陳柏峰，中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430073

劉磊，四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都 610207

基層執(zhí)法的“雙軌制”模式
——以計劃生育執(zhí)法為例

陳柏峰，中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430073

劉磊，四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都 610207

基層執(zhí)法是法治建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，計劃生育執(zhí)法能體現(xiàn)基層執(zhí)法的一般模式與實踐機制。計劃生育執(zhí)法在之前的連帶責(zé)任模式衰落后，逐漸走向了“雙軌制”模式：強調(diào)依法行政的法治軌道與強調(diào)執(zhí)行實效的治理軌道并行。在法治軌道上，執(zhí)法隊伍建設(shè)正規(guī)化，執(zhí)法權(quán)行使規(guī)范化，執(zhí)法過程程序化，強調(diào)依法行政、尊重人權(quán)，但執(zhí)法任務(wù)難以有效完成。治理軌道成為應(yīng)對困境的重要選擇，它通過壓力型體制實現(xiàn)體制內(nèi)動員，通過半正式行政實現(xiàn)權(quán)力的末梢延伸，體現(xiàn)基層治理的綜合性，是法治軌道構(gòu)成的有效補充。執(zhí)法“雙軌制”模式是治理轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物，既順應(yīng)了依法行政、尊重人權(quán)的現(xiàn)代法治潮流，也可以提高執(zhí)法實效，回應(yīng)基層法治的非規(guī)范性、綜合性和延伸性，因此可能會存續(xù)較長時間。

基層執(zhí)法； 計劃生育； “雙軌制”； 法治； 治理

一、問題與進路

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)提出了全面推進依法治國的目標(biāo)，并進一步指出要建設(shè)中國特色社會主義法治體系。執(zhí)法是法治體系的重要組成部分，規(guī)范化執(zhí)法對法治體系的建構(gòu)有重要影響。在我國，通過執(zhí)法環(huán)節(jié)實施的法律遠多于通過司法實施的，因此執(zhí)法是國家與社會之間更重要的連接點，在執(zhí)法環(huán)節(jié)可以觀察國家權(quán)力在“毛細血管”處的復(fù)雜運作?！稕Q定》指出，“同推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題”，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象比較嚴重”。農(nóng)村是法治建設(shè)相對薄弱的區(qū)域，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”等現(xiàn)象更為突出。

與執(zhí)法的重要性相比，執(zhí)法研究還較為薄弱，其中經(jīng)驗性的研究更是少見，早期的執(zhí)法經(jīng)驗研究主要集中在城市問題上。賀欣關(guān)注外地來京工商戶的經(jīng)營執(zhí)照問題，認為執(zhí)法是平衡本地商業(yè)機構(gòu)、執(zhí)法人員、相關(guān)管理部門等各方利益的過程[1]，而運動式執(zhí)法則起到了平衡政府內(nèi)部上下級之間利益的作用，是強化已存在的官僚體制的工具[2][3]。王波深入刻畫了城市基層工商所的執(zhí)法，用科層耗散與社會耗散來解釋執(zhí)法實效與國家原初目的的背離，而執(zhí)法者只能通過“制造權(quán)威”來維持法律執(zhí)行的相對穩(wěn)定狀態(tài)[4]。當(dāng)然，也有一些經(jīng)驗研究涉及農(nóng)村執(zhí)法，例如，劉本(Benjamin van Rooij)關(guān)注云南滇池地區(qū)的環(huán)境污染和耕地保護，總結(jié)了影響執(zhí)法的諸多因素，包括立法內(nèi)容的可執(zhí)行性，執(zhí)法者與違法者之間的信任度，違法者與受害者之間的經(jīng)濟依賴關(guān)系，政治環(huán)境，社會壓力，執(zhí)法者的人、財、物狀況以及內(nèi)部激勵機制等[5]。

最近幾年，筆者團隊等深入執(zhí)法一線展開了不少田野經(jīng)驗研究。筆者從鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)的利益和偏好出發(fā)，將壓力型體制納入考量，從中央立法、基層政權(quán)偏好、地方社會偏好三個因素的關(guān)系出發(fā)，建構(gòu)了解釋執(zhí)法實效的框架[6]。陳柏峰還關(guān)注了交警根據(jù)情勢選擇嚴格執(zhí)法、折扣執(zhí)法或一線棄權(quán)的“彈性執(zhí)法”，并將原因歸結(jié)為執(zhí)法權(quán)在時空上的非均質(zhì)分布、民眾偏好差異因素的介入，以及執(zhí)法者與執(zhí)法對象之間的協(xié)商[7]。最近，以違建執(zhí)法為例，陳柏峰從國家能力的視角對執(zhí)法困境進行了解釋[8]；劉磊則考察了城管執(zhí)法及其困境，指出城管執(zhí)法活動嵌入在由執(zhí)法空間、社會形勢、體制環(huán)境所形成的嵌入式執(zhí)法結(jié)構(gòu)中，形成了“街頭政治”[9]，執(zhí)法過程成為重新界定規(guī)則和重新確定利益格局的政治過程，需要加深對城管執(zhí)法中政治邏輯的充分理解與認識，防止社會群體間的利益均衡被破壞[10]；于龍剛以鄉(xiāng)村派出所為例，發(fā)現(xiàn)鄉(xiāng)村執(zhí)法受關(guān)系模式影響，呈現(xiàn)出一種合作與沖突相循環(huán)的二元格局，并從轉(zhuǎn)型期社會矛盾的多元性、復(fù)雜性、脫域化，法律系統(tǒng)監(jiān)督異化、弱化，現(xiàn)代國家能力缺失等方面進行了解釋[11]；劉楊以鄉(xiāng)鎮(zhèn)食品藥品管理所執(zhí)法為例，探討了當(dāng)前“專項治理”工作的科層化特征及其與傳統(tǒng)“運動式執(zhí)法”的復(fù)雜關(guān)系，思考了執(zhí)法體制改革的制度前景[12]。

以往筆者的經(jīng)驗研究主要關(guān)注執(zhí)法過程和機制，沿著這一思路，本文關(guān)注農(nóng)村基層的計劃生育執(zhí)法問題。20世紀(jì)70年代末，計劃生育政策被確立為我國基本國策，并持續(xù)推行至今，時間長達三十多年*關(guān)于我國計劃生育政策的歷史演變過程，可以參見梁中堂：《艱難的歷程：從“一胎化”到“女兒戶”》，載《開放時代》2014年第3期；劉驥、德新健、熊彩：《“一胎化”的政治學(xué)：理念、利益、制度》，載《開放時代》2014年第3期。，其在農(nóng)村的推行一度被稱為“天下第一難事”。長期以來，計劃生育政策和法律面臨著與民眾生育偏好、社會非正式規(guī)范之間的沖突，其執(zhí)行調(diào)動了基層政府大量資源，影響到千家萬戶，鮮明反映出農(nóng)村基層治理的特點。新世紀(jì)以來，受養(yǎng)育成本、婚姻負擔(dān)、社會流動等多方面影響，人們生育意愿有所降低，全國很多地區(qū)計劃生育執(zhí)法的壓力已經(jīng)大為減小。2015年，國家因勢利導(dǎo)“全面放開二胎”。目前，雖然控制農(nóng)民“超生”只在一些地區(qū)存在壓力，但計劃生育執(zhí)法仍然面臨普遍挑戰(zhàn)，尤其是嚴禁性別鑒定的壓力在農(nóng)村普遍存在。社會轉(zhuǎn)型及隨之而來的治理轉(zhuǎn)型是影響農(nóng)村法律和政策執(zhí)行的結(jié)構(gòu)性因素。在社會轉(zhuǎn)型的不同階段，法律和政策執(zhí)行會呈現(xiàn)出不同特征。

有學(xué)者從治理角度研究了計劃生育政策執(zhí)行問題。彭玉生考察了宗族關(guān)系強度對計劃生育政策執(zhí)行效果的影響。在宗族關(guān)系強的村莊，宗族網(wǎng)絡(luò)增強了村莊規(guī)范的控制力，減緩了國家權(quán)力執(zhí)行的剛性，有效地反抗、規(guī)避和拒斥計劃生育政策[13]。陳心想通過農(nóng)村計劃生育執(zhí)法來考察基層秩序，指出基層社會運作是明線(即官方的、合法的、公開的)和暗線(即民間的、非法的、私下的)交織并存的“雙線運作”[14]。董強、李小云通過農(nóng)村計劃生育政策執(zhí)行來思考監(jiān)督軟化問題，基層政府通過構(gòu)建利益鏈條、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等非正式的途徑消解掉政策監(jiān)督中的理性標(biāo)準(zhǔn)，使政策監(jiān)督流于形式[15]。申端鋒從村莊社會性質(zhì)考察農(nóng)村計劃生育政策實施，認為實施結(jié)果差異緣于不同地區(qū)的村莊社會性質(zhì)不同[16]。呂德文考察了農(nóng)村計劃生育政策執(zhí)行過程中群眾路線的運行機制及變遷[17]。郭亮對農(nóng)村計劃生育政策執(zhí)行進行了歷時性考察，指出基層治理呈現(xiàn)“鐘擺型”特征，往返于推動計劃生育政策執(zhí)行(向基層政府讓渡利益空間)和加強對基層政府控制(收縮其利益空間)之間[18]。

