胡利明

(中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

民族商事習(xí)慣功能論

胡利明

(中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

民族商事習(xí)慣以“習(xí)慣”為物理載體，以“商事”為核心特征，以“民族”為交易特色，既來源于民事習(xí)慣，又形成民族特征，還屬于民族交易經(jīng)驗規(guī)則總結(jié)；既沒有改變商事通用性，又沒有改變“習(xí)慣”本色，但還有“民族”特色；既有商事習(xí)慣的本位特性，又有民族習(xí)慣基因，還能發(fā)揮諸多功能：習(xí)慣交易提供常規(guī)功能，商事交易發(fā)揮專業(yè)功能，民族習(xí)慣交易顯現(xiàn)特色功能，誠信交易提供道德善良基礎(chǔ)發(fā)揮道德功能，商事價值成為民族商事習(xí)慣的核心功能。

習(xí)慣；民族商事習(xí)慣；商事習(xí)慣；民族習(xí)慣；商事功能

人類起源于自然社會，成熟于國家社會，運行于市民社會。自然社會以自然法為行為準(zhǔn)則，國家社會依托于行政法規(guī)則，市民社會以民商法為核心，而民商法更早源于歷史悠久的“習(xí)慣”，通常被稱為“民事習(xí)慣”。其實，商事社會是市民社會的特殊存在形式，既有成文形式的商事規(guī)則，又有非成文形式的“商事習(xí)慣”；民族社會的商事交易更為特殊、更為豐富多彩，這成為民族習(xí)慣（法）的生存空間，根本原因在于具有“即時有用性”[1]，即當(dāng)時的事實有用性，不考慮其他外在因素影響，民族習(xí)慣的存在理由類似之。例如，民族習(xí)慣法是在長期歷史中自發(fā)形成的民族經(jīng)驗總結(jié)和規(guī)則，對規(guī)范社會運行和裁決社會糾紛發(fā)揮著非常重要的效用。[2]特此說明：目前學(xué)術(shù)上沒有嚴(yán)格區(qū)分民族習(xí)慣（法），為行文表述便利，一般統(tǒng)稱為“民族習(xí)慣”。其實，民族商事習(xí)慣逐漸成為民族地區(qū)的重要交易規(guī)則，既不需要主動選擇，又不需要強制力保證實施，還不要成文規(guī)則的明確公開宣示，成為交易當(dāng)事人“自覺”選擇和主動遵循的商事規(guī)則，根源在于民族商事習(xí)慣發(fā)揮諸多功能。

一、習(xí)慣交易：民族商事習(xí)慣的常規(guī)功能

民族商事習(xí)慣的基本屬性是“交易”，實質(zhì)上依托“習(xí)慣”交易。習(xí)慣是交易的原始根據(jù)和行為規(guī)則，既不是雙方有意協(xié)商交易，又不是成文規(guī)則交易，而是根據(jù)從前無數(shù)反復(fù)交易的“習(xí)俗”或“習(xí)慣”從之，說明依習(xí)慣交易是日常性交易行為，形成有特色的常規(guī)交易規(guī)則，發(fā)揮常規(guī)性交易功能。

（一）習(xí)慣的自由平等價值

1.習(xí)慣的自由價值。

民族商事習(xí)慣離不開自由，自身蘊涵著無數(shù)自由的價值要素，自由是構(gòu)建所有事項的基礎(chǔ)，又是習(xí)慣形成的價值基礎(chǔ)。其實，自由不僅是中國法的時代精神，而且也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)今世界一切法律的精神內(nèi)核和價值追求。[3]事實上，民族商事習(xí)慣根源于習(xí)慣，基礎(chǔ)于自由，自由構(gòu)建平等，原因在于：法律的生命在于自由，法治的根基更是自由，自由構(gòu)成法治理念的核心價值。[4]據(jù)此，自由作為人類始終追求的一個目標(biāo)，作為人類特有的一種能力，是與人類共存亡的。[5]因此，習(xí)慣具有自由價值，發(fā)揮自由價值效用，成為習(xí)慣交易的價值根基，即反向表明沒有自由交易的事實前提，事實交易不可能發(fā)生，習(xí)慣更不能被形成，這些的根源要素為：自由成為中國法治社會的核心價值取向，也是中國特色核心價值理念。[6]可知，自由既是習(xí)慣的價值基礎(chǔ)，習(xí)慣又是自由交易的必然結(jié)果，民族商事習(xí)慣依賴于堅實自由價值基礎(chǔ)，還需要平等價值密切“配套”。

