑事者或狂熱分子［19］前言。由此可見，雖然從國家權(quán)力配置而言，行政機(jī)關(guān)是國家利益和社會(huì)公共利益的第一監(jiān)管主體，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)并沒有發(fā)揮好這一監(jiān)管職責(zé)，也沒有實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。但社會(huì)正義不容缺失。

其三，與行政機(jī)關(guān)不同，檢察機(jī)關(guān)天然地帶有“正義”色彩?，F(xiàn)代意義上的檢察制度起源于中世紀(jì)的法國和英國。作為國王的代理人，檢察長或檢察官自一開始就是為了消除封建割據(jù)、維護(hù)國王的統(tǒng)治和王國法制統(tǒng)一而存在的，因此，檢察機(jī)關(guān)自產(chǎn)生之日起就帶有“英雄光環(huán)”和“正義色彩”，其表現(xiàn)在之初主要是代表國家追訴犯罪；①與檢察機(jī)關(guān)的定位相類似的是，傳統(tǒng)理論將法院的職能定位于“解決糾紛”，尤其是“解決個(gè)人糾紛”這一作用上。這一定位是以社會(huì)和諧為其理論預(yù)設(shè)的。美國許多學(xué)者正是根據(jù)這一理論預(yù)設(shè)來闡述糾紛解決模式的特征：糾紛解決模式以既定規(guī)范的違反作為司法干預(yù)的前提，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人與糾紛之間的利益關(guān)聯(lián)性，高度個(gè)人主義化，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和救濟(jì)的相互依存。而與此相配套的是，傳統(tǒng)的原告資格理論亦表現(xiàn)出四個(gè)特征：以原告遭受“不法侵害”作為授予原告資格的基礎(chǔ)，原告所遭受的損害必須同侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，原告所遭受的損害必須是“專門損害”，原告資格問題與案件實(shí)體問題糾纏在一起。將二者對(duì)比研究，會(huì)發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)原告資格規(guī)則實(shí)質(zhì)上就是對(duì)糾紛解決模式的闡釋和捍衛(wèi)。正是基于此，傳統(tǒng)原告資格理論采取“直接利害關(guān)系人說”，而排斥非直接利害關(guān)系人的訴訟。參見陳亮《美國環(huán)境公益訴訟原告適格規(guī)則研究》，中國檢察出版社2010年版，第120－126頁。亦有人認(rèn)為，糾紛解決模式或傳統(tǒng)原告資格規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)：救濟(jì)是與權(quán)利相關(guān)聯(lián)的，因此只有那些自身權(quán)利受到威脅的人才有資格獲得救濟(jì)，其余任何人在法院面前都沒有這種必要的資格。參見張艷蕊《民事公益訴訟制度研究——兼論民事訴訟機(jī)能的擴(kuò)大》，北京大學(xué)出版社2007年版，第98頁。之后國家和社會(huì)的發(fā)展則對(duì)檢察機(jī)關(guān)在“公共價(jià)值的形成和保障方面的作用”產(chǎn)生訴求［22］。因?yàn)槌齻鹘y(tǒng)的經(jīng)濟(jì)利益、人身安全、自由民主之外，社會(huì)福利、美學(xué)利益、環(huán)境利益等公共利益也開始成為人們生活質(zhì)量的重要成分，這些利益“并非因?yàn)槎鄶?shù)人共享這一事實(shí)而使其不值得通過司法程序加以保護(hù)”；相反，正是這一共享性造就了公共利益的優(yōu)越地位——從世界范圍來看，幾乎所有成文憲法都明確規(guī)定，公民個(gè)人自由和權(quán)利的行使，應(yīng)不得損害國家的、社會(huì)的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利；或基于公益之需要，國家可對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收或征用。這意味著公共利益不僅應(yīng)受保護(hù)而且具有保護(hù)的優(yōu)先性。當(dāng)公共利益遭受損害時(shí)，作為國家的代理人，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)正義的一種自然延伸和最新詮釋。

結(jié)語：一個(gè)不得不堅(jiān)守的原則

法益的保護(hù)有多種方式，在法治社會(huì)中，訴訟被公認(rèn)為是保護(hù)法益的一種普遍和有效的方式［2］4。但實(shí)踐表明，訴訟的公益保護(hù)功能是有限的、有缺陷的，尤其是在公共利益保護(hù)方面更是存在諸多阻撓。眾所周知，民事公益訴訟本質(zhì)上仍屬于民事訴訟范疇，而無論理論研究還是在實(shí)踐中，“一般把民事裁判理解為圍繞私人權(quán)益而發(fā)生的民事糾紛和解決程序”［23］，且在傳統(tǒng)上，民事糾紛是私人之間的權(quán)利侵犯行為，屬于私權(quán)自治范疇，一般不允許國家權(quán)力介入。就此而言，無論檢察機(jī)關(guān)有多大理由，由其提起民事公益訴訟終究是對(duì)傳統(tǒng)民事訴訟理論的違背；即便檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟已然成為一種必然趨勢和世界潮流，但我們在探討這一問題或?qū)嵺`操作過程中，絕不能只關(guān)注檢察機(jī)關(guān)的“正義”色彩，忽視其“權(quán)力擴(kuò)張性”，而必須遵守一定的原則和底線，即檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟只是一種最終的、墊底的選擇［24］——且不說在訴訟之外還存在行政管理、公眾監(jiān)督和道德約束；即便是提起訴訟，亦有社會(huì)組織作為合法主體，檢察機(jī)關(guān)無論如何都不能作為“前頭兵”。

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Four Theoretical Basis of the Procuratorial Organs Initiating Civil Public Interest Litigation

JIANG Guo?hua，ZHANG Bin
（School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China）

The theoretical basis of the Procuratorial Organs Initiating Civil Public Interest Litigation is an essentially legitimacy problem．The core propositions of which are that grounds for the procuratorial organs act as plaintiffs in civil litigation of public interest，and reasons for we need the procuratorial organs to litigate in public welfare civil tort．To these questions，we can make a system describe by four theories，that are Public Service Agents theory，Indictment Right theory，Positive Action theory and The Theory of Social Justice．A?mong them，the first two theories explained the feasibility problems of the Procuratorial Organs Initiating Civil Public Interest Litigation form the“who is the representative of the public interest”and“how to achieve relief of the public interest”and some other standpoint；and the latter two theories solved the necessity problems from the“who will be active for public interest”and“how to achieve social justice”and some other stand?point．

procuratorial organs；public interest agent；civil public interest litigation；public service a?gents theory；indictment right theory；positive action theory；the theory of social justice

D916．3

A

1009－1971（2017）03－0026－06

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2017－02－15

江國華（1972—），男，湖南茶陵人，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，司法文明協(xié)同創(chuàng)新研究中心首席專家，從事憲法、行政法、司法法研究；張彬（1987—），女，湖北鄂州人，博士研究生，從事中國行政法研究。