治理體現(xiàn)的是基層治理體系如何操作計劃生育政策執(zhí)行過程的視角，關(guān)注計劃生育政策與鄉(xiāng)土社會的互動關(guān)系、計劃生育政策的具體運行機制，但是缺乏從法律實效的角度來考察和評價具體運行機制的法治效果。而法治視角是一種強調(diào)規(guī)范性的研究視角，往往從法律實效的角度關(guān)注計劃生育執(zhí)法。這是兩種內(nèi)在邏輯存在差別的研究視角，倘若兩種視角有所結(jié)合，能夠?qū)τ媱澤龍?zhí)法做出更為準(zhǔn)確的概括。本文用“雙軌制”來概括計劃生育執(zhí)法的核心機制，既有政策執(zhí)行的治理視角，也有法律實效的法治視角，是治理和法治兩種視角的綜合運用。文章考察基層計劃生育執(zhí)法的實踐機制，關(guān)注執(zhí)法實際上是如何進行的，亦即以埃利希所言的“法的事實”[19] 86-125為導(dǎo)向，而不關(guān)注執(zhí)法應(yīng)該是什么，不對法律和政策本身的正當(dāng)性、合理性做出價值判斷*關(guān)于計劃生育政策的正當(dāng)性、合理性問題，這屬于立法論意義上的研究。對此問題的爭論，可參見程恩富主編：《激辯“新人口策論”》，北京：中國社會科學(xué)出版社2010年版。。

“雙軌制”一詞源自費孝通的“雙軌政治”。“雙軌政治”被用來概括傳統(tǒng)的政治結(jié)構(gòu)，除了自上而下的中央集權(quán)的行政軌道外，還有自下而上的地方自治軌道，“表面上，我們只看見自上而下的政治軌道執(zhí)行政府命令，但是事實上，一到政令和人民接觸時，在差人和鄉(xiāng)約的特殊機構(gòu)中，轉(zhuǎn)入了自下而上的政治軌道，這軌道并不在政府之內(nèi)，但是其效率卻很大的，就是中國政治中極重要的人物——紳士”[20]150。執(zhí)法雙軌制只是對“雙軌政治”的借用，具體是指計劃生育執(zhí)法除了依賴法治渠道、執(zhí)法體系、執(zhí)法人員之外，還借用治理渠道、治理體系、鄉(xiāng)村干部，兩條軌道并行不悖，相互支撐，共同構(gòu)造著基層執(zhí)法系統(tǒng)。文章雖以計劃生育執(zhí)法為例展開，但這一執(zhí)法系統(tǒng)和雙軌制模式卻普遍存在。盡管這種雙軌制模式在不同地方有著不均衡的表現(xiàn)，在不同行業(yè)也會表現(xiàn)不同，但“雙軌制”模式本身意味著中國基層社會治理的復(fù)雜性以及治理機制的多樣性。

文章的經(jīng)驗材料來自筆者及研究團隊于2015年6月、2016年4月在湖北省監(jiān)利縣的調(diào)研。與鄰近區(qū)縣相比，監(jiān)利農(nóng)村的計劃生育執(zhí)法難度依然比較突出，與洪湖市同屬荊州市內(nèi)計生工作困難縣市。為了更為詳細地獲取信息，我們在調(diào)研期間將監(jiān)利縣G鎮(zhèn)作為重點調(diào)研區(qū)域*按照學(xué)術(shù)慣例，文中對縣級以下的地名、人名作了匿名處理。。

二、治理轉(zhuǎn)型與依法行政

農(nóng)村計劃生育工作大致經(jīng)歷了兩個階段，兩個階段的工作模式呈現(xiàn)不同的特點。從計劃生育政策開始全面推行至2000年左右，這屬于第一個階段，總體上呈現(xiàn)出比較突出的暴力執(zhí)法的特點，且在20世紀(jì)80年代末期和20世紀(jì)90年代初期表現(xiàn)得尤為明顯。在這個階段，地方政府主要是通過連帶責(zé)任模式推動計劃生育工作。2000年之后出現(xiàn)治理轉(zhuǎn)型，國家日益強調(diào)依法行政和保護人權(quán)，連帶責(zé)任模式開始式微。

(一)連帶責(zé)任模式的運行

連帶責(zé)任模式包括兩個方面，一是對計劃生育對象個人的其他方面事項連帶追究，二是對計劃生育對象相關(guān)親屬、鄰里采取共同負責(zé)制。監(jiān)利縣正式實施計劃生育比較早，1979年就開始采取生三胎后必須要結(jié)扎的政策；1980年開始實施二胎后結(jié)扎，但生兩個女孩的可不結(jié)扎；1981年采取的是只要頭胎是男孩的就必須結(jié)扎，頭胎是女孩的，可隔四年再生一胎，但生二胎即使都是女孩的，也必須要結(jié)扎。當(dāng)?shù)赜嬌呖偟内厔菔窃絹碓絿?。在整個20世紀(jì)80年代和20世紀(jì)90年代，計劃生育政策都比較嚴格，雖略有調(diào)整，但總體是通過連帶責(zé)任模式來推行的。

對計生對象個人其他方面事項連帶追究的手段有很多，如下戶口、拆房子、扒糧食、牽牲口、取消責(zé)任田等手段。例如，G鎮(zhèn)X村7組鄧玉再(男)、何琴(女)夫婦，已經(jīng)生了兩個小孩(頭胎是女兒，二胎是兒子)，在1989年又生了第三胎。為了躲避計劃生育，他們夫婦跑到外地。村里考慮他們居住的房屋是其兩個兄弟的，就沒有拆房子，而是把鄧玉再夫婦在本村的戶口都下了，把他們責(zé)任田收回集體。當(dāng)時外地就業(yè)崗位很少，這相當(dāng)于是斷了鄧玉再夫婦的重要生存依靠。那時還普遍出現(xiàn)對尚未生育或者沒有交社會撫養(yǎng)費的計生對象采取人身強制措施并強制其引產(chǎn)，或關(guān)進“號子”中督促其交罰款，或直接沒收家里財產(chǎn)。對那些因此“尋短見”的農(nóng)民，鄉(xiāng)村干部依然態(tài)度強硬——“上吊不解繩，喝藥不搶瓶”。

地方政府曾經(jīng)發(fā)文指出，計生對象的親屬、鄰里有人是干部、黨員、單位職工的，需要一并納入計劃生育工作中，他們有義務(wù)及時向鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生辦反映計生對象的情況，包庇將會受到懲戒。在實際工作中，地方政府甚至將連帶責(zé)任擴大化，對一些不是干部、黨員、單位職工的親屬和四鄰也用強制舉措施以連帶責(zé)任。在20世紀(jì)90年代初期，許多人因其親屬或鄰里的計劃生育問題而受到牽連，財產(chǎn)遭到罰沒。親屬鄰里連帶責(zé)任制將更多的人納入計生責(zé)任追究中，這給許多人帶來了焦慮和恐懼，形成了滲透村莊之中的“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)”[21]108。一些那時當(dāng)過鄉(xiāng)村干部的人談及計劃生育都很感慨，認為當(dāng)時計生工作搞得“大人跑，小孩哭”、“把狗都搞熟了，把人都搞生了”。連帶責(zé)任模式是一種重要的分類治理機制[17]，試圖通過行政高壓，在帶有強制力的懲戒或利益激勵的影響下，區(qū)分出計劃生育工作中的“積極分子”，以“積極分子”來協(xié)助國家正式治理權(quán)力進入村莊場域，對“落后分子”的計生對象進行執(zhí)法，以提高執(zhí)法的有效性。

