摘 要 公共秩序保留制度是外國(guó)法適用排除的重要制度之一。它的淵源非常久遠(yuǎn)，其源頭可追溯到 1804年出臺(tái)的《法國(guó)民法典》之中。我國(guó)對(duì)于是否應(yīng)用公共秩序保留制度一直保持肯定的態(tài)度，《民法通則》與《民事訴訟法》中均有相關(guān)法規(guī)的設(shè)立。但在我國(guó)的法律中，法律用詞的模糊、法律適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、排除適用后選擇法律的不確定及自由裁量權(quán)的濫用等問(wèn)題也成為長(zhǎng)久以來(lái)的詬病。本文從我國(guó)公共秩序保留制度的立法進(jìn)程與內(nèi)容入手，分析現(xiàn)行法律中的缺陷，對(duì)立法完善提出建設(shè)性意見(jiàn)。

關(guān)鍵詞 公共秩序保留制度 立法 自由裁量權(quán)

作者簡(jiǎn)介：張婧祎，北京航空航天大學(xué)，研究生（在讀），研究方向：國(guó)際法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.019

一、公共秩序保留制度的概述

公共秩序保留制度是一項(xiàng)歷史悠久的法律制度，絕大多數(shù)國(guó)家已通過(guò)立法確定這一制度。但對(duì)其內(nèi)涵的解讀并未有統(tǒng)一的界定，即便是名稱(chēng)，也未能達(dá)成一致。在英美法系，該制度被命名為“public policy”；法語(yǔ)中則為“ordre public”；德語(yǔ)中也稱(chēng)之“vorbe-haltsklausel”或“ausschie bungsklausel”；而我國(guó)將其稱(chēng)作“reservation of public order”或“public order”，即人們常說(shuō)的公共秩序保留。在不同法律中，該制度所指向的內(nèi)涵也有所不同。例如在烏拉圭和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)的部分法律中，單用“公共秩序”這一含義；在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，該制度則包括“公共秩序與善良風(fēng)俗”；葡萄牙等西方國(guó)家也將這項(xiàng)制度的內(nèi)涵定義為“國(guó)際公共秩序”；捷克法的“社會(huì)、政治的制度和法律的原則”等法律稱(chēng)謂也是指這項(xiàng)制度。由此看來(lái)，各國(guó)法律賦予公共秩序保留制度不同的法律內(nèi)涵，對(duì)它的理解復(fù)雜而多樣，這為理解制度的內(nèi)涵增添難度。

之所以各國(guó)紛紛立法確定這一制度，是因?yàn)樗哂谢鉀_突規(guī)范中隱藏的危險(xiǎn)的作用。具體來(lái)看，公共秩序保留存在兩方面功能。第一種是防范國(guó)外法、否定其不當(dāng)適用的消極功能，即涉外民事關(guān)系應(yīng)以適用外國(guó)法規(guī)為準(zhǔn)據(jù)法，但適用則會(huì)違背法院地設(shè)立的公共秩序原則，因而依其制度被排除。這項(xiàng)功能亦是公共秩序保留制度被叫做“安全閥”的原因。第二種是對(duì)內(nèi)國(guó)法肯定的積極功能，即在法院援引公共秩序?qū)ι嫱獾拿袷玛P(guān)系而進(jìn)行判定的時(shí)候，不予表明需要依據(jù)沖突規(guī)范而適用外國(guó)法，直接認(rèn)定因涉外民事關(guān)系與法院地有重要聯(lián)系即可，所以具體指向公共秩序的法律應(yīng)直接適用。

