摘 要 法律移植既是法學(xué)理論研究的基礎(chǔ)課題，又是世界各國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中的重大實(shí)踐問(wèn)題，移植國(guó)外法律與否事關(guān)一個(gè)國(guó)家法治建設(shè)的進(jìn)程。法律移植應(yīng)當(dāng)慎重，對(duì)是否進(jìn)行法律移植或移植什么法律的標(biāo)準(zhǔn)可借鑒社會(huì)實(shí)證研究方法加以判斷，以此作為移植成功的保障，因此將社會(huì)實(shí)證的研究方法引入法律移植是必要的，這將最終促進(jìn)中國(guó)的法治建設(shè)進(jìn)程。

關(guān)鍵詞 法律移植 社會(huì)實(shí)證 法治建設(shè)

作者簡(jiǎn)介：馬莉，嘉興南洋職業(yè)技術(shù)學(xué)院商務(wù)貿(mào)易分院講師，法學(xué)碩士，研究方向：法學(xué)理論、經(jīng)濟(jì)法理論。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.007

談及中外司法制度比較這一課題不可避免會(huì)探討到國(guó)外一些具體的法律制度，諸如：辨訴交易、沉默權(quán)、人身保護(hù)令以及非法證據(jù)排除等等，討論這些制度的意義在于判斷我國(guó)是否應(yīng)該移植該制度，學(xué)者們的意見(jiàn)鮮明地分為兩派，在思索的過(guò)程中我也常感到困惑，最終在學(xué)習(xí)馬克思主義法理學(xué)和社會(huì)學(xué)理論與方法時(shí)找到了答案。法律移植是學(xué)術(shù)界熱衷于探討的一個(gè)問(wèn)題，如何總結(jié)世界各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，探索有關(guān)利用、借鑒、引進(jìn)或移植外國(guó)法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)，找出其中的規(guī)律，這是法學(xué)領(lǐng)域一個(gè)富有現(xiàn)實(shí)價(jià)值的學(xué)術(shù)問(wèn)題。法律移植是法理學(xué)研究的基本課題之一，也是其他部門(mén)法學(xué)必然會(huì)涉及和探討的問(wèn)題。比如，在我國(guó)當(dāng)前進(jìn)行的法治建設(shè)中，哪些制度和方法可以從西方國(guó)家的現(xiàn)成法律體系中引進(jìn)、吸收、借鑒和為我所用，都無(wú)一例外地觸及到法律移植這個(gè)法學(xué)理論問(wèn)題。在這里再次提出這個(gè)問(wèn)題并非是簡(jiǎn)單的對(duì)前面研究的一種回顧，本文提出的主要觀點(diǎn)是將社會(huì)實(shí)證的研究方法引入法律移植當(dāng)中，法學(xué)并不是一門(mén)獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)，因而不能夠自給自足。在法學(xué)研究中，至少要借鑒一門(mén)其他的社會(huì)科學(xué)的研究方法，其中社會(huì)學(xué)的研究方法比較成熟，可以作為法學(xué)研究的一個(gè)支點(diǎn)。

一、法律移植概述

法律移植是將植物學(xué)和醫(yī)學(xué)的“移植”加“法律”組合而成，國(guó)內(nèi)外法學(xué)界的學(xué)著們對(duì)法律移植這一概念的界定是千差萬(wàn)別的。具有代表性的觀點(diǎn)：“法律移植，是指特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家（或地區(qū)）”，顯然這種觀點(diǎn)最大的缺陷在于并未解釋“移植”，不能算做一個(gè)完整的定義。德國(guó)法學(xué)家萊茵斯坦這樣解釋?zhuān)骸胺梢浦?，是指在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識(shí)地實(shí)施的現(xiàn)象?！北容^法學(xué)家埃爾曼的理解則是：“法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移至另一種文化”。筆者認(rèn)為法律移植的要素至少有四個(gè)：鑒別、吸收、引進(jìn)和實(shí)施；故可將定義歸納為：一個(gè)國(guó)家或地區(qū)鑒別、吸收其他國(guó)家或地區(qū)的法律制度，將之引入本國(guó)或地區(qū)的法律體系之中使之成為有機(jī)的組成部分，并得到貫徹實(shí)施。

大陸法系也稱(chēng)“羅馬法系”，在文藝復(fù)興時(shí)期主動(dòng)移植羅馬法的法律意識(shí)和制度，19世紀(jì)初德意志西部和南部的一些地區(qū)相繼采用了法國(guó)法的制度模式，法國(guó)法對(duì)歐洲大陸的諸多國(guó)家產(chǎn)生了不可否認(rèn)的影響，同為大陸法系代表的日本也有著三次（即大化革新階段、明治維新階段和二戰(zhàn)后迅速崛起階段）成功的法律移植經(jīng)驗(yàn)，本國(guó)學(xué)者對(duì)其民法成功法律移植的歷史經(jīng)驗(yàn)，做了這樣的總結(jié)：“日本民法具備法國(guó)法的體質(zhì)，穿著德國(guó)民法典的衣裳”可以看出其混合繼受的性質(zhì)。日本古代刑法條例亦便移植傳承中國(guó)的《唐律》。