2.習(xí)慣的平等價值。

自由為平等提供價值基礎(chǔ)，平等是自由的“繼續(xù)發(fā)展”，習(xí)慣是平等價值的產(chǎn)物，原因存在：平等是一種神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出各種法律的法律。[7]可知，平等是法律的形象“代表”，既是法律的追求目標(biāo)，又是法律的價值內(nèi)涵之一；法律既要追求平等，代表平等，實現(xiàn)平等和完善平等。另外，作為公平的正義為良心為平等自由提供了強有力的論據(jù)。[8]209可知，民族商事習(xí)慣依托于自由價值，離不開平等價值支持，既有平等的基礎(chǔ)支撐，又有平等的價值規(guī)則保障，還有平等的價值精神散發(fā)，為習(xí)慣交易準(zhǔn)備平等內(nèi)涵價值，為發(fā)揮其常規(guī)功能提前準(zhǔn)備平等價值要素。

（二）習(xí)慣的內(nèi)在過程

1.習(xí)慣的“生產(chǎn)”過程。

習(xí)慣源于日常生活，成于生活過程，熟于日常生活復(fù)制，既不能在有限時間內(nèi)自我“創(chuàng)設(shè)”之，又不能刻意預(yù)設(shè)規(guī)則，還不能按照領(lǐng)導(dǎo)的意圖設(shè)置，只能是在沒有預(yù)期的生活軌道中“無心插柳柳成蔭”，為發(fā)揮常規(guī)交易功能準(zhǔn)備前提要素，即只能默默地“生產(chǎn)”，沒有驚天動地的景象。這正是人們?nèi)粘Ｉ钪胁蛔杂X形成的、長年積累、反復(fù)影響著行為的習(xí)慣。[9]154據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣經(jīng)歷漫長的“生產(chǎn)”過程，既不能根據(jù)計劃預(yù)設(shè)預(yù)計，又不是根據(jù)某種目標(biāo)設(shè)定，還不能遵從某種標(biāo)準(zhǔn)“刻制”；既來源于又高于日常生活，還有諸多自然性、重復(fù)性、經(jīng)常性和長期規(guī)律性特征，不自覺（自發(fā)）成為特定地區(qū)的商事交易規(guī)則習(xí)慣。

2.習(xí)慣的內(nèi)在聯(lián)系。

民族商事習(xí)慣的根本在于“習(xí)慣”，而習(xí)慣的形成依賴于內(nèi)在聯(lián)系，屬于事物內(nèi)部性規(guī)范，基本原因是習(xí)慣來源于日常社會生活，具有非成文“效力”，既有規(guī)范指引效用，又有自律約束效力，還有不自覺示范效應(yīng)。在此類比借鑒：最密切聯(lián)系原則的優(yōu)勢是使法制走向正規(guī)化、現(xiàn)代化，能夠應(yīng)對各種繁雜的民商事法律關(guān)系且能實現(xiàn)個案公正。[10]可知，習(xí)慣形成于日常生活的行為規(guī)范，成為民族商事習(xí)慣的最原始“基因”，在長期習(xí)慣的默認(rèn)下（不）自覺指導(dǎo)商事交易，習(xí)慣的內(nèi)在聯(lián)系發(fā)揮核心功能，高效地完成商事交易。進(jìn)而分析，民族商事習(xí)慣在特殊性的民族地區(qū)存續(xù)，既依賴于特定社會環(huán)境，又需要習(xí)慣自愿的微觀環(huán)境，還要特定群體自愿根據(jù)習(xí)慣交易的心理意愿環(huán)境，這些緊密關(guān)聯(lián)習(xí)慣的內(nèi)在聯(lián)系，為其發(fā)揮常規(guī)功能準(zhǔn)備基礎(chǔ)性材料。

（三）習(xí)慣的規(guī)則功能

1.習(xí)慣慣例規(guī)則。

習(xí)慣是民族商事習(xí)慣的原始材料，甚至可以被理解為“法定根據(jù)”，既要有通用型習(xí)慣，又要有慣例型規(guī)則。例如，慣例是一種典型的、根據(jù)常規(guī)的統(tǒng)一行動，行動者“習(xí)慣于”這樣做，并且毫不思索地模仿著做。[11]這表明習(xí)慣是在不自覺的默認(rèn)活動中自發(fā)產(chǎn)生，形成慣例性的習(xí)慣規(guī)則，屬于不經(jīng)意的日常常規(guī)行為。另外，人的意志可以依其自身法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的源泉，而且也是其發(fā)生根據(jù)。[12]民族商事習(xí)慣明顯區(qū)別于人定的法規(guī)則，根本差異在于有無“人的意志”，說明其具有“自發(fā)性”而沒有“人定性”屬性。與此類似相關(guān)的還有格式條款理論。例如，所謂格式條款是指合同當(dāng)事人一方為了將來與不特定多數(shù)當(dāng)事人訂約之用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同條款。[13]民族商事習(xí)慣明顯異于格式條款，既不能事先提前“預(yù)制”，又沒有與之“協(xié)商”的前提，還不能與不特定多數(shù)人擬訂立契約。據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣屬于自發(fā)非意愿、非自覺形成習(xí)慣性慣例規(guī)則，既無法也不可能根據(jù)意愿“定制”，又不能“協(xié)商”創(chuàng)設(shè)交易規(guī)則，還不能格式化或成文化約束彼此的“權(quán)利義務(wù)”，只能依托自發(fā)不經(jīng)意形成的習(xí)慣慣例，在特定地區(qū)從事商事交易時發(fā)揮“法”的功能，運行民族商事習(xí)慣的常規(guī)功能。