二、我國(guó)公共秩序保留的立法發(fā)展及立法現(xiàn)狀分析

我國(guó)第一部設(shè)計(jì)公共秩序保留制度的立法是1950年頒布的《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中明確提出外國(guó)婚姻法的使用不得違背我國(guó)公共秩序、公共利益及基本政策。在《意見(jiàn)》里對(duì)排除適用的條件做出了三個(gè)劃分，公共秩序是獨(dú)立于公共利益外的。1982年的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》中則提出“認(rèn)為不違反……我國(guó)國(guó)家、社會(huì)利益”，才可認(rèn)定其在我國(guó)的法律效力。在此，公共秩序的內(nèi)涵被定義在“國(guó)家、社會(huì)利益”之上，并未像《意見(jiàn)》般分開(kāi)表述。1985年的《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》又一次改變了公共秩序在我國(guó)法律中的表述，第4條規(guī)定“訂立合同……不得損害……社會(huì)公共利益”。在部法規(guī)中，“社會(huì)公共利益”的措辭第一次出現(xiàn)，并且公共秩序所指向的是國(guó)家主權(quán)下的重大利益的保護(hù)。這樣的定義也讓公共秩序這個(gè)模糊不定法律概念的含義走向確定。1987年《民法通則》的頒布是在立法上第一次給予我國(guó)的公共秩序一個(gè)明確的定義，第150條中規(guī)定“適用……不得違背……社會(huì)公共利益”。以“社會(huì)公共利益”來(lái)解釋公共秩序的基本內(nèi)容，體現(xiàn)它的涵蓋范圍及公利指向。“社會(huì)”既可表達(dá)全國(guó)性的概念，也可表達(dá)地區(qū)性的概念。1991年的《民事訴訟法》也在對(duì)1985年的試行法規(guī)略作修改的情況下，繼續(xù)沿用社會(huì)公共利益的表述。在條文中將“國(guó)家主權(quán)、安全”與其并列，使其定義的核心傾向于利益。此后，《海商法》、《民用航空法》都對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。

然而這些規(guī)定并非盡善盡美，觀察我國(guó)的相關(guān)法規(guī)，發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)問(wèn)題：

第一，我國(guó)立法的用詞不明，表意含糊不清。在制定法律時(shí)，如果出現(xiàn)意思表達(dá)的缺陷和表意不明的漏洞，那么會(huì)影響法律的本意表達(dá)及法律效果。表意不清會(huì)直接導(dǎo)致法律解讀的不一致，這會(huì)讓法律判斷呈現(xiàn)多重標(biāo)準(zhǔn)，法律也因此失去了其本身的規(guī)范性?xún)r(jià)值。我國(guó)《民法通則》將公共秩序保留定義為“社會(huì)公共利益”，但卻沒(méi)有規(guī)定“社會(huì)公共利益”包含的范圍與限制的程度。雖然這樣的彈性設(shè)定使法律具有一定的靈活性，但學(xué)者與法官的不同解讀也增加了該法律概念的模糊。這樣非但沒(méi)有靈活的處理案件，反倒給案件判斷增加難度。不僅增加了裁判時(shí)間，而且還容易由于法官對(duì)法律概念判斷的偏頗導(dǎo)致錯(cuò)誤判決的產(chǎn)生，這樣的立法過(guò)失直接導(dǎo)致人民利益受到損害。不僅是“社會(huì)公共利益”本身的用詞不明，在我國(guó)立法中，不同的法律中對(duì)其的定義也不盡相同，《民事訴訟法》就將公共秩序定義為法律的基本原則、國(guó)家主權(quán)、安全以及社會(huì)公共利益。如此定義必然會(huì)造成一種困惑，即“社會(huì)公共利益”是否包含法律基本原則與國(guó)家主權(quán)、安全等內(nèi)容，這在一定程度上影響了對(duì)《民法通則》第150條的解讀與運(yùn)用。

第二，在我國(guó)的各個(gè)法律中，采取的適用標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。在《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與最新的《民事訴訟法》中，法律明確規(guī)定只要危害性存在就應(yīng)該拒絕適用，這屬于主觀說(shuō)。然而在《民法通則》內(nèi)又以考慮危害性結(jié)果的客觀說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)的。法律適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一給司法造成一定程度的混亂，這一點(diǎn)也是被學(xué)界長(zhǎng)期詬病的。我國(guó)立法的適用范圍不清，容易造成法律的濫用。在《國(guó)際私法示范法》中，立法者用“明顯違背”來(lái)縮小了公共秩序保留的適用范圍，并且表現(xiàn)出限制該制度適用的傾向。這一點(diǎn)符合該制度在國(guó)際領(lǐng)域發(fā)展的大趨勢(shì)。并且《示范法》中還采用了“可以適用”的表達(dá)方法，這樣給是否適用該制度提供了選擇性。法官可以在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，根據(jù)案件本質(zhì)準(zhǔn)確選擇排除制度。而在《民法通則》和《民事訴訟法》中并沒(méi)有類(lèi)似的規(guī)定。

第三，我國(guó)立法中并未有對(duì)法律適用結(jié)果的規(guī)定。參考區(qū)際立法，在《臺(tái)灣與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》中對(duì)于違反公共秩序后適用臺(tái)灣法有確定的規(guī)定，然而在我國(guó)立法中卻從未涉及法律結(jié)果的選擇。也就是說(shuō)，在判斷外域法違反我國(guó)的社會(huì)公共利益之后，法律規(guī)定排除適用，但之后并未有任何法律或司法解釋來(lái)限定法院應(yīng)該依照何種法律進(jìn)行判決。大多數(shù)國(guó)家在這個(gè)問(wèn)題上都有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，我國(guó)也應(yīng)對(duì)此作詳細(xì)的規(guī)定。

