【摘要】在我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法框架下，平衡微博領(lǐng)域的利益關(guān)系最根本的是要調(diào)整版權(quán)合理使用制度，使其更具彈性、靈活性與包容性。為此，對(duì)合理使用應(yīng)采取開(kāi)放立法的思路，并針對(duì)微博傳播利用特點(diǎn)建立合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】微博；版權(quán)；合理使用；訴訟

【作者單位】李曉瑜，鄭州市委黨校。

在版權(quán)法領(lǐng)域，“合理使用”（fair use）是指不經(jīng)權(quán)利人許可免費(fèi)使用作品的法律制度。雖然合理使用概念的提出已經(jīng)有近200年的歷史，但是迄今為止學(xué)術(shù)界對(duì)合理使用制度性質(zhì)的爭(zhēng)論仍然莫衷一是，極不統(tǒng)一。從大多數(shù)理論觀點(diǎn)和現(xiàn)行版權(quán)立法看，學(xué)術(shù)界傾向于將合理使用界定為權(quán)利限制，即對(duì)版權(quán)的制約。可見(jiàn)，合理使用起到的是平衡利益關(guān)系的作用。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和數(shù)字技術(shù)的運(yùn)用，合理使用制度被推到了十字路口，面臨固守傳統(tǒng)以致消亡抑或變革圖存求得發(fā)展的重大選擇。微博是基于網(wǎng)絡(luò)的一種新興媒體，創(chuàng)作、傳播、轉(zhuǎn)發(fā)微博是當(dāng)下流行的社會(huì)現(xiàn)象之一，但是頻發(fā)而復(fù)雜的版權(quán)糾紛與訴訟案件不僅使微博成為版權(quán)司法實(shí)踐的重要領(lǐng)域，而且凸顯了創(chuàng)新立法，尤其是重構(gòu)合理使用制度的必要性與緊迫性。

一、微博典型版權(quán)糾紛案件案情回放

這起微博版權(quán)糾紛案件原告張某某是國(guó)內(nèi)司法考試、企業(yè)法律培訓(xùn)以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師領(lǐng)域著名的經(jīng)濟(jì)法與商法教學(xué)輔導(dǎo)專家。被告于某某是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院農(nóng)村研究所社會(huì)問(wèn)題研究中心主任、互聯(lián)網(wǎng)意見(jiàn)領(lǐng)袖，其個(gè)人的新浪微博粉絲人數(shù)超過(guò)160萬(wàn)[1]。2011年8月，張某某在一次培訓(xùn)課上發(fā)表了“凡是中國(guó)的女孩子到法國(guó)留學(xué)的，回來(lái)之后都是爛得一塌糊涂，都是超級(jí)潘金蓮”的言論。張某某的這番言論被網(wǎng)友“巴黎觀察”配上標(biāo)題“中國(guó)留法女生都是潘金蓮？”發(fā)到微博上，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)圍觀和爭(zhēng)議。隨后，這條微博內(nèi)容經(jīng)著名學(xué)者于某某轉(zhuǎn)發(fā)快速發(fā)酵，參與評(píng)論的人數(shù)不斷攀升，轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量屢創(chuàng)新高，社會(huì)反響強(qiáng)烈。

2011年9月，北京市方圓公證處對(duì)相關(guān)微博轉(zhuǎn)發(fā)張某某言論的情況進(jìn)行了公證，出具編號(hào)為（2011）京方圓內(nèi)民證字第08724號(hào)的公證書(shū)。同年12月，張某某向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，狀告于某某侵犯其涉案作品的發(fā)表權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，請(qǐng)求法院判令被告于某某公開(kāi)道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失與精神損失，承擔(dān)訴訟費(fèi)和維權(quán)的相關(guān)支出。一審法院北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某某授權(quán)培訓(xùn)的對(duì)象針對(duì)不特定的公眾，授權(quán)行為構(gòu)成發(fā)表，發(fā)表權(quán)只能行使一次，他人未經(jīng)權(quán)利人同意使用已經(jīng)發(fā)表的作品不屬于侵犯發(fā)表權(quán)的行為。一審法院根據(jù)《著作權(quán)法》第3條第2款、第10條第1款第1項(xiàng)、第12項(xiàng)和《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條之規(guī)定，駁回原告的所有訴訟請(qǐng)求。