2.習(xí)慣常規(guī)功能。

習(xí)慣是商事交易的重要非成文規(guī)則，但實效通常要優(yōu)于成文商事規(guī)則，根本原因在于習(xí)慣成為當(dāng)事人之間的“帝王法律”，能夠取得理想的法律效果，既成為習(xí)慣交易事實法律，又成為人定性交易法律的基礎(chǔ)來源，還能夠自覺促使當(dāng)事人主動履約，核心在于民族商事習(xí)慣發(fā)揮習(xí)慣的常規(guī)功能。其實，習(xí)慣為確定合同條款及條款含義的根據(jù)，相當(dāng)于法律，作為條款真實意思的依據(jù)則為合同自治的解釋根據(jù)，習(xí)慣兼指“習(xí)慣法”及“事實上之習(xí)慣”。[14]35據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣基于“習(xí)慣”而生，（不）自覺地成為當(dāng)事人商事交易的“法律規(guī)則”，既能發(fā)揮成文法相似的功能，又是當(dāng)事人意志的外觀表達(dá)，還是商事交易意思自治的物理外觀，更是創(chuàng)新發(fā)展商事習(xí)慣交易的常規(guī)功能。

由此可見，民族商事習(xí)慣既是習(xí)慣常規(guī)功能的“繼續(xù)發(fā)展”，又是民族習(xí)慣的“創(chuàng)新發(fā)展”，還是契約自由的自然結(jié)果，原因在于：契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。[15]民族商事習(xí)慣定位于習(xí)慣，習(xí)慣起源于日常生活事項，根源于自由和平等價值，既成為事實交易的規(guī)則，又發(fā)生習(xí)慣交易的“法律”效用，內(nèi)在根源性要素是習(xí)慣的內(nèi)在聯(lián)系，取決于習(xí)慣的“生產(chǎn)”過程，最終形成習(xí)慣慣例交易規(guī)則，發(fā)揮習(xí)慣常規(guī)功能和取得常規(guī)效用，為商事交易發(fā)揮法律功能準(zhǔn)備更堅實的專業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)和提供必備的習(xí)慣性物質(zhì)材料。

二、商事交易：民族商事習(xí)慣的專業(yè)功能

商事習(xí)慣是習(xí)慣的特殊化和具體化，既以民事習(xí)慣為基礎(chǔ)來源，又以其為“中間通道”，將習(xí)慣民事化和商事化形成有特點的民族商事習(xí)慣。習(xí)慣是其存在根本，商事是其專業(yè)要素，民族是其特殊性要素，既要依托于習(xí)慣發(fā)揮常規(guī)功能，還要根據(jù)商事要素發(fā)揮專業(yè)功能，進(jìn)而顯現(xiàn)民族商事習(xí)慣的專業(yè)技術(shù)功效，共同形成專業(yè)的科學(xué)體系。

（一）商事習(xí)慣的正向功能

1.民事習(xí)慣的通用功能。

民族商事習(xí)慣最初起源于習(xí)慣，后續(xù)來源于民事習(xí)慣。商事習(xí)慣既是民事習(xí)慣的類型化結(jié)果，又是民族商事習(xí)慣的最近前提；既是民事習(xí)慣商事化發(fā)展，又是民族習(xí)慣的通用性前置，還是所有交易的核心關(guān)鍵所在，在經(jīng)常重復(fù)交易過程中累積民商事習(xí)慣傳統(tǒng)。例如，民事習(xí)慣是民事主體在民事活動中所遵守的具有拘束力的行為規(guī)則，最為重要的是民事交易習(xí)慣，是利益對立的當(dāng)事人在交易過程中，經(jīng)過多次實踐和利益平衡形成的，并反映當(dāng)事人意思自治的，為交易主體主動遵守的，具有約束力的行為規(guī)則。[16]18據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣的本性屬性為商事習(xí)慣，事實上依托于民事習(xí)慣，既要符合民事行為規(guī)范的技術(shù)要求，更要主動遵循契合商事交易的商務(wù)習(xí)慣，還要在商事交易過程中主動遵循民事習(xí)慣交易，實質(zhì)上要主動尊重當(dāng)事人意思自治選擇，這些表明民事習(xí)慣在民族商事習(xí)慣運行過程中發(fā)揮通用技術(shù)功能，為標(biāo)準(zhǔn)更高的商事交易技術(shù)要求準(zhǔn)備條件。