第四，我國(guó)立法中將國(guó)際慣例列為排除適用的范圍內(nèi)。國(guó)際慣例本應(yīng)是基于主權(quán)國(guó)家對(duì)它的認(rèn)同才適用的國(guó)際法律規(guī)則，如果否定它的內(nèi)容，可以直接拒絕適用。特別援引公共秩序保制度拒絕適用國(guó)際慣例的做法，會(huì)給不良居心的商人以我國(guó)民事主體的名義進(jìn)行涉外民商事活動(dòng)的機(jī)會(huì)。雖然去掉這項(xiàng)法律設(shè)定會(huì)在一定程度上給我國(guó)民商事主體造成不利，但是著眼于我國(guó)更好更快發(fā)展的目標(biāo)，該項(xiàng)改變可以維護(hù)國(guó)際民商事交往的利益。在國(guó)際民事與商事的整體框架下，取出排除國(guó)際慣例的做法是可取的。

三、我國(guó)公共秩序保留制度立法完善建議

基于以上分析，可對(duì)公共秩序保留制度的完善做初步構(gòu)想。首先，明確我國(guó)立法內(nèi)容。統(tǒng)一不同立法下的公共秩序保留含義，盡量減少對(duì)條文理解的分歧。其次，確立一致的適用標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍，減少法官的自由裁量權(quán)。再而，以條文形式規(guī)定法律適用的結(jié)果，完善制度的設(shè)計(jì)。最后，以促進(jìn)我國(guó)民商事領(lǐng)域發(fā)展為目的，去除排除國(guó)際慣例的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，我國(guó)在完善《民法通則》中關(guān)于公共秩序保留的相關(guān)立法時(shí)可以參考學(xué)界立法成果與我國(guó)其他法規(guī)的規(guī)定。例如，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法（示范法）》內(nèi)以“公共秩序與法律基本原則”代替了“社會(huì)公共利益及國(guó)際慣例”。前者修改至與國(guó)際私法統(tǒng)一，后者修改至違背的主體不存在異議。此項(xiàng)法律也已“明顯違背”的字眼對(duì)適用進(jìn)行了限制。它表明公共秩序保留制度的定位應(yīng)是被嚴(yán)格限制的例外性措施，利用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的做法僅是一時(shí)之舉。頻繁的引用與沖突法試圖解決的不同地區(qū)法律糾紛的目的并不相符，立法確實(shí)界定也帶來(lái)了適用范圍的擴(kuò)大化，這一點(diǎn)上也不符合沖突法立法初衷。

此外，2010年新修訂的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條對(duì)于公共秩序保留的定義似乎更為妥當(dāng)。該條法律明確規(guī)定，如果適用外國(guó)的法律會(huì)損害我國(guó)的社會(huì)公共利益，那么應(yīng)該適用于我國(guó)的相關(guān)法律。也就是說(shuō)，法律排除的范圍僅是外國(guó)法律，國(guó)際慣例被排除在外。這樣的設(shè)計(jì)既劃清了適用的法律范圍，又尊重了國(guó)際慣例自身的性質(zhì)。這是對(duì)私法自治原則的肯定，也將是否援引國(guó)際慣例交由法官定奪，完全符合法官自由裁量權(quán)的規(guī)定。

此外，該條還表明了排除適用后準(zhǔn)據(jù)法的選擇。雖然直接適用我國(guó)法律的做法仍值得商榷，但單從立法意識(shí)的角度上看，這項(xiàng)規(guī)定是具有進(jìn)步意義的。在《涉外民事關(guān)系適用法》的基礎(chǔ)上，可以做以下幾個(gè)調(diào)整：

第一，參考外國(guó)法律及《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法（示范法）》，對(duì)符合排除適用規(guī)定的法律事實(shí)的程度進(jìn)行界定，在法律中添加“明顯損害”的用詞。加入“明顯”可以給適用該項(xiàng)制度加強(qiáng)限制，有利于減少濫用及過(guò)度應(yīng)用；而“損害”的用詞也可確定法律后果為考量的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，明確規(guī)定適用外國(guó)法律的結(jié)果造成明顯損害可予以排除，以直接肯定的方式表明法律適用范圍。

第三，參考《涉外民事關(guān)系適用法》，在法律條文中確定準(zhǔn)據(jù)法為選擇標(biāo)準(zhǔn)。

注釋?zhuān)?/p>

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