二、法律移植的必要性

前一部分對(duì)法律移植的概念、歷史以及國(guó)外實(shí)踐做了簡(jiǎn)要介紹，我國(guó)法治建設(shè)究竟是否該移植國(guó)外法律，學(xué)者們看法則不同，主要觀點(diǎn)可被分為可移植論與不可移植論兩派。目前我國(guó)法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)著是持“法律可移植論”，并且認(rèn)為法律移植時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重和嚴(yán)謹(jǐn)，而持“法律不可移植論”甚至認(rèn)為“法律不可移植性規(guī)律”的只占極少數(shù)。

筆者贊同可移植論的觀點(diǎn)，理由主要涵蓋以下五方面：第一，我國(guó)近代法制化的歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)分析，以從清末法制現(xiàn)代化的國(guó)際因素已從主要作為一種外在壓力轉(zhuǎn)為一種內(nèi)在動(dòng)力推動(dòng)中國(guó)由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代化法治社會(huì)轉(zhuǎn)變。第二，法律雖為地方性學(xué)科，但任何一個(gè)國(guó)家都是世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的有機(jī)組成部分，當(dāng)下中國(guó)的法治建設(shè)亦不例外。第三，大陸法系國(guó)家成功的法律移植經(jīng)驗(yàn)，可以作為同樣以“成文法”為主要淵源的我國(guó)借鑒學(xué)習(xí)。第四，吸收、借鑒的過(guò)程本身就會(huì)結(jié)合一定的本土條件，文化價(jià)值觀念的“嵌入”。第五，全球經(jīng)濟(jì)在關(guān)稅、貿(mào)易和市場(chǎng)等方面一體化決定了國(guó)內(nèi)立法的涉外性因素。

三、法律移植中社會(huì)實(shí)證研究方法的運(yùn)用

在對(duì)法律移植予以綜述的基礎(chǔ)上，法律可否移植的問(wèn)題也早已在實(shí)踐中得以解決，因此重要的是更多地思考移植什么法律？如何移植？在法學(xué)理論研究和立法實(shí)踐中，曾提出諸多法律移植的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可將社會(huì)實(shí)證研究方法用于判斷是否進(jìn)行法律移植的標(biāo)準(zhǔn)。

著名的實(shí)證主義創(chuàng)始人法國(guó)哲學(xué)家孔德提出：除了能夠觀察到的以事實(shí)為依據(jù)的知識(shí)之外，沒(méi)有任何真實(shí)的知識(shí)；我們只能獲得關(guān)于現(xiàn)象的相對(duì)知識(shí)，不能獲得關(guān)于現(xiàn)象背后的實(shí)體或者第一因的知識(shí)。所以實(shí)證主義的那種把自然科學(xué)的方法應(yīng)用于社會(huì)科學(xué)研究的思想本身就是一個(gè)創(chuàng)造性的突破。以實(shí)證主義作為哲學(xué)基礎(chǔ)的實(shí)證主義法學(xué)將實(shí)證的研究方法引入法學(xué)研究領(lǐng)域中，當(dāng)今人們不能僅僅滿足于對(duì)法律進(jìn)行價(jià)值判斷和邏輯分析，更為重要的是了解法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)施和具體成效，因而，需要新的研究方法可以直接面向法律實(shí)踐。

這種新的研究方法便是社會(huì)實(shí)證研究方法，該方法是從法律與社會(huì)整體及內(nèi)部各要素之間相互作用來(lái)研究法律的運(yùn)行、功能及其效果，從而把法學(xué)分析建立在通過(guò)觀察、試驗(yàn)和統(tǒng)計(jì)等手段所獲得的經(jīng)驗(yàn)材料基礎(chǔ)上。那么如何運(yùn)用社會(huì)實(shí)證研究方法去解決法律移植當(dāng)中遇到的復(fù)雜問(wèn)題？判斷是否對(duì)某一制度進(jìn)行移植不能僅靠哲理或者其他傳統(tǒng)的研究方法。這里所說(shuō)的將社會(huì)實(shí)證研究方法應(yīng)用到法律移植之中，并非簡(jiǎn)單地將具體的法律制度移植到我國(guó)后對(duì)其實(shí)施效果的描述，而是指在移植之前對(duì)本土與之相關(guān)的法律制度和所涉及的社會(huì)因素的檢測(cè)，對(duì)該制度的運(yùn)行功能進(jìn)行預(yù)測(cè)。在使用社會(huì)實(shí)證研究方法的過(guò)程中，分為兩個(gè)步驟：