連帶責(zé)任模式通過行政體制內(nèi)部的行政高壓推動。從20世紀(jì)80年代中期開始，計劃生育在農(nóng)村基層工作中的重要性不斷提升，到1991年中共中央、國務(wù)院做出《關(guān)于加強計劃生育工作嚴格控制人口的決定》，明確要求“各級黨委和政府務(wù)必須把計劃生育工作擺到與經(jīng)濟建設(shè)同等重要的位置上來，把人口計劃納入本地區(qū)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展總體規(guī)劃，列入重要議事日程。黨政第一把手必須親自抓，并且要負總責(zé)”。中央文件將計劃生育工作的重要性提到了非常高的位置。許多人用“催糧催款、刮宮引產(chǎn)”來概括當(dāng)時農(nóng)村工作的最主要內(nèi)容。在自上而下的壓力型體制作用下[22]，基層政府把計劃生育工作作為需要“常抓不懈”的中心工作，在體制內(nèi)實現(xiàn)有力的動員。在許多地方，農(nóng)民的生男偏好非常突出，計劃生育政策與農(nóng)民生男偏好之間存在嚴重沖突，超生率非常高，計劃生育工作的難度很大。地方政府為了推動計劃生育工作，對各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)采取目標(biāo)管理責(zé)任制的方式來確保體制內(nèi)的強力動員，要求黨政一把手親自抓、負總責(zé)，部門配合、齊抓共管。鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部對體制有高度的依賴，面對自上而下的行政高壓，鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部(無論是主動還是被動)有極大的動力推動和完成計劃生育工作任務(wù)。

行政高壓能夠充分調(diào)動和制約體制內(nèi)的力量參與計劃生育工作中，但是在進入村莊的過程中卻面臨如何有效利用和監(jiān)管村莊內(nèi)部的代理人——村干部的問題。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府如果想及時有效地了解計生對象的情況，就離不開村干部的配合，但是村干部不一定會成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府可靠的代理人。在連帶責(zé)任制的要求與村莊熟人社會內(nèi)部的地方性規(guī)范相沖突的時候，村干部未必會順從連帶責(zé)任模式可能帶來的懲戒，而是會優(yōu)先選擇后者。在監(jiān)利縣G鎮(zhèn)，20世紀(jì)90年代先后有近10個村書記因為計劃生育工作難度太大且容易得罪人而主動辭職。許多村干部表面上會配合鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生工作，但是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府組織人員對計生對象采取強制措施之前，他們會事先向本村的計生對象“通風(fēng)報信”。這樣的村干部實際成為杜贊奇所言的“保護型經(jīng)紀(jì)”[23]，而非基層政府的忠實代理人，他們顧及村莊內(nèi)部的輿論評價，不愿意在計劃生育工作上做“讓別人斷子絕孫”的事情。為了防止村干部事先泄露信息，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有時在組織強制措施行動之前會有意隱瞞村干部。這種繞開村干部的做法對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府開展計劃生育執(zhí)法有利有弊。在G鎮(zhèn)曾經(jīng)發(fā)生過這樣一件事情，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有意繞開了村干部，沒有村干部領(lǐng)路，鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部走錯了路，撬開無辜農(nóng)戶的家門，搬走了財物，最后鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不得不以賠償損失收場。

連帶責(zé)任模式在不同的管理體制下對計劃生育工作的影響有差異。監(jiān)利縣有18個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、2個農(nóng)場，在這個階段，與各鄉(xiāng)鎮(zhèn)相比，兩個農(nóng)場的計劃生育工作要好做得多。農(nóng)場的土地是國家所有，農(nóng)民是農(nóng)場職工，擁有體制性身份，其福利待遇都受農(nóng)場管理。通過運用體制內(nèi)的連帶責(zé)任手段，農(nóng)場管理區(qū)比較容易實現(xiàn)計劃生育的工作任務(wù)和政策目標(biāo)，而很少需要動用拆房子、扒糧食、牽牲口等粗暴的強制手段。而面對一戶戶早已從集體中解脫出來的農(nóng)民時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府缺乏體制性的正式治理手段，只能依靠各種處于灰色地帶甚至完全不合法的暴力來推動計劃生育工作。

(二)治理模式的轉(zhuǎn)換

連帶責(zé)任模式在起作用的同時，產(chǎn)生的代價也非常大，侵犯了人權(quán)，嚴重損害了基層政府的聲譽。這個階段普遍出現(xiàn)“贏利型經(jīng)紀(jì)”[23]取代“保護型經(jīng)紀(jì)”的現(xiàn)象，鄉(xiāng)村兩級結(jié)成利益共同體[24]，大量帶有“贏利型經(jīng)紀(jì)”特點的人登上了鄉(xiāng)村政治舞臺。行政高壓是連帶責(zé)任模式推行的重要動力，但是單純靠行政高壓并不足以使連帶責(zé)任模式有效運行。當(dāng)時，計劃生育罰款是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的重要收入來源，為了充分調(diào)動鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部的積極性，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府會依據(jù)收繳罰款的一定比例返還獎勵干部，這極大地刺激了鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部在計劃生育工作中的積極性。為了調(diào)動村干部的積極性，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也會默許他們從中謀利。在20世紀(jì)90年代中期之前，各地農(nóng)村計劃生育罰款一般沒有正規(guī)票據(jù)，罰款數(shù)額有較大的彈性和隨意性，這為鄉(xiāng)村干部從中謀利提供了空間。在確定罰款數(shù)額時，一些“會來事的”村干部會“上下其手”，通過虛報罰款數(shù)額取利。在這種情況下，一些農(nóng)民也會討價還價，盡量減少損失。

為了應(yīng)對計生工作，一些處于村莊道德輿論評價體系邊緣位置的“混混”被吸納進入鄉(xiāng)村利益共同體，甚至被鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府吸收“培養(yǎng)”成為村干部[25]224-252。這些人積極配合鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的計劃生育工作，希望借此獲取利益，并不在乎村莊內(nèi)部的輿論評價。這造成了基層正式權(quán)力運行邏輯的蛻變，赤裸裸的暴力日益成為包括計劃生育工作在內(nèi)的基層治理中的主要手段。在農(nóng)民的生育偏好與計劃生育政策之間存在很大張力的情況下，農(nóng)民與鄉(xiāng)村干部之間出現(xiàn)很多沖突，鄉(xiāng)村基層政權(quán)和組織的正當(dāng)性在強制推行計劃生育政策的過程中日益降低，計劃生育政策的合法性也不斷遭到質(zhì)疑，連帶責(zé)任的治理模式難以持續(xù)。

為了緩解計劃生育政策及基層政府的正當(dāng)性危機，國家陸續(xù)出臺了一些政策文件和法律法規(guī)，強調(diào)依法行政，加強對基層政府權(quán)力的控制，并日益重視保障人權(quán)。1995年5月國家計生委發(fā)布了標(biāo)明“不廣播、不登報”的《關(guān)于在計劃生育行政執(zhí)法中堅持“七不準(zhǔn)”的規(guī)定》(以下簡稱《“七不準(zhǔn)”規(guī)定》)*國家計劃生育委員會早在1995年5月19日下發(fā)了《國家計劃生育委員會關(guān)于印發(fā)在計劃生育行政執(zhí)法中堅持“七個不準(zhǔn)”的通知》(國計生政字〔1995〕第138號)指出：“一、不準(zhǔn)非法關(guān)押、毆打、侮辱違反計劃生育規(guī)定的人員及其家屬。 二、不準(zhǔn)毀壞違反計劃生育規(guī)定人員家庭的財產(chǎn)、莊稼、房屋。三、不準(zhǔn)不經(jīng)法定程序?qū)⑦`反計劃生育規(guī)定人員的財物抵繳計劃外生育費。四、不準(zhǔn)濫設(shè)收費項目、亂罰款。五、不準(zhǔn)因當(dāng)事人違反計劃生育規(guī)定而株連其親友、鄰居及其他群眾；不準(zhǔn)對揭發(fā)、舉報的群眾打擊報復(fù)。六、不準(zhǔn)以完成人口計劃為由而不允許合法的生育。七、不準(zhǔn)組織對未婚女青年進行孕檢?！保渲刑貏e強調(diào)“不準(zhǔn)因當(dāng)事人違反計劃生育規(guī)定而株連其親友、鄰居及其他群眾”，這意味著連帶責(zé)任模式受到了規(guī)制?！丁捌卟粶?zhǔn)”規(guī)定》還強調(diào)“不準(zhǔn)毀壞違反計劃生育規(guī)定人員家庭的財產(chǎn)、莊稼、房屋”、“不準(zhǔn)非法關(guān)押、毆打、侮辱違反計劃生育規(guī)定的人員及其家屬”等。1999年國務(wù)院頒布實施《關(guān)于全面推進依法行政的決定》，2002年9月1日《人口與計劃生育法》《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》正式實施，對基層政府的計劃生育執(zhí)法權(quán)力和執(zhí)法行為進行嚴格控制，并進一步規(guī)范了社會撫養(yǎng)費的征收方法和程序。隨著國家更加強調(diào)依法行政，基層政府暴力行政的政治風(fēng)險隨之增加，連帶責(zé)任模式逐漸式微。