2.商事習(xí)慣的專業(yè)功能。

商事習(xí)慣是民事習(xí)慣的專業(yè)化發(fā)展，既有民事習(xí)慣的通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，又有商事交易的專業(yè)技術(shù)要求，還能在商事交易活動中發(fā)揮專業(yè)功能；既調(diào)節(jié)商事主體的自覺行為，又非成文地規(guī)范市場交易行為，甚至有可能成為裁判的“法律”依據(jù)。例如，商事習(xí)慣是各商主體重復(fù)采用的為國家所承認(rèn)的具有法律約束力的不成文的法律規(guī)范。[17]據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣具有商事專業(yè)功能，基本屬性上屬于非成文的規(guī)范性傳統(tǒng)做法，既是商事行為的規(guī)則根據(jù)，又能被經(jīng)常反復(fù)性使用之，還被國家整體上認(rèn)可法律約束力；即便沒有成文的法定形式，但能夠發(fā)揮類似于成文法律的效力，成為國家視野中的民商事習(xí)慣規(guī)范。

3.習(xí)慣神圣的專業(yè)權(quán)威。

民族商事習(xí)慣的根源在于習(xí)慣，而習(xí)慣的生命力在于能夠最有效地被執(zhí)行，即：法治是指法律獲得經(jīng)常而公正的執(zhí)行。[8]233這反饋到當(dāng)前中國社會，在私法層面構(gòu)建自由和平等的私法理念，原因在于：在我國社會主義法治價值構(gòu)成中居于本位和優(yōu)位的乃是私法及其所直接表達(dá)的自由、平等、私權(quán)理念。[18]可知，自由和平等是核心私權(quán)觀念，構(gòu)建習(xí)慣神圣的原始基因，因為習(xí)慣最初來源于自由和平等價值。據(jù)此，運行到民事交易領(lǐng)域，自由、平等、正義是法律所追求的永恒價值。[19]可知，自由和平等是工具性習(xí)慣價值，而正義是追求目標(biāo)性價值，共同形成習(xí)慣神圣的專業(yè)權(quán)威體系。這些為民族商事習(xí)慣發(fā)揮專業(yè)功能效用提供價值材料基礎(chǔ)，原因在于商事習(xí)慣是在自由交易過程中逐漸形成不成文規(guī)則，既要以民主為基石，又要自由意志的緊密配合；自由緊密關(guān)聯(lián)民主，民主既是自由的路徑，又是自由發(fā)展的結(jié)果；自由既是民主的生存基礎(chǔ)，又是民主的原始基因，運行民主思維追求自由，通過自由交易形成民主的商事交易習(xí)慣，而且是反復(fù)無數(shù)次交易形成商事習(xí)慣。同時，民主意味著追求更多、更實質(zhì)的平等，平等是制度規(guī)則的核心靈魂。[20]民主和自由緊密聯(lián)系著平等，豐富民族商事習(xí)慣的權(quán)威內(nèi)涵。據(jù)此分析，商事習(xí)慣是以民主、自由和平等為核心的價值體系，體現(xiàn)習(xí)慣神圣的權(quán)威價值，表明習(xí)慣在交易中的神圣精神內(nèi)涵，既有自由、民主和平等的原始價值內(nèi)涵，又有商事習(xí)慣的價值底線，還有習(xí)慣性權(quán)威的神圣規(guī)則，任何人都必須主動遵循之，根據(jù)習(xí)慣神圣性（不）自覺進(jìn)行商事交易，發(fā)揮民族商事習(xí)慣在習(xí)慣權(quán)威方面的專業(yè)功能。

（二）商事習(xí)慣的反向功能（專業(yè)除外功能）

商事習(xí)慣是民商法的重要規(guī)則，是在成文法規(guī)則之外的“非正規(guī)軍”，既有較好的適用性，又能取得較好的法律效果，原因在于能夠優(yōu)先于法律規(guī)則適用，甚至有可能排除適用強行性規(guī)范。例如，根據(jù)法律適用序位的一般原理，即使商事習(xí)慣法違反民法的強行性規(guī)定，因其等于民法而適用，亦能得到認(rèn)可。[21]另外，根據(jù)商事習(xí)慣從事商事交易，只要不違反社會公共秩序和最基本的道德底線，商事習(xí)慣能夠成為被優(yōu)先適用的“法律”規(guī)則，反過來表明，社會道德性質(zhì)的公序良俗將成為適用商事習(xí)慣的除外力量?？芍?，商事習(xí)慣原則上具有“法律”優(yōu)先適用效力，既有優(yōu)先于傳統(tǒng)民商事法律，又能優(yōu)先于當(dāng)事人的協(xié)商約定，由于在經(jīng)常重復(fù)交易中（不）自覺形成交易規(guī)范，自覺發(fā)揮道德底線的專業(yè)除外功能，即商事習(xí)慣基本不會違反公認(rèn)的道德良俗，表明其具有明顯突出的專業(yè)除外功效，有助于豐富民族商事習(xí)慣的特殊功能。