原告張某某不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。原告認(rèn)為，授權(quán)過(guò)程屬于創(chuàng)作，不是發(fā)表；一審法院沒(méi)有按照《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理使用情形，將被告的行為對(duì)號(hào)入座，屬于法律適用不明；網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽習(xí)慣不能成為侵犯發(fā)表權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的理由。二審法院北京市高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，原告的授課活動(dòng)沒(méi)有人數(shù)限制，而且聽(tīng)課學(xué)生來(lái)自各行各業(yè)，彼此之間不存在緊密的個(gè)人聯(lián)系。原告的授課行為構(gòu)成向不特定公眾公開(kāi)作品，屬于對(duì)涉案作品的發(fā)表。二審法院還認(rèn)為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條對(duì)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理使用設(shè)置了條件，隨著計(jì)算機(jī)和通信技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)等新興傳播方式使既有合理使用情形的規(guī)定不能解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問(wèn)題。二審法院指出，一審法院關(guān)于被告的行為屬于合理使用，未侵犯原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定是正確的，原告關(guān)于被告行為不構(gòu)成合理使用的上訴理由，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持[2]。

一審、二審法院對(duì)本案的判決，適應(yīng)了微博傳播利用與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)交往的特點(diǎn)，對(duì)于維護(hù)網(wǎng)民的權(quán)利，促進(jìn)微博的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)文化消費(fèi)，無(wú)疑是十分有利的。案件終審結(jié)束后，雖然不少學(xué)者與司法工作者對(duì)一審、二審法院關(guān)于發(fā)表權(quán)的界定有一些不同的看法，但并未引起太多的關(guān)注。本案最主要的焦點(diǎn)與學(xué)理分歧是在我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)制度下對(duì)微博轉(zhuǎn)發(fā)行為的性質(zhì)與合法性的認(rèn)定，以及必然牽連的新媒體環(huán)境中合理使用制度的立法問(wèn)題。

二、本案的主要焦點(diǎn)問(wèn)題分析

本案中，一審和二審法院都適用《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成合理使用，這是案件塵埃落定后學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議最多的問(wèn)題。其一，本案中被告的行為究竟是否屬于《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第6條設(shè)置的合理使用情形？其二，如果被告的行為不能納入《著作權(quán)法》第22條、《條例》第6條的范疇，那么法院能否將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條當(dāng)成判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)？其三，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條屬于合理使用的一般條款，還是合理使用的限制規(guī)定，即“限制的限制”？

本案中，無(wú)論是一審法院還是二審法院都沒(méi)有直接適用《著作權(quán)法》第22條第2款、《條例》第6條第1款對(duì)被告的行為做出界定，也未做出明確說(shuō)明?；蛟S在本案中法院對(duì)被告行為出于評(píng)論目的之判斷受到了引用條件的制約。因?yàn)椤吨鳈?quán)法》第22條第2款、《條例》第6條第1款都要求介紹、評(píng)論或者說(shuō)明某一問(wèn)題的目的只能是適當(dāng)引用。適當(dāng)引用包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面。所謂質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，即不能將別人作品的實(shí)質(zhì)性部分構(gòu)成自己作品的實(shí)質(zhì)性部分，否則，后來(lái)的作品就失去了獨(dú)創(chuàng)性，而且造成作品主體和來(lái)源混淆。所謂數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即要求引用的數(shù)量適度。我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)制度雖然沒(méi)有就適當(dāng)引用做出量化規(guī)定，但并不表明引用沒(méi)有量的約束，因?yàn)榱颗c質(zhì)要結(jié)合起來(lái)分析。微博轉(zhuǎn)發(fā)通常是將別人的作品完整地從一個(gè)微博拷貝到另一個(gè)微博，構(gòu)成對(duì)作品的整體復(fù)制，引用已非適當(dāng)。所以，即便微博轉(zhuǎn)發(fā)者的目的是評(píng)論，也不符合《著作權(quán)法》第22條第2款、《條例》第6條第1款的要求。這或許就是在本案審理中，一審與二審法院沒(méi)有直接適用《著作權(quán)法》第22條第2款、《條例》第6條第1款對(duì)被告的行為做出認(rèn)定的原因。