基層政府不再使用連帶責(zé)任模式和暴力舉措，農(nóng)民原先被強力壓制的生育意愿出現(xiàn)反彈，不少農(nóng)民依然有生育男孩的強烈偏好，一些已經(jīng)有了兒子的農(nóng)民則希望“兒女雙全”。不過在生活成本壓力日益增加的情況下，許多地方的農(nóng)村很少出現(xiàn)會生三胎及三胎以上的情況。此外，由于性別鑒定技術(shù)普及且獲取成本較低，在高壓態(tài)勢下一些有計劃外生育意愿(特別是生育男孩)的人不再像以前那樣生多胎，而是通過性別鑒定來實現(xiàn)生育意愿，造成了出生性別比嚴重失衡的問題。例如，在監(jiān)利縣，近幾年農(nóng)村出生性別比嚴重失衡，計劃生育工作的重點也隨之由此前的控制人口數(shù)量變?yōu)榭刂瞥錾詣e比失衡。2013年國家部委與湖北省評估監(jiān)利縣出生人口性別比在140以上，監(jiān)利縣被納入重點管理縣市。湖北省對于連續(xù)兩年沒有完成出生人口性別比控制目標(biāo)任務(wù)的縣市區(qū)實行“一票否決”。在監(jiān)利，除了兩個農(nóng)場之外，絕大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的出生人口性別比都在140以上，有個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)在有些年份突破180甚至200。“綜合治理出生人口性別比”在計劃生育各項工作中居于首位。

面對農(nóng)民生育意愿的反彈，由于缺乏強制舉措，計劃生育執(zhí)法開展的難度大增。為了規(guī)避風(fēng)險，地方政府并不愿意嚴格控制生育數(shù)量、對育齡婦女進行有效管理，而是轉(zhuǎn)為“以罰代管”。在許多地方，特別是經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)，超生罰款成為縣鄉(xiāng)政府財政收入重要來源。這樣一來，在計劃生育政策的執(zhí)行過程中出現(xiàn)“目標(biāo)替代”的現(xiàn)象，只是執(zhí)法手段的罰款卻成為基層政府的執(zhí)法目標(biāo)。但是以罰代管并不能夠有效地完成計劃生育執(zhí)法任務(wù)，基層執(zhí)法需要新模式。

三、執(zhí)法“雙軌制”模式

與早期單純強調(diào)控制出生人口數(shù)量不同，當(dāng)前計劃生育工作涵蓋的內(nèi)容更為豐富，計劃生育執(zhí)法中面臨的難題也更為多樣。計劃生育工作主要有控制政策外生育(包括社會撫養(yǎng)費征收)，治理出生人口性別比失衡，開展計劃生育優(yōu)質(zhì)服務(wù)*可以將計劃生育優(yōu)質(zhì)服務(wù)的主要內(nèi)容概括為“三查”和“四術(shù)”?！叭椤敝福河媱澤笇?dǎo)站對育齡婦女實行的“查環(huán)、查孕、查病”。“四術(shù)”指：上環(huán)手術(shù)、取環(huán)手術(shù)、人流術(shù)和引產(chǎn)手術(shù)。，對流動人口計劃生育管理和服務(wù)，村級計劃生育基層基礎(chǔ)工作，計劃生育宣傳教育。在這幾方面的工作中，核心的是控制政策外生育和治理出生人口性別比失衡。這兩個方面是目前最讓鄉(xiāng)村干部感到頭疼的工作，其他幾個方面的工作主要服務(wù)于這兩項工作。多樣化的計劃生育工作內(nèi)容包含著對工作方式和執(zhí)法手段更多的要求，單純的工作方式和執(zhí)法手段難以與之相適應(yīng)。

隨著治理轉(zhuǎn)型的推進，國家日益強調(diào)依法行政和保障人權(quán)，連帶責(zé)任模式不再具有合法性和正當(dāng)性，在計劃生育執(zhí)法中逐漸退出歷史舞臺。在缺乏強制手段的條件下，基層執(zhí)法者難以簡單通過遵循依法行政來完成執(zhí)法任務(wù)。計劃生育執(zhí)法模式出現(xiàn)了新變化，在依法行政的法治軌道之外形成了依賴鄉(xiāng)村組織體系的治理軌道，從而形成了法治軌道和治理軌道并行的“雙軌制”模式，以應(yīng)對多樣化的計劃生育工作內(nèi)容和執(zhí)法難題。一方面，法治軌道有所發(fā)展，執(zhí)法者更加重視按照法律程序的規(guī)定行使執(zhí)法權(quán)；另一方面，治理渠道和治理技術(shù)在不侵犯人權(quán)的基礎(chǔ)上有新的深化?；鶎訄?zhí)法的“雙軌制”模式是對基層執(zhí)法機制的概括提煉，是思考基層治理多樣性和復(fù)雜性的切入點。

基層執(zhí)法機制是集國家正式執(zhí)法體系、執(zhí)法人員、法律程序與基層治理體系、治理干部、多樣化的治理手段于一體的復(fù)雜系統(tǒng)。在執(zhí)法“雙軌制”模式中，法治軌道處于基礎(chǔ)性位置，治理軌道在法治軌道構(gòu)建的框架邊緣運行，深化、擴展、變通法治軌道所確立的執(zhí)法技術(shù)，并創(chuàng)新多樣化的治理策略和治理手段，從而在法治軌道與治理現(xiàn)實之間保持更多的適應(yīng)性。法治軌道和治理軌道相互補充和支撐，共同構(gòu)成基層執(zhí)法系統(tǒng)。

法治軌道的基礎(chǔ)性位置主要體現(xiàn)在確定基本的執(zhí)法框架和執(zhí)法價值取向?，F(xiàn)代法治是以法治理想為主導(dǎo)的權(quán)威系統(tǒng)、以權(quán)利和法律為中心的概念范疇系統(tǒng)、以司法制度為社會最基本的制度安排、以個人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識[26]21-27。按照現(xiàn)代法治的要求，法律的執(zhí)行應(yīng)該嚴格按照立法規(guī)定的意圖，通過科層制體系推動，在具體執(zhí)行中遵循程序正義，限制國家權(quán)力的恣意行使，實現(xiàn)保障人權(quán)和普遍性的規(guī)則之治[27]。在連帶責(zé)任模式下，基層政府為推動計劃生育工作的開展，采取了許多處于灰色地帶甚至是帶有暴力色彩的手段，權(quán)力不斷擴張和濫用，極大地引發(fā)了民眾的不滿，激化了社會矛盾，嚴重損害執(zhí)政黨和政府的政治合法性。由于缺乏充分的約束機制，在計劃生育執(zhí)法過程中，基層政權(quán)和鄉(xiāng)村干部的謀利性凸顯，產(chǎn)生了非常不好的示范效應(yīng)，降低了計劃生育政策本身的正當(dāng)性。為了彌補因粗暴執(zhí)法而產(chǎn)生的政治危機和社會危機，國家不斷強調(diào)依法行政，以此規(guī)范制約基層政權(quán)的權(quán)力。在這個意義上，法治軌道在話語層面確立了執(zhí)法過程中需要遵循的基本標(biāo)準(zhǔn)，有助于改善執(zhí)政者和執(zhí)法者的政治形象。

在法治軌道中，執(zhí)法者的權(quán)力一方面被法治話語所規(guī)訓(xùn)，另一方面也以新的形象出現(xiàn)，借助法治話語保留了執(zhí)法權(quán)力的正當(dāng)性。法治軌道訴諸價值中立的立場，不傷害計劃生育政策本身的合理性和正當(dāng)性，以“法律”的象征符號保障計劃生育政策在實施過程中的合理性和正當(dāng)性，從而確保執(zhí)法權(quán)力運行所必要的最基本的權(quán)威。這正如馮象先生所言，“作為權(quán)力的象征符號，法律在大多數(shù)人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣傳教育、大眾傳媒和影視節(jié)目塑造的故事形象，來掩蓋自身的矛盾、驅(qū)散疑慮而樹立權(quán)威的”[28]。正因為法治軌道本身并不探究計劃生育執(zhí)法所依據(jù)的法律和政策的合理性和正當(dāng)性，這為執(zhí)法對象、執(zhí)法者以及其他相關(guān)者對法律和政策依據(jù)進行基于自身利益和立場的多方面解釋，進而為這些主體在具體執(zhí)法過程中的復(fù)雜微妙的互動留下了空間，從而這也為治理軌道的運行提供了可能。