由此可見，商事習(xí)慣成為民族商事習(xí)慣的前置，既提供通用性非成文規(guī)則，又提供專業(yè)性的習(xí)慣功用，還發(fā)揮習(xí)慣性的專業(yè)功能。商事習(xí)慣是民事習(xí)慣的特殊化，民族商事習(xí)慣是商事習(xí)慣的更加具體，既依賴于民事習(xí)慣的通用性專業(yè)功能，又發(fā)揮民事習(xí)慣的專業(yè)性功能，還依托于習(xí)慣神圣的專業(yè)權(quán)威，最終還意想不到地發(fā)揮除外功能，共同構(gòu)建專業(yè)功能科學(xué)體系。

三、民族習(xí)慣交易：民族商事習(xí)慣的特色功能

民事習(xí)慣屬于民族商事習(xí)慣的“一般條款”，民族習(xí)慣成為其“特殊條款”，依托民族習(xí)慣交易發(fā)揮特色性功能，形成自我特殊性發(fā)揮民族特色的專業(yè)功能。習(xí)慣根源于中國傳統(tǒng)社會，屬于經(jīng)常反復(fù)性的習(xí)慣非意識行為，在特定民族地區(qū)會自帶民族特色，原因在于諸多的社會背景要素。例如，習(xí)慣法之所以保有如此頑強的生命力，部分源自其自身小傳統(tǒng)的性質(zhì)。[22]民族交易習(xí)慣形成于民族地區(qū)，自帶若干民族特色，在特定情形下可能會取得特殊的“法律”效果，表明其在特定范圍內(nèi)顯現(xiàn)旺盛的“法律”生命力，有時能夠超越國家法的法律效果。這些根源于民族習(xí)慣的自我傳統(tǒng)特色，發(fā)揮著特色性的專業(yè)功能。

（一）自然法的基礎(chǔ)功能

民族習(xí)慣最初源于自然法，是自然法發(fā)揮功能的“法律”成果，本質(zhì)上屬于在長期自然過程中形成的經(jīng)驗法則，既有自然法規(guī)范所依托的自然環(huán)境，又有長期自發(fā)形成的自然法則和自然經(jīng)驗，屬于自然經(jīng)驗的法則總結(jié)。例如：格勞秀斯認(rèn)為，自然法是理性的準(zhǔn)則，理性是絕對正確的東西，所以自然法便是絕對真理，是完全不能改變的，即使上帝也不能改變。[23]另外，習(xí)慣法是自然法發(fā)展的結(jié)果，自然法成為它的原始法基礎(chǔ)，彼此間有外觀關(guān)聯(lián)和內(nèi)生性精神融合。其實，習(xí)慣法的生成、滅亡，習(xí)慣法被成文化，是法自然生長的過程，是自然規(guī)律的反映，是自然法的一種存在方式。[14]37據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣屬于客觀理性法則，理性是沒有任何爭議的正確事項，屬于自然法的重要核心思想，既形成于自然世界，又有民族習(xí)慣支持，還有理性的科學(xué)合理航向保障。據(jù)此，民族習(xí)慣既是自然理性的科學(xué)結(jié)論，又是自然法的“繼續(xù)發(fā)展”，還自然習(xí)慣地演進(jìn)變化為自然規(guī)律，集中（為民族交易習(xí)慣）發(fā)揮自然法方面的基礎(chǔ)功能。

（二）民事習(xí)慣和民族習(xí)慣的特色功能

1.民事習(xí)慣的特色功能。

民事習(xí)慣與民族習(xí)慣既有類似之處，又有差異特殊性。民事習(xí)慣既有傳統(tǒng)本色，又能吸納民族特色傳統(tǒng)，更有民族文化傳統(tǒng)的歷史積累。例如，民事習(xí)慣的形成與民族傳統(tǒng)密不可分，是民族傳統(tǒng)長期積淀的結(jié)果。[16]20據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣起源于民事習(xí)慣，既來源于民族社會傳統(tǒng)，又有民族傳統(tǒng)基因，還有長期的民族習(xí)慣積累，逐漸形成有中國特色的民事習(xí)慣，為豐富其法理內(nèi)涵擴(kuò)充了創(chuàng)新通道，必然成為重要的“特殊條款”要素。另外，民事習(xí)慣來源于長期不經(jīng)意過程，既不要國家強制力保障而自覺運行，又能夠在特定情形下成為裁判根據(jù)，具有公認(rèn)約束力?？芍?，民事習(xí)慣緊密聯(lián)系民族習(xí)慣，依托于民族性的民事習(xí)慣發(fā)揮特色性的專業(yè)功能，為民族習(xí)慣的特色功能準(zhǔn)備配套材料。