第一步，在對(duì)本土相關(guān)的法律制度和社會(huì)因素的檢測(cè)中應(yīng)該注意到，法律并不是一個(gè)封閉的自足的邏輯體系，他的生命來(lái)源于社會(huì)生活，法律條文取得實(shí)際效果的過(guò)程是一個(gè)法律與社會(huì)相互作用的過(guò)程，法律時(shí)時(shí)刻刻在改變著社會(huì)，社會(huì)也在時(shí)時(shí)刻刻改變著法律，兩者互為影響，因而對(duì)本土相關(guān)的法律制度和社會(huì)因素的檢測(cè)是必要的。還應(yīng)當(dāng)注意到，具體法律制度之間也是存在著聯(lián)系的，法律法規(guī)制度本身就是自成體系的，一套法律法規(guī)中不能存在相互沖突和自相矛盾的地方，而且，某個(gè)具體的法律制度與其他的法律制度也是配套存在的，不存在一個(gè)孤立的法律制度。所以在檢測(cè)這個(gè)步驟里面，運(yùn)用社會(huì)實(shí)證的調(diào)查研究分析等方法的時(shí)候，其研究設(shè)計(jì)和調(diào)查方法，就需要充分注意到各個(gè)指標(biāo)體系之間的聯(lián)系，而對(duì)于得出的數(shù)據(jù)也需要借助科學(xué)的統(tǒng)計(jì)分析手段。

以辨訴交易為例，與辨訴交易相關(guān)的一個(gè)重要的制度是辯護(hù)權(quán)，而在我國(guó)辯護(hù)權(quán)沒(méi)有得到真正的落實(shí)，控辯雙方的地位是傾斜的，辯護(hù)方的地位是完全弱勢(shì)的，我國(guó)對(duì)辨訴交易吸收和借鑒的程序即普通程序簡(jiǎn)易審設(shè)計(jì)的目的就和美國(guó)的辨訴交易完全不同。美國(guó)的辨訴交易是為了被告人自己的權(quán)利維護(hù)。而在我國(guó)，卻是為了方便法院的審理，沒(méi)有明確有罪答辯的被告人可以獲得具體的減刑幅度等配套法律制度，最終在我國(guó)造成的結(jié)果就是使被告人權(quán)利受侵犯的可能性更大。

第二步，關(guān)于對(duì)移植的法律制度的運(yùn)行功能進(jìn)行預(yù)測(cè)，預(yù)測(cè)實(shí)際上是建立在檢測(cè)的基礎(chǔ)之上的，在充分的考察相關(guān)的社會(huì)實(shí)施，大量的收集資料，并按照各種因素相互聯(lián)系的程度進(jìn)行分類(lèi)，對(duì)各組相關(guān)變量的之間的關(guān)系進(jìn)行研究，歸納出一個(gè)具有普遍意義的命題，用新的資料和事實(shí)，對(duì)其進(jìn)行反復(fù)的檢驗(yàn)和修正，一方面可以用來(lái)對(duì)未來(lái)事件進(jìn)行預(yù)測(cè)，同時(shí)也要在實(shí)踐中繼續(xù)接受檢驗(yàn)，預(yù)測(cè)法律原則和規(guī)范的合理性與實(shí)際效力，并最終成為滿足社會(huì)需要的手段，這些都必須依賴(lài)于社會(huì)實(shí)證研究方法中的預(yù)測(cè)功能。

四、結(jié)語(yǔ)

2016年依法治國(guó)全面推進(jìn)，法律移植在我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程中是必要的，在法律移植的過(guò)程中引入社會(huì)實(shí)證方法是預(yù)測(cè)的實(shí)施效果的最佳手段。法治建設(shè)理性建構(gòu)的內(nèi)容或來(lái)源于誠(chéng)然包含立法主體的創(chuàng)造，然而創(chuàng)造誠(chéng)可貴，摹仿其他國(guó)家經(jīng)驗(yàn)也極具效用價(jià)值，通過(guò)法律移植可以鑒別、吸收其他國(guó)家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)將其引入我國(guó)并加以實(shí)施，能夠降低本國(guó)法律適用上的成本。社會(huì)學(xué)實(shí)證方法作為法律移植的必要認(rèn)知工具，在我國(guó)目前法律移植活動(dòng)中應(yīng)具有重要地位，這種分析方法的重點(diǎn)在于在移植之前對(duì)本土與之相關(guān)的法律制度和所涉及的社會(huì)因素的檢測(cè)，對(duì)該制度的運(yùn)行功能進(jìn)行預(yù)測(cè)，而非移植后的數(shù)據(jù)和效果分析是一種高效的分析方法。

參考文獻(xiàn)：

[1]左衛(wèi)民.當(dāng)代中國(guó)刑事訴訟法律移植：經(jīng)驗(yàn)與思考.中外法學(xué).2012（6）.

[2]夏揚(yáng).法律移植、法律工具主義與制度異化——以近代著作權(quán)立法為背景.政法論壇.2013（4）.

[3]劉迎霜.我國(guó)公益信托法律移植及其本土化 一種正本清源與直面當(dāng)下的思考.中外法學(xué).2015（1）.

[4]何勤華.法的移植與法的本土化.北京：法律出版社.2002.

[5][法]奧古斯特·孔德著.黃建華譯.論實(shí)證精神.北京：商務(wù)印書(shū)館.1996.