法治軌道強調(diào)執(zhí)法隊伍建設(shè)的正規(guī)化、執(zhí)法權(quán)運行的規(guī)范化，但是大量執(zhí)法任務(wù)單靠法治軌道難以完成，還需要依靠以鄉(xiāng)村干部為主體的治理軌道。治理軌道是治理渠道和治理技術(shù)的深化和精細化，以更加靈活的方式應(yīng)對現(xiàn)實的治理需要。執(zhí)法中治理軌道的存在，意味著執(zhí)法過程并不是一個通過程序主義運作模式去實現(xiàn)規(guī)則之治的過程，而是以治理為目標(biāo)的過程，強調(diào)的是帶有鄉(xiāng)土社會的綜合性、“延伸性”*“延伸性”一詞取自“延伸個案”司法，請參見M. Burawoy, The Extended Case Method, Sociological Theory, vol. 16, no. 1( March 1998), p4-33；朱曉陽：《“延伸個案”與一個農(nóng)民社區(qū)的變遷》，載《中國社會科學(xué)評論》(第2卷)，北京：法律出版社2004年版。特征的治理結(jié)果。在治理軌道中，鄉(xiāng)村干部在開展計劃生育工作時，所考慮的不僅僅是法律規(guī)范的要求，還有鄉(xiāng)村治理層面的諸多因素，農(nóng)村計劃生育執(zhí)法過程因而帶有了治理化的特點。與法治軌道以規(guī)則為導(dǎo)向，側(cè)重強調(diào)遵循規(guī)則、在規(guī)則層面解決問題不同的是，治理軌道的運行則更加強調(diào)以結(jié)果為導(dǎo)向[29]，在遵循基本的法治要求和司法程序的前提下，采取實用主義甚至機會主義的態(tài)度，調(diào)整和變通一些具體規(guī)則，創(chuàng)設(shè)更多的治理策略和治理機制，以回應(yīng)實際執(zhí)法過程中出現(xiàn)的問題和困境。

為了彌補正規(guī)執(zhí)法力量的不足，治理軌道通過體制內(nèi)的政治動員方式，形成包括司法系統(tǒng)、職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級組織在內(nèi)的多層次的執(zhí)法體系，打破科層制的常規(guī)運作模式，采取“條塊結(jié)合、以塊為主”的綜合治理的方式。治理軌道下的體制內(nèi)動員與連帶責(zé)任模式下的動員過程相近，但是此時的體制內(nèi)動員因強制權(quán)力和謀利空間都被極大壓縮，動員后開展工作的具體方式已經(jīng)發(fā)生了很大變化。通過體制動員的大多數(shù)人員并不擁有執(zhí)法權(quán)限，卻仍然是責(zé)任追究的對象。

正式體制內(nèi)組織動員起來的執(zhí)法體系并不能實行常規(guī)性的日常治理，只能開展階段性、集中性的執(zhí)法活動。在階段性、集中性的執(zhí)法活動中，例如季度性的計劃生育工作大檢查，正式體制內(nèi)的力量在進入村莊社會時，依然需要依賴體制末梢的村級干部配合。在日常管理中，作為半正式行政的村級組織則發(fā)揮著常規(guī)性管理的職責(zé)。村干部在開展計劃生育工作時，利用的是村莊社會的地方性知識和熟人社會的交往規(guī)則，是以個別化的特殊主義的邏輯，而非以規(guī)則之治所要求的普遍主義的方式對待計劃生育執(zhí)法案件。面對具體的計劃生育對象時，村干部不僅需要做計劃生育工作，而且還需要回應(yīng)計生對象及其他相關(guān)者反映的其他問題。

總而言之，執(zhí)法“雙軌制”是鄉(xiāng)村治理轉(zhuǎn)型中形成的一種執(zhí)法模式，在回應(yīng)鄉(xiāng)村治理轉(zhuǎn)型所帶來問題的過程中形成?；鶎由鐣⒎且怀刹蛔?，而是處于深刻且長期的變化之中，并且深受國家的社會管理邏輯影響。在不同時期，受制于社會基礎(chǔ)層面及國家管理層面因素的影響，基層執(zhí)法呈現(xiàn)出不同的運作邏輯和實施效果，執(zhí)法“雙軌制”正是這個變化和轉(zhuǎn)型過程中的產(chǎn)物，需要結(jié)合社會變遷和治理轉(zhuǎn)型的機理，深入認識法治軌道和治理軌道分別所要回應(yīng)的問題、二者的模式特征和運作機制，從而完整地認識執(zhí)法“雙軌制”模式。

四、法治軌道的運作

隨著依法治國成為國家的基本方略，依法行政逐漸成為各級政府權(quán)力運行中的主導(dǎo)話語，規(guī)約和型塑著政府權(quán)力的運作過程。以“七不準(zhǔn)”禁令為起點，到國務(wù)院《關(guān)于全面推進依法行政的決定》《人口與計劃生育法》《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》等一系列法律法規(guī)陸續(xù)出臺，國家在計劃生育工作中日益強調(diào)基層政府的權(quán)力運作要規(guī)范，而不像在連帶責(zé)任模式下對計劃生育執(zhí)法“只問結(jié)果、不問手段”。例如，監(jiān)利縣G鎮(zhèn)的一份《人口和計劃生育目標(biāo)管理責(zé)任書》中要求“堅持依法管理，文明執(zhí)法”，“無‘三亂’，村級辦理各種計生證件做到零收費，無因計劃生育部門工作方法不當(dāng)引發(fā)的惡性案件”。為此，當(dāng)?shù)卣粩嗉訌妶?zhí)法隊伍的法治化建設(shè)。這一整套的法律規(guī)范和政策要求主要想達到兩個目的，一是約束規(guī)范基層政府的權(quán)力，二是希望通過以司法化和程序主義為基本特征的法治途徑來化解計生執(zhí)法中的執(zhí)法難問題。法治軌道要求基層執(zhí)法的人員配置的正規(guī)化、執(zhí)法權(quán)力設(shè)置的規(guī)范化、執(zhí)法過程的程序化。

1．執(zhí)法人員配置的正規(guī)化。與在責(zé)任連帶模式階段的人員配置不正規(guī)、大量社會閑散人員甚至“混混”進入執(zhí)法隊伍相比，現(xiàn)在的計劃生育執(zhí)法隊伍的人員配置日益正規(guī)化，執(zhí)法人員需要有相應(yīng)的執(zhí)法資質(zhì)。例如，監(jiān)利縣專門成立由衛(wèi)計局和法院為主的衛(wèi)計執(zhí)法大隊，執(zhí)法大隊由近30人組成，均擁有計劃生育行政執(zhí)法資質(zhì)。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)層面，鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生辦正式工作人員均持有計劃生育行政執(zhí)法證，G鎮(zhèn)綜合執(zhí)法大隊還專門設(shè)置了計劃生育執(zhí)法中隊，中隊的人員擁有行政執(zhí)法證。

2．執(zhí)法權(quán)力設(shè)置的規(guī)范化。體現(xiàn)在兩個方面：一是規(guī)范執(zhí)法主體的執(zhí)法權(quán)限。其中非常重要的是規(guī)范行政強制權(quán)力，需要通過司法程序才能在計劃生育執(zhí)法中行使行政強制權(quán)力。在監(jiān)利縣，縣衛(wèi)計執(zhí)法大隊與法院的司法程序?qū)?，擁有行政強制?quán)力，鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生辦及綜合執(zhí)法中隊的執(zhí)法人員不擁有此項權(quán)力，但擁有計生執(zhí)法中的其他執(zhí)法權(quán)限。二是規(guī)范社會撫養(yǎng)費的征收和使用途徑。省級政府制定轄區(qū)范圍內(nèi)的社會撫養(yǎng)費征收標(biāo)準(zhǔn)，征收社會撫養(yǎng)費需要由政府出具書面征收決定，執(zhí)法單位要向當(dāng)事人出具由省級政府財政部門統(tǒng)一印制的社會撫養(yǎng)費收據(jù)，社會撫養(yǎng)費要上繳國庫。

3．執(zhí)法運行過程的程序化。在監(jiān)利縣，鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生辦正式工作人員有執(zhí)法證，但是對于拒不繳納社會撫養(yǎng)費的計生對象并不采取實質(zhì)性措施，而是做好相關(guān)筆錄材料交到縣里的衛(wèi)計執(zhí)法大隊立案，由衛(wèi)計執(zhí)法大隊下達強制執(zhí)行通知書，通過法院啟動強制執(zhí)行程序。鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部在做筆錄材料時，需要有執(zhí)法大隊的人員在場，以滿足法律程序上對于執(zhí)法人員資質(zhì)條件、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。許多案卷資料顯示，執(zhí)法過程中滿足程序要求的材料都比較齊全。