那么，本案中被告的行為是否構(gòu)成《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定的“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形，即個(gè)人使用呢？在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，個(gè)人對(duì)作品的利用延伸到網(wǎng)絡(luò)傳播，對(duì)權(quán)利人利益的負(fù)面影響日益深刻，于是私人合理使用制度在質(zhì)疑聲中不斷萎縮。比如，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款的規(guī)定沒(méi)有被《條例》第6條吸收，表明對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間非經(jīng)授權(quán)個(gè)人傳播作品行為的否定?！丁粗鳈?quán)法〉第三次修改草案送審稿》（以下簡(jiǎn)稱《送審稿》）第43條第1款對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款個(gè)人合理使用的范圍又做了進(jìn)一步壓縮，不僅去掉了欣賞目的之合理使用，而且將“使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”限制在“復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的狹窄空間。從我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)立法分析，在網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域非經(jīng)授權(quán)的個(gè)人使用他人作品沒(méi)有合法地位。本案中，被告通過(guò)微博的轉(zhuǎn)發(fā)屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不符合《著作權(quán)法》第22條第1款設(shè)置的條件。

法律的發(fā)現(xiàn)是法官履行其職責(zé)的基本前提，法官不能以沒(méi)有法律規(guī)定為理由拒絕裁判[3]。當(dāng)沒(méi)有針對(duì)性的法律規(guī)定時(shí)，允許法官在相關(guān)規(guī)則下行使自由裁量權(quán)。本案中，由于被告的行為無(wú)法與《著作權(quán)法》第22條、《條例》第6條設(shè)置的情形對(duì)應(yīng)，所以一審和二審法院援引《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定，做出了被告行為構(gòu)成合理使用的判決。對(duì)于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的性質(zhì)，有學(xué)者傾向于本案一審和二審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為其體現(xiàn)了《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的內(nèi)涵[4]。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條限定了《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種合理使用具體情形的適用條件，既未擴(kuò)大合理使用制度的適用范圍，也沒(méi)有改變《著作權(quán)法》第22條具體規(guī)定的特性，該條款并不是合理使用的一般條款，達(dá)不到以抽象規(guī)定性的立法模式回應(yīng)社會(huì)與技術(shù)發(fā)展的功能[1]。從《著作權(quán)實(shí)施條例》第21條關(guān)于“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定……”的表述來(lái)看，該條款是對(duì)《著作權(quán)法》第22條提出的限制性條款，因?yàn)椤耙勒罩鳈?quán)法有關(guān)規(guī)定”就是“依照《著作權(quán)法》第22條”。也就是說(shuō)，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條是“限制的限制”，是對(duì)作品使用者提出的具體要求，或者應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)，而非判斷合理使用是否成立的法律依據(jù)。

我國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法律制度中并沒(méi)有判斷合理使用的一般條款，本案一審、二審法院將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條當(dāng)成合理使用的一般條款適用，導(dǎo)致利用微博的相關(guān)行為向一般條款“逃逸”，有違背立法本意，存在“隨意造法”之嫌。本案遇到的版權(quán)問(wèn)題是我國(guó)現(xiàn)行合理使用制度在新技術(shù)面前陷入十分尷尬境地的一個(gè)例證，折射出技術(shù)發(fā)展對(duì)創(chuàng)新合理使用制度的迫切需求。