2.民族習(xí)慣的特色功能。

民族習(xí)慣具有自我特征的“民族性”，既有自我特殊標(biāo)志，又有物質(zhì)性標(biāo)識，還有文化性標(biāo)記，更是習(xí)俗性慣例。例如，民族習(xí)慣法作為民族文化的重要表現(xiàn)，更是一種“地方性知識”，是少數(shù)民族用來解決社會沖突的一種基本規(guī)范，而且在不同民族之間，習(xí)慣法的內(nèi)容有很大差異。[24]據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣的根本在于“民族習(xí)慣”，核心在于“民族”，屬性在于“民族性”，既顯現(xiàn)宏觀抽象特色，又有民族傳統(tǒng)文化特色，還有民族地方個性特色；既有民族習(xí)慣特色，又有商事習(xí)慣通用性，還有民族性和商事性的共有特色；既能在民族范圍內(nèi)從事商事交易，又能發(fā)揮民族特色功能，重點在于商事習(xí)慣的“民族”特色功能，為民族習(xí)慣擴(kuò)展商事領(lǐng)域地盤，為商事習(xí)慣重點突出民族特色，共同集中于民族商事習(xí)慣發(fā)揮民族特色功能。

由此可見，民族習(xí)慣交易成為民族商事習(xí)慣特色功能，既要有堅實的自然法基礎(chǔ)功能，又要分別發(fā)揮民事習(xí)慣和民族習(xí)慣的特色功能，還要保持民事習(xí)慣傳統(tǒng)的原始面貌，發(fā)揮專業(yè)特色功能，顯現(xiàn)民族自我固有特色，形成有民族性商事交易習(xí)慣規(guī)則，在民族商事交易領(lǐng)域發(fā)揮“法律”特色功能。

四、誠信交易：民族商事習(xí)慣的道德功能

民族商事習(xí)慣顯現(xiàn)旺盛的法律生命力，既沒有國家強制力保證，又沒有成文規(guī)則規(guī)范，還沒有實在法的理論支撐，其中的最核心要素是道德誠信，基于誠信從事民族性商事交易。在傳統(tǒng)商事交易中，權(quán)利極容易被濫用，甚至成為侵害他人權(quán)利的“合法”借口。例如，兩種權(quán)利濫用理論：惡意濫用權(quán)利和違背權(quán)利目的濫用權(quán)利。[25]據(jù)此，破壞基礎(chǔ)誠信和違背誠信規(guī)則濫用權(quán)利，既有惡意濫用權(quán)利，又有違背合法目的的濫用權(quán)利，還有意想不到的濫用權(quán)利。但是，民族商事習(xí)慣基于誠信出發(fā)，堅持善良道德基礎(chǔ)，發(fā)揮道德調(diào)節(jié)功能，其中起重要效用的是誠信道德，這說明它既調(diào)節(jié)善良道德，又規(guī)范不誠信的道德傾向，還確立正確的道德價值導(dǎo)向。

（一）道德誠信基礎(chǔ)功能

1.誠信基礎(chǔ)功能。

誠實屬于優(yōu)良道德品格，增量道德主體的良好美譽。誠實和信用相輔相成、相伴而生并相隨而存，共同構(gòu)建“誠信”共同體。誠信既要誠實，又要信任，還有在誠實基礎(chǔ)上信任，也要在信任前提下堅守道德底線，形成誠信價值發(fā)揮道德調(diào)節(jié)功能。例如，信任作為一種以誠實為基礎(chǔ)的道德要求，是人自身的一種價值觀念，是人自身發(fā)展和完善的必然結(jié)果。誠實作為主體的一種道德品質(zhì)，不僅僅體現(xiàn)在主體的一次性行為中，而且表現(xiàn)在長期的各種行為中，表現(xiàn)為主體通過長期行為而建立起來的良好信譽。[26]另外，有時道德誠信需要法律規(guī)則密切配合，才能發(fā)揮到最優(yōu)的道德功能，原因在于：責(zé)任和義務(wù)的道德規(guī)則和法律規(guī)則具有某種顯著的相似之處，足以表明道德與法律使用共同詞匯并非偶然。[27]因此，民族商事習(xí)慣以誠實為基礎(chǔ)，以信任為前提，共同構(gòu)建道德誠信價值，將為民族地區(qū)商事交易非成文規(guī)則提供道德素材，既以誠實為道德價值基礎(chǔ)，又依賴于信任發(fā)展完善道德價值；既確立道德規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，又形成道德價值觀念，還發(fā)揮道德基礎(chǔ)衡量功能，共同為民族商事習(xí)慣構(gòu)筑堅實的道德基礎(chǔ)。