從規(guī)范制約基層政府權(quán)力這個目標(biāo)來看，法治軌道的運作在很大程度上收到了預(yù)期效果，暴力執(zhí)法現(xiàn)象得到有效控制，因執(zhí)法而引發(fā)的社會矛盾大大緩解?；鶎痈刹繉Ψㄖ诬壍乐萍s了執(zhí)法手段多有抱怨，但實際上也歡迎法治軌道的依法行政。依法行政所強調(diào)的規(guī)范化、程序化，可以成為基層干部自我保護和推卸責(zé)任的合法方式。面對“釘子戶”，基層干部可以通過制作好相關(guān)證據(jù)材料，把案件移交司法程序來擺脫自身的執(zhí)法責(zé)任，司法程序成為責(zé)任體系中的最后屏障。在法治軌道運行中，基層干部更關(guān)心的是自己的行為在程序上、證據(jù)要求上是否合法，而并不太在意具體案件是否得到真正解決。這實際上是基層干部通過形式上的法律程序?qū)崿F(xiàn)自我保護，他們無需再因社會撫養(yǎng)費征收不到位而受到追責(zé)。因此，鄉(xiāng)村干部一方面會抱怨正規(guī)化的法律程序無法解決計劃生育執(zhí)法難題，但是另一方面在遇到這樣的案件時也很愿意選擇正規(guī)化的法律程序，特別是司法程序，因為這不僅符合法律規(guī)范的要求，而且能避免因強制推行計劃生育工作可能產(chǎn)生的矛盾和沖突。

但是，從通過司法化和程序化的方式來化解執(zhí)法難題的這一預(yù)期目標(biāo)來看，法治軌道并沒有實現(xiàn)這個目標(biāo)，而且由于強制手段被懸置，帶來了普遍的執(zhí)法難題。許多基層干部對于計劃生育工作最為感慨的是“現(xiàn)在完全沒有了手段”。在實際的執(zhí)法中，絕大多數(shù)案件都未進入司法程序，進入司法程序的案件中的大部分也未必得到有效解決，執(zhí)法大隊以及法院啟動強制執(zhí)行程序的做法在實踐中效果并不顯著。面對諸多計生對象，法院沒有足夠的能力去強制執(zhí)行，更不可能對計生對象進行長期跟蹤監(jiān)管。法治軌道希望通過加強執(zhí)法隊伍的正規(guī)化建設(shè)實現(xiàn)常規(guī)化、規(guī)范化的執(zhí)法狀態(tài)，但是正規(guī)執(zhí)法隊伍的力量非常有限，根本不足以支撐起對計生對象的常規(guī)化管理，而只能處理少數(shù)已經(jīng)出現(xiàn)違法結(jié)果的案件，或者在重要時段開展突擊檢查。

許多人看來，對于基層計劃生育工作而言，法律程序所發(fā)揮的效用不太明顯。將社會撫養(yǎng)費征收的執(zhí)行權(quán)限通過司法程序來行使，這符合法律的規(guī)定，但并不能有效解決社會撫養(yǎng)費征收難題、有效控制計劃外出生人口數(shù)量和出生人口性別比。在G鎮(zhèn)，近幾年每年實際征收到的社會撫養(yǎng)費只占到應(yīng)該征收總數(shù)的30%左右，大量社會撫養(yǎng)費無法有效征收。

不僅社會撫養(yǎng)費征收過程體現(xiàn)出明顯的程序化特征，計劃生育優(yōu)質(zhì)服務(wù)也是如此。在法律和政策的定位中，計劃生育優(yōu)質(zhì)服務(wù)(“三查”和“四術(shù)”)工作是以服務(wù)計生對象為目標(biāo)，但在基層計劃生育工作中，這方面的工作是為了及時掌握政策外生育、非法性別鑒定的信息。這些工作在執(zhí)行中日漸形式化。各地農(nóng)村大量年輕人外出打工，很多育齡婦女不在家，雖然地方政府對于婦檢一般要求達到90%以上的比率，但是不可能為了婦檢讓在外育齡婦女專門返回。盡管計生對象可以在外婦檢并把相關(guān)婦檢材料寄回，但只有少數(shù)與村干部關(guān)系好，出于幫忙心態(tài)的人會把材料寄回。因此，實際的婦檢率最多能達到30%。為了滿足考核要求，村干部會與婦檢站工作人員拉近關(guān)系，造假填上參加婦檢的婦女身份信息，以至于從材料上看，絕大多數(shù)村在這方面的工作差別并不大，都達到了考核要求。對于村干部而言，計劃生育服務(wù)方面的許多工作都是“軟指標(biāo)”，對工作并不構(gòu)成實質(zhì)影響和壓力，可以通過“做作業(yè)”[30]的方式應(yīng)對。

法治軌道關(guān)注法律規(guī)則的形式要求，執(zhí)法人員的執(zhí)法資格和執(zhí)法權(quán)限不斷規(guī)范化，執(zhí)法過程日益程序化。法治軌道將計劃生育執(zhí)法難題納入司法程序，試圖通過司法權(quán)威和司法程序來化解執(zhí)法困難。這是一種“法律治理行政”的思路，帶有“治理的法律化”特點[31]140。但是，這種做法并不能有效應(yīng)對計劃生育執(zhí)法中的難題。盡管如此，法治軌道在約束和規(guī)范執(zhí)法者權(quán)力、抑制執(zhí)法者謀利空間、減少執(zhí)法過程中的沖突等方面起到了重要作用，適應(yīng)了法治建設(shè)對國家權(quán)力運行規(guī)范化的要求，有助于尊重和保障人權(quán)。

可見，法治軌道的不同目標(biāo)之間存在張力，權(quán)力被約束規(guī)訓(xùn)之后，立法所預(yù)期的執(zhí)法效果并沒有得到有效實現(xiàn)，法治軌道所期望的程序正義成為執(zhí)法者自我保護的手段。很多基層干部認為，現(xiàn)在對許多計劃外生育的當(dāng)事人根本不可能采取有力措施，特別是戶籍辦理與計劃生育的脫鉤之后，更是沒有了基本的約束手段。隨著法治話語的盛行，計生對象的法治意識和權(quán)利觀念逐漸強化，會用法治話語對抗和制約執(zhí)法權(quán)；但并未形成遵守法律規(guī)則的行為模式，其違反計劃生育法律和政策的行為常常也是在法治話語的遮蓋下進行。這就成為一種“單向度的法治”[32]。

五、治理軌道的運作

法治軌道在運作中面臨許多難題，主要體現(xiàn)為強制手段被限制，執(zhí)法者缺乏有力的執(zhí)行措施；正式執(zhí)法力量不足，難以實現(xiàn)有效的常規(guī)化管理；國家正式權(quán)力運行面臨信息不對稱和地方性知識缺乏的困局。為了應(yīng)對困境，治理軌道成為執(zhí)法中的重要選擇，它在符合法治軌道的基本要件、不侵犯人權(quán)的基礎(chǔ)上得到延續(xù)和發(fā)展。治理軌道的運作有別于法治軌道，其主要特征表現(xiàn)為如下幾個方面。

1．通過壓力型體制實現(xiàn)體制內(nèi)動員。在治理軌道運行中，執(zhí)法力量的組織和動員不是通過形式法治所要求的常規(guī)性的科層制的程序主義方式，而是采取打破常規(guī)程序式運作、帶有政治動員色彩的運動型治理。基層政權(quán)在專制權(quán)力弱化、基礎(chǔ)權(quán)力又尚未有效確立*關(guān)于專制權(quán)力和基礎(chǔ)權(quán)力的劃分，參見(英)邁克爾·曼：《社會權(quán)力的來源》(第二卷·上)，陳海宏等譯，上海：上海人民出版社2007年版，第63-72頁。、缺乏充足的治理資源的情況之下，通過壓力型體制的政治動員，打破科層壁壘和僵化體制，實現(xiàn)對治理資源的重組和整合，以集中力量應(yīng)對特定的治理難題。

監(jiān)利縣對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的目標(biāo)責(zé)任管理區(qū)分了“籠子管理”單位和“重點管理”單位。年終綜合排名居全縣倒數(shù)第一、且出生政策符合率或出生人口性別比兩項責(zé)任目標(biāo)未完成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或管理區(qū)會被列為下年度“籠子管理”單位；年終綜合排名居全縣倒數(shù)第二、且出生政策符合率和出生人口性別比兩項責(zé)任目標(biāo)未完成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)或管理區(qū)，列為下年度“重點管理”單位。在對管理單位做出區(qū)分的基礎(chǔ)上，對相關(guān)責(zé)任人設(shè)定了處理辦法：列為“籠子管理”的鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理區(qū)到解除“籠子管理”為止，不得評為先進集體、文明單位，機關(guān)干部不得提拔重用，黨委書記、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(主任)實行代理；連續(xù)兩年列為“籠子管理”單位的，黨委書記、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(主任)就地免職；列為“重點管理”的鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理區(qū)，到解除“重點管理”為止，不得評為先進集體、文明單位，機關(guān)干部不得提拔重用，黨委書記、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(主任)給予誡勉談話，不得提拔重用，不得調(diào)動工作；連續(xù)兩年被列為“重點管理”單位的，直接列為下年度“籠子管理”單位。在嚴格的獎懲措施的作用下，各部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府被動員起來，在壓力型體制下通過強動員使計劃生育成為中心工作，形成“條塊結(jié)合、以塊為主”的屬地管理的責(zé)任體系和綜合治理體系。