三、微博合理使用制度立法的思考

越來(lái)越多的司法實(shí)踐證明，構(gòu)成版權(quán)客體的微博，屬于版權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。但是，仍然有不少人對(duì)微博的可版權(quán)保護(hù)性提出質(zhì)疑，理由是微博充其量只有140個(gè)字，除去時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件等基本要素，很難再添加修飾性成分，個(gè)性化的表達(dá)難以突出。但是，字?jǐn)?shù)的多少與篇幅的大小不是判斷某項(xiàng)智力成果是否為作品的條件，只要其“外在表達(dá)與眾不同”，具有“最低限度的創(chuàng)造性”，不必講究“表達(dá)之超凡脫俗”，就能構(gòu)成版權(quán)客體。比如許多微博段子手寫出的微博雖然只有幾行簡(jiǎn)單的文字，但是卻字字珠璣，體現(xiàn)了獨(dú)具匠心的智力創(chuàng)造。還有許多微博是極具獨(dú)創(chuàng)性的詩(shī)歌、圖片，或者視頻、音頻——當(dāng)然，如果微博是關(guān)于歷史研究、人物介紹等方面的內(nèi)容，獨(dú)創(chuàng)性或許就體現(xiàn)得不那么明顯。微博的獨(dú)創(chuàng)性還與表達(dá)的組合形式有關(guān)。當(dāng)把一段平淡無(wú)奇的文字配以視頻、音樂(lè)之后，就可能給人耳目一新的感覺(jué)。另外，單篇微博可能看不出獨(dú)創(chuàng)性，當(dāng)把數(shù)篇微博作為整體考量時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其個(gè)性化特征。

既然作為版權(quán)客體的微博受到版權(quán)法保護(hù)，那么就不能回避合理使用問(wèn)題。然而，正如本案所看到的，傳統(tǒng)版權(quán)合理使用制度適用于微博遇到了前所未有的障礙。一方面，轉(zhuǎn)發(fā)是微博傳播信息的基本功能，是微博用戶之間達(dá)成的默契，是大多數(shù)微博權(quán)利人真實(shí)的意思表示，即便有侵權(quán)行為，也不應(yīng)具有法律的可責(zé)備性[5]。另一方面，非經(jīng)授權(quán)的微博轉(zhuǎn)發(fā)行為的確在合理使用清單中找不到合法的位置，屬于侵權(quán)行為。于是，這就形成了法律規(guī)定與法外空間的對(duì)峙。至于法定許可、授權(quán)許可適用于微博，或者沒(méi)有法律地位，或者不具有可行性。不少學(xué)者認(rèn)為，可以將創(chuàng)作共用模式引入微博領(lǐng)域。但是，創(chuàng)作共用組織作為一個(gè)非營(yíng)利組織，其制定的協(xié)議條款在立法前并無(wú)強(qiáng)制力。即便我國(guó)將來(lái)對(duì)創(chuàng)作共用立法，也是遠(yuǎn)水解不了近渴。況且，創(chuàng)作共用只能適用于自愿放棄部分版權(quán)的微博，不適用于按照傳統(tǒng)版權(quán)制度授權(quán)使用的微博。還有學(xué)者認(rèn)為，微博是新型的社會(huì)交往空間，具有鮮明的對(duì)話性、即興性及非營(yíng)利性特征，只要具備社會(huì)交往例外的要求，就不應(yīng)受到版權(quán)的限制[6]。但是，版權(quán)法從來(lái)不承認(rèn)社會(huì)交往例外的合法性，許多利用微博的侵權(quán)行為之所以沒(méi)有受到追究，或者是權(quán)利人未發(fā)現(xiàn)，或者是權(quán)利人無(wú)力阻止，或者是權(quán)利人不愿阻止罷了。解決微博版權(quán)問(wèn)題，最可行的出路還是對(duì)合理使用制度做出調(diào)整。