2.道德文化功能。

道德是社會的非成文現(xiàn)象，緊密關(guān)聯(lián)特定區(qū)域的文化要素。道德屬于社會規(guī)范準(zhǔn)則，習(xí)慣同樣屬于特定范圍內(nèi)的社會規(guī)范規(guī)則，有非成文選擇性。其實，道德是一個民族自身文化的主要內(nèi)涵，一個民族的文化的形成，是該民族與其特定的自然生存環(huán)境相適應(yīng)的過程中逐步演化、累積的共生現(xiàn)象和遺存結(jié)晶，而“道德”是這個民族與其自然社會對象相互作用與和諧相處的一種知識形式和生活行為規(guī)范。[16]45據(jù)此分析，道德既是非成文規(guī)范的社會準(zhǔn)則，又是商事交易的底線原則，更是民族商事習(xí)慣的道德規(guī)則。因此，民族商事習(xí)慣以特色民族文化為基礎(chǔ)內(nèi)涵，道德構(gòu)成其自然理性規(guī)范；道德緊密聯(lián)系文化，是民族商事習(xí)慣的文化內(nèi)涵。民族商事習(xí)慣發(fā)揮道德文化功能，既按照預(yù)設(shè)的道德軌道前行，又協(xié)調(diào)緊隨道德準(zhǔn)則，彼此間自然和諧相處；既豐富道德的民族商事習(xí)慣價值，又?jǐn)U展民族商事習(xí)慣的道德價值，還在特定交易過程中自覺發(fā)揮道德文化功能，形成有民族特色的道德主體內(nèi)涵。

（二）道德高端功能

1.道德理性功能。

民族商事習(xí)慣能夠發(fā)揮道德文化功能，既要有文化的意蘊，又要有理性的規(guī)則指引和道德衡量基準(zhǔn)，還要發(fā)揮道德理性功能。道德既是社會的路標(biāo)，又是社會的行為規(guī)則，通過道德行為追求善良價值。[28]據(jù)此，道德價值原則上追求善良，既主體性地體現(xiàn)理性，又例外地個別顯露非理性；理性與道德善良基本相通相連，既有善良理性的本質(zhì)，又有道德理性的核心精髓，還能夠發(fā)揮民族商事習(xí)慣的道德理性功能。其實，人是理性的存在者，理性（精神）的本性是自由，人的理性功能的發(fā)揮體現(xiàn)為意志和行為就是德，德是理性的自由體現(xiàn)。[29]據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣既是理性善良的“優(yōu)秀代表”，又是理性的道德規(guī)范，還是理性的規(guī)則根據(jù)；既成為非正式的理性規(guī)范，又成為道德理性的價值標(biāo)準(zhǔn)，還能發(fā)揮道德理性的內(nèi)外功能；既有理性精神，又有自由理性價值，還有理性的道德美善價值，形成符合道德理性標(biāo)準(zhǔn)的商事交易類型的非成文規(guī)范，這些根源于民族商事習(xí)慣發(fā)揮道德理性功能。

2.道德善良功能。

民族商事習(xí)慣既要道德的通用要求，更要善良地追求結(jié)果；既要符合道德善良的基本構(gòu)成，又追求道德善的目的，還要符合道德善良的價值標(biāo)準(zhǔn)，更要散發(fā)道德善良精神。例如，“善”是最核心的重要道德價值，道德原則上既要追求全面的“善”，又要全面追求“善”，“善”成為道德價值評價系統(tǒng)中的核心，成為自我評價和評價他方的價值衡量標(biāo)準(zhǔn)。[30]可知，道德原則上善良，既有獨立的善良價值，又有特殊的衡量價值，還是其他價值的價值。其實，道德善是一種道德價值，屬于道德價值范疇，是倫理行為事實符合道德目的、道德終極標(biāo)準(zhǔn)的效用性。[31]可知，道德善屬于道德價值范疇，既符合道德目的，又能發(fā)揮道德效用功能，在善良價值推動下運行道德善良功能。另外，善良意志是單純出于義務(wù)而行動的意志[32]；善良意志就是無條件的善，就是價值判斷的最終標(biāo)準(zhǔn)。[33]據(jù)此分析，道德善良既屬于道德價值范疇，又是善良的道德目的，還是基于善良的道德行動；既追求道德善良價值，又要符合道德善良的價值技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。民族商事習(xí)慣基于道德善良價值出發(fā)，既要道德善良的價值基礎(chǔ)，又要價值判斷衡量基準(zhǔn)，還要共性正態(tài)的道德價值精神，散發(fā)道德正能量，顯現(xiàn)道德正效應(yīng)，體現(xiàn)道德正當(dāng)性，科學(xué)發(fā)揮道德善良功能，散發(fā)道德法治的風(fēng)氣。