2．通過半正式行政力量實現(xiàn)國家權(quán)力的末梢延伸。在“總體性社會”早已消退的情況下[33]，依靠壓力型體制的政治動員能實現(xiàn)對體制內(nèi)治理力量的動員，但是難以使體制內(nèi)動員起來的力量進入到村莊場域中開展日常性監(jiān)管。為了確保有效開展日常監(jiān)管，基層政府還將村干部作為半正式行政力量納入目標(biāo)管理考核中，將之作為正式行政力量與村莊社會進行連接的主要紐帶，以實現(xiàn)“集權(quán)的簡約治理”[34]。

各地黨委政府通過采取目標(biāo)責(zé)任管理和包保責(zé)任制的方式，將村干部納入計劃生育執(zhí)法的體系中，并施以獎懲措施，試圖以半正式行政力量彌補正式行政在監(jiān)督管理上的不及之處，為國家權(quán)力的末梢延伸提供組織保障。G鎮(zhèn)在村級組織的目標(biāo)管理中對村居黨支部書記和包村干部制定了嚴格的責(zé)任追究制度：對出生政策符合率80%以下，違法生育多孩達3人(含3人)的村，給予該村黨支部書記撤職處分，包村工作半年以上的第一書記和包村的其他責(zé)任人給予黨紀(jì)政紀(jì)處理。對包保服務(wù)工作落實不力，生育二孩達6人及以上且全為男孩、孕情掌握不及時的人數(shù)達到5人及以上的村，給予該村黨支部書記黨內(nèi)嚴重警告處分，包村工作半年以上的第一書記和其他包村責(zé)任人予以黨紀(jì)政紀(jì)處分。

隨著科技手段在進步，計劃生育工作越來越借助科技手段，特別是網(wǎng)絡(luò)平臺來獲取相關(guān)信息，但是半正式行政力量的作用并未因此弱化?？萍际侄蔚倪M步減少了許多治理成本，特別是極大地減少了計生工作的信息獲取成本。便捷的信息獲取技術(shù)帶來了信息搜集和儲存能力的提高，構(gòu)成了現(xiàn)代國家行政力量進行有效監(jiān)控的重要渠道[35]214-222。目前，各省普遍建立了與醫(yī)療機構(gòu)對接的人口計生村居在線服務(wù)平臺，鄉(xiāng)鎮(zhèn)計生部門以及村委會可以通過在線服務(wù)平臺發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生和潛在的政策外生育信息。技術(shù)治理的進步主要發(fā)揮著兩個方面的作用，其一是信息獲取更為便捷，其二是上級部門可以通過技術(shù)治理手段掌握村莊中計劃生育工作的基本狀況，以此作為督促基層計劃生育工作開展的重要依據(jù)。但是，技術(shù)治理的進步并不能取代身體治理的在場，而且技術(shù)治理手段有時還會存在信息獲取錯誤的問題。婦檢環(huán)節(jié)中由于工作不到位，有的人會借用其他人的身份證參加檢查，反饋到在線服務(wù)平臺上的信息就可能存在偏誤。因此，依然需要村級組織核實通過技術(shù)治理獲取的信息。與正式行政力量相比，村干部由于長期生活在村莊熟人社會，成為了“地方性知識的載體”，擁有與國家正式法律權(quán)力不同的結(jié)構(gòu)性知識[36]44-47，可以充分利用村莊內(nèi)部的熟人社會關(guān)系和信息傳遞機制，以較低的成本充分及時地掌握準(zhǔn)確的地方性信息，為國家權(quán)力的末梢延伸提供信息保障。

3．村莊場域中的執(zhí)法過程具有基層治理的綜合性。在取消農(nóng)業(yè)稅費之前，收取農(nóng)業(yè)稅費是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村級組織的中心工作之一，是基層干部與農(nóng)民之間開展互動交往的重要聯(lián)結(jié)紐帶。在取消農(nóng)業(yè)稅費之后，基于收取農(nóng)業(yè)稅費而形成的基層干部與農(nóng)民之間打交道的聯(lián)系紐帶消失，基層干部與農(nóng)民的互動交往頻次大幅減少，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)日益呈現(xiàn)“懸浮型政權(quán)”的特點[37]，基層干部對于農(nóng)民反映的問題的回應(yīng)性減弱。在計劃生育工作依然難度比較大的地方，計劃生育工作因為在政府工作序列中處于重要位置，依然是鄉(xiāng)村組織的中心工作，成為聯(lián)結(jié)鄉(xiāng)村干部與農(nóng)民的重要紐帶。村干部平時很少主動到家家戶戶了解情況，村民遇到問題時自己找村干部，但是在婦檢、收繳社會撫養(yǎng)費等計劃生育工作中，村干部需要主動到農(nóng)戶家與村民接觸。現(xiàn)在，計劃生育工作成為村干部與村民主動建立制度化聯(lián)結(jié)紐帶的工作。

G鎮(zhèn)每個季度各村都要組織育齡婦女參加婦檢，村干部組織動員育齡婦女參加婦檢的過程能夠反映出計劃生育工作帶有明顯的村莊治理的綜合性特征，組織動員參加婦檢工作實際上與其他治理工作連帶在一起開展。村干部挨家挨戶動員育齡婦女參加婦檢時，基本上在每一戶都會停留二三十分鐘，其中80%以上的時間都是在和村民拉家常，了解村民及其周圍鄰里的近期情況、家庭遇到的問題或困難。村干部往往是在最后離開某一戶時才會提醒其注意參加婦檢的集合時間和地點。一些村民會借機向村干部反映問題，例如有的計生對象會要求村干部先幫其解決某些問題，才會參加婦檢或交社會撫養(yǎng)費，還有的村民向村干部反映自家房子漏雨失修、家里有人生病等問題，有的村民則是借此機會向村干部了解惠農(nóng)政策。村干部對此都一一作答。在這個過程中，村干部所說和所做的絕大部分都與計劃生育沒有直接關(guān)系，而是在了解和回應(yīng)村民各方面的要求和問題?？梢?，村干部在督促計生對象繳納社會撫養(yǎng)費、組織育齡婦女參加婦檢的過程中，計劃生育問題與其他問題聯(lián)系在一起，村干部不只是在做計劃生育工作，也是在不斷地了解和回應(yīng)村民的其他問題和要求，這實際上成為了村干部加強與村民聯(lián)系、開展群眾工作的過程。

治理軌道在運行中也會面臨難題。在缺乏強制手段的情況下，每一個治理對象都可能以很低的成本成為“釘子戶”。在村莊熟人社會中，獲得計劃外生育的信息比較容易，治理對象識別難度并不大，問題的難點在于識別出治理對象后卻缺乏可以采用的強制手段。這樣一來，任何一個治理對象都可能很容易轉(zhuǎn)變?yōu)椤搬斪討簟?。熟人社會便捷有效的信息鑒別和獲取機制運作的前提在于村莊中人與人之間是熟悉而非陌生的關(guān)系。但是隨著人口流動性增加，特別是大量年輕人外出務(wù)工經(jīng)商，村莊熟人社會的信息鑒別和獲取機制的運作效果就會大打折扣，治理者難以及時有效地了解到相應(yīng)的情況?；鶎痈刹坑袝r候在政策外懷孕或政策外生育已經(jīng)成為事實的情況下才獲得信息，采取補救措施。此外，隨著村莊社會本身的去熟人化，許多信息獲取難度加大。例如治理“兩非”*計劃生育工作中的“兩非”是指，非法鑒定胎兒性別、非法選擇胎兒性別終止妊娠。2014年9月，衛(wèi)生計生委會同公安部、工商總局、食品藥品監(jiān)管總局起草了《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，禁止任何單位、個人組織介紹或者實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠。的難點是在于難于識別治理對象。隨著醫(yī)療技術(shù)條件越來越容易獲得，“兩非”案件更為隱蔽，基層執(zhí)法者難以獲得相關(guān)信息，這給打擊“兩非”帶來很大的難題。分類是治理的重要前提[38]，無法對治理對象進行識別和分類，有效治理往往就無從談起。