國(guó)際社會(huì)對(duì)版權(quán)合理使用的立法主要有三種模式，即因素主義模式（開(kāi)放模式）、規(guī)則主義模式（封閉模式）和綜合主義模式（混合模式）。我國(guó)對(duì)合理使用制度的立法采取了規(guī)則主義模式，其優(yōu)點(diǎn)是清晰明確，將使用作品的行為對(duì)號(hào)入座，凡是能“坐下去”的，屬于合理使用，凡不能“坐下去”的，則被排除在合理使用范疇之外。但是，規(guī)則主義模式的最大缺點(diǎn)是靈活性差，不能根據(jù)變化的情況對(duì)新的作品利用方式進(jìn)行規(guī)范，一旦某種使用作品的行為不能對(duì)號(hào)入座而又具有合理性時(shí)，就會(huì)給法官的判斷增加困難，也會(huì)影響判決的客觀性。所以，本案中原告要求法院適用《著作權(quán)法》第22條對(duì)被告的行為對(duì)號(hào)入座是有其法律依據(jù)的，并非法院認(rèn)為的“缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”，而法院指出“網(wǎng)絡(luò)等新興信息傳播方式使得《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形已經(jīng)不能解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問(wèn)題”也印證了合理使用封閉式立法的弊端。為了解決微博等現(xiàn)有新興媒體以及未來(lái)可能出現(xiàn)的新的作品利用方式的合法性判斷問(wèn)題，有必要對(duì)合理使用開(kāi)放立法，增加制度的彈性與包容性?！端蛯徃濉返?3條第13款增加“其他情形”的兜底條款正是我國(guó)版權(quán)合理使用制度向開(kāi)放立法發(fā)展的體現(xiàn)。

《送審稿》第43條第13款關(guān)于其他情形的規(guī)定，只是做出了合理使用開(kāi)放立法的姿態(tài)，要使開(kāi)放的立法思想落到實(shí)處，還必須建立相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在國(guó)際上，合理使用開(kāi)放性判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有美國(guó)《版權(quán)法》第107條提出的“四標(biāo)準(zhǔn)”和《伯爾尼公約》斯德格爾摩文本第9條第2款的“三步檢驗(yàn)法”（three-step-test）。比如，有學(xué)者建議借鑒美國(guó)版權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)使用作品的性質(zhì)、目的、程度和使用造成的市場(chǎng)影響，結(jié)合使用者的主觀因素及合理使用的立法目的對(duì)微博利用行為做出判斷[7]。相較美國(guó)的“四標(biāo)準(zhǔn)”，“三步檢驗(yàn)法”受到普遍認(rèn)可，其核心內(nèi)涵表述為權(quán)利限制只適用于特殊情形，不與作品的正常使用沖突，不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。我國(guó)有學(xué)者適用“三步檢驗(yàn)法”對(duì)微博轉(zhuǎn)發(fā)（不做任何改動(dòng)的直接鏈接轉(zhuǎn)發(fā)）的合理性進(jìn)行了分析，認(rèn)為微博轉(zhuǎn)發(fā)雖然不符合現(xiàn)行法律所列舉的任何一種合理使用情形，但是可以通過(guò)“三步檢驗(yàn)法”的測(cè)試構(gòu)成合理使用[8]。有學(xué)者認(rèn)為，《送審稿》第43條“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的規(guī)定就是對(duì)“三步檢驗(yàn)法”法律地位的認(rèn)可。其實(shí)不然，《送審稿》只是“兩步檢驗(yàn)法”，而非“三步檢驗(yàn)法”，漏掉了特殊情形，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。另外，“以前款規(guī)定的方式使用作品”的規(guī)定明顯是對(duì)已經(jīng)設(shè)置的合理使用情形的限制，而不是判斷合理使用條件成立的一般條款。為了應(yīng)對(duì)微博等新媒體對(duì)合理使用制度的挑戰(zhàn)，我國(guó)版權(quán)制度有必要對(duì)“三步檢驗(yàn)法”明確立法。

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