六、結(jié)語

法治軌道和治理軌道這兩種看似相互矛盾、存在悖論的執(zhí)法運行機制的并存，反映出實踐本身的非規(guī)定性和復(fù)雜性。執(zhí)法“雙軌制”模式是對我國當(dāng)前農(nóng)村基層執(zhí)法的一種實踐樣態(tài)的概括，并不意味著這是應(yīng)然的目標(biāo)狀態(tài)。法律對執(zhí)法目標(biāo)以及執(zhí)法過程做出了規(guī)范性要求，但是法律規(guī)定是否能夠得到實施是重要的實踐問題。從長遠的現(xiàn)代法治目標(biāo)來看，包括執(zhí)法在內(nèi)的法律運作的各個環(huán)節(jié)需要逐漸實現(xiàn)法治化，真正樹立法律權(quán)威，但是這依然會有一個較長的轉(zhuǎn)變過程?！耙朐谏鐣钪袠淞⒎傻臋?quán)威，要想當(dāng)事人接受法律推理的結(jié)論，法律規(guī)范本身不僅要具有正當(dāng)性，而且還必須具有‘現(xiàn)實可能性(即能夠)’，法律規(guī)范必須以人的‘能力’和(當(dāng)時社會為個體提供的)‘經(jīng)驗和技術(shù)的可能性’為前提”[39]。因此，需要認真對待包括執(zhí)法在內(nèi)的法治實踐樣態(tài)，了解現(xiàn)代法治要求與實際運作過程之間的復(fù)雜關(guān)系。

農(nóng)村計劃生育執(zhí)法中呈現(xiàn)的執(zhí)法“雙軌制”模式的實踐意義并不限于計劃生育執(zhí)法本身，而是具有更為普遍性的實踐意義。實際上，一切力圖改變社會或者與社會一般訴求有所沖突的執(zhí)法都會遇到這種問題。在這樣的執(zhí)法過程中，如果單純依靠法治軌道所要求的“依法行政”，要么會出現(xiàn)國家權(quán)力因被過分規(guī)制而缺乏執(zhí)行力，導(dǎo)致執(zhí)法不能、有法難依、違法難究；要么會出現(xiàn)在“行政執(zhí)法化”的名義下[40]，國家公權(quán)力獲得法律所賦予的正當(dāng)性，展現(xiàn)出更為粗暴的一面，加劇執(zhí)法權(quán)力與社會一般訴求之間的緊張關(guān)系。在這種情況下，治理軌道可以發(fā)揮彌補法治軌道之不足，以更具靈活性、多樣化、精細化的方式實現(xiàn)國家權(quán)力對基層社會的滲透。與此同時，治理軌道的運行還有助于為國家權(quán)力的運作留有一定的調(diào)適空間，減緩其與社會一般訴求之間的沖突程度，為法律和政策的調(diào)整完善提供更多的機會。

在將來很長一段時間內(nèi)，法治軌道在中國基層治理中的興起，并不意味著治理軌道的消退。法治軌道在規(guī)范政府權(quán)力運作、加強人權(quán)保障的同時，弱化了基層政權(quán)的執(zhí)行能力，沒有完全化解基層的執(zhí)法困境。新階段的治理軌道在保留了前一階段的體制內(nèi)強力動員和依靠村級組織體系這些特點的同時，因強制能力被弱化而呈現(xiàn)新的特點，治理軌道的運作使得執(zhí)法成為基層治理中政府與民眾之間的重要聯(lián)結(jié)紐帶。隨著農(nóng)村社會的變化及治理轉(zhuǎn)型，治理軌道的運行也面臨新問題，農(nóng)村基層執(zhí)法的治理軌道依賴于村莊內(nèi)部的熟人社會條件。當(dāng)前鄉(xiāng)村社會人際關(guān)系日益理性化，社會關(guān)聯(lián)越發(fā)松散，鄉(xiāng)村公共權(quán)力和權(quán)威不斷衰弱，呈現(xiàn)“結(jié)構(gòu)混亂”的狀況[41]。特別是隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的日益深入，人員流動性加大，農(nóng)民的職業(yè)選擇及生活方式選擇日漸豐富多元，逐漸擺脫土地的束縛、突破村莊的邊界，基于鄉(xiāng)村熟人社會的治理條件和治理手段的有效性正在逐漸弱化和消退。在這種變動的環(huán)境下，基層執(zhí)法中對于法治軌道的需求會更加凸顯，需要法治軌道賦予執(zhí)法行為最基本的正當(dāng)性和執(zhí)行力。

農(nóng)村正在發(fā)生的社會轉(zhuǎn)型必定需要經(jīng)歷較長時間才能定型。在轉(zhuǎn)型完成之前，農(nóng)村的治理現(xiàn)實與法治化的要求之間必定存在較為復(fù)雜的關(guān)系?，F(xiàn)代法治的核心特征是強調(diào)規(guī)則之治，要求普遍性地解決問題，但當(dāng)前農(nóng)村的現(xiàn)實狀況與此還有很大的距離。在鄉(xiāng)村社會變化和治理轉(zhuǎn)型過程中，以規(guī)則之治和程序主義為基本特點的現(xiàn)代法治，與當(dāng)前農(nóng)村正在發(fā)生的社會轉(zhuǎn)型和治理轉(zhuǎn)型之間，既有契合之處，也存在一定的張力。在努力推進基層執(zhí)法、實現(xiàn)法治目標(biāo)的同時，需要綜合考量鄉(xiāng)村社會變遷的漸進性，認識到基層執(zhí)法“雙軌制”模式將會在較長時間內(nèi)存在，鄉(xiāng)村法治建設(shè)需要在法治軌道和治理軌道之間保持一定程度的調(diào)適和平衡。這正是基層法治的復(fù)雜性所在。

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[33]孫立平等：《改革以來中國社會結(jié)構(gòu)的變遷》，載《中國社會科學(xué)》1994年第2期。

[34](美)黃宗智：《集權(quán)的簡約治理：中國以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，載《中國鄉(xiāng)村研究》(第5輯)，福州：福建教育出版社2007年版。

[35](英)吉登斯：《民族—國家與暴力》，胡宗澤、趙力濤譯，王銘銘校，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版。

[36]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版。

[37]周飛舟：《從汲取型政權(quán)到“懸浮型”政權(quán)——稅費改革對國家與農(nóng)民關(guān)系之影響》，載《社會學(xué)研究》2006年第3期。

[38]呂德文：《治理釘子戶》，載《法律和社會科學(xué)》2012年第10卷。

[39]張繼成：《從案件事實之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

[40]凌斌：《科層法治的實踐悖論：行政執(zhí)法化批判》，載《開放時代》2011年第12期。

[41]董磊明、陳柏峰、聶良波：《結(jié)構(gòu)混亂與迎法下鄉(xiāng)——河南宋村法律實踐的解讀》，載《中國社會科學(xué)》2008年第5期。

責(zé)任編輯 胡章成

The “Double Track System” Model of Law-Enforcement
at Gross-Roots
——Take Law-Enforcement of Family Planning for Example

CHEN Bai-feng, LIU Lei

(1.SchoolofLaw,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073,China;
2.SchoolofLaw,SichuanUniversity,Chengdu610270,China)

Law-enforcement at gross-roots, the key link of construction of rule of law and law-enforcement of family planning can reflect the general form and practice pattern of the law-enforcement at gross-roots. Law-enforcement of family planning has gradually formed “double track system” model after the decline of joint liability model before：the track of rule emphasizing law of administration according to law and the track of governance emphasizing the actual effect of execution. On the track of rule of law, regularization of law enforcement team construction, law enforcement power is regularized, law enforcement process is programmed, and the administration according to law and respect for human rights are emphasized but it is difficult to effectively complete the mission of law enforcement. The track of governance has become the important choice of dealing with troubles. It realizes the system mobilization through the pressure system. It achieves the extension of power through semi administration. It also reflects comprehensive of governance at gross-roots and effective complement to the track of rule according to law. The “double track system” model of Law-enforcement is the product of governance transformation. It not only conforms to the modern trend of administration according to law and respects for human rights, but also improves the effectiveness of law enforcement and responds to the non normative, comprehensive and extension of Law-enforcement at gross-roots. As a conclusion, it may exist for a long time.

law-enforcement; family planning; double track system; rule of law; governance

陳柏峰，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為法理學(xué)、法律社會學(xué)；劉磊，四川大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向為法律社會學(xué)、基層社會治理。

國家社會科學(xué)基金重點項目“國家治理能力視野下的鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法權(quán)配置與運行研究(15AFX008)”

2016-11-02

DF02; D922.1

A

1671-7023(2017)01-0099-12