目前，商業(yè)活動既符合道德，又符合利益的行為，是最值得提倡的善行。[34]這要求民族商事習(xí)慣既要有堅實的道德基礎(chǔ)，又要主動遵循道德準(zhǔn)則，還要持續(xù)散發(fā)商事道德精神；既有道德宏觀層面的價值準(zhǔn)則，又有誠信層面的微觀價值，還有道德良心的價值衡量基準(zhǔn)。因此，民族商事習(xí)慣起步于誠實信用基礎(chǔ)，發(fā)展于誠信的主動心態(tài)，完善于道德理性價值，追求道德善良目標(biāo)。更進(jìn)一步地說，民族商事習(xí)慣發(fā)揮道德功能，既依賴于誠信的物質(zhì)前提，又要堅守道德愿意立場，還要善良道德和理性精神的原則支持；既受益于道德誠信價值，又依托于道德誠信構(gòu)建前提，還要豐富道德價值內(nèi)涵。據(jù)此，民族商事習(xí)慣發(fā)揮誠信基礎(chǔ)功能是物質(zhì)前置，發(fā)揮道德文化功能是文化習(xí)慣傳統(tǒng)，發(fā)揮道德理性功能是科學(xué)的衡量判斷基準(zhǔn)，發(fā)揮道德善良功能是追求道德正向目標(biāo)，共同或者分別從不同角度發(fā)揮有差異性的道德功能。

五、商事價值：民族商事習(xí)慣的核心功能

民族商事習(xí)慣以“習(xí)慣”為落腳定位，以“民族”為特色，以“商事”為核心，形成有“民族”特色的“商事”性交易“習(xí)慣”，既區(qū)別于商事習(xí)慣、民族習(xí)慣或其他習(xí)慣，又區(qū)別于非習(xí)慣規(guī)范，還區(qū)別于非商事性習(xí)慣。據(jù)此，民族商事習(xí)慣發(fā)揮核心功能，自帶民族特色，成為有特色的商事交易非成文規(guī)則，既是前述功能的“繼續(xù)發(fā)展”，又是發(fā)揮自我功能的重點精髓，還是價值功能論的核心特征。

（一）商事調(diào)節(jié)功能

1.商事便捷價值。

民族商事習(xí)慣的原始動力在于追求商事便捷，交易便捷源于交易定型格式化，通過無須協(xié)商的固定條款提高交易效率，民族商事習(xí)慣正是追求商事便捷的重要路徑手段。例如，商事交易便捷性原則是指商法貫徹眾多的重要手段，力求減少交易的環(huán)節(jié)，加快交易的進(jìn)程，使商事主體的營利目標(biāo)得以高效率地實現(xiàn)。[35]可知，民族商事習(xí)慣發(fā)揮特定范圍內(nèi)的商事便捷功能，以非成文定型化格式“條款”調(diào)節(jié)交易當(dāng)事人之間的利益，簡化交易流程，提升交易效率，追求交易便捷的價值目標(biāo)，形成有民族特色的商事交易便捷，發(fā)揮有民族特征的商事便捷功能。

2.商事營利價值。

商事交易既要依托于便捷價值，又要追逐商事“營利”；既是商事主體的價值源泉，又是商事習(xí)慣的主動追求，還是民族商事習(xí)慣的核心動力。其實，個體利益普遍化，是經(jīng)濟(jì)法社會整體性利益觀的核心。[36]個體對利益追求既是商事的普遍性特征，又是共同的經(jīng)濟(jì)動力，還是商事營利的價值源泉。例如，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商事主體的營業(yè)無不是為了營利，要達(dá)到此目的必須使交易迅速，只有這樣商事主體才能在盡可能短的時間進(jìn)行多次反復(fù)的交易，變營利的愿望為現(xiàn)實。[37]民族商事習(xí)慣既要追求營利完成原始目標(biāo)，又要保證在相對有限的時間內(nèi)完成更多的商事交易，提升單位時間的交易效率，目的還在于追求營利目標(biāo)，體現(xiàn)追逐商事營利的價值本色，集中精力發(fā)揮營利的特殊性功能。

3.商事秩序價值。

民族商事習(xí)慣屬于特定民族地區(qū)的商事交易非成文規(guī)則，既起規(guī)則調(diào)節(jié)作用，又發(fā)揮商事秩序功能，調(diào)節(jié)商事社會的交易秩序，商事秩序?qū)儆谥匾钠毡樾缘念愋突灰字刃颍瑢馄缴淌轮刃蚱鹋e足輕重的作用。例如，現(xiàn)代制度作為一種公共的普適規(guī)則，如果是合理而有效的，將有助于形成個體權(quán)利與群體和諧的有機統(tǒng)一，發(fā)展出一個良序社會。[38]民族商事習(xí)慣定位于現(xiàn)代制度規(guī)則，發(fā)揮社會公共秩序功能，既衡平個體和群體的利益，又形成良性的社會秩序狀態(tài)；既協(xié)調(diào)平衡民族宏觀利益，更協(xié)調(diào)民族交易的秩序狀態(tài)，還發(fā)揮商事制度的調(diào)節(jié)功能，共同提升商事秩序規(guī)則的核心效用。

（二）商事自治功能

1.商事自然法價值。

自然界是所有事項的生存前提性環(huán)境，任何事項都來源于自然，都發(fā)展于自然，都升華于自然，緊密契合自然法規(guī)律，發(fā)揮自然法的無形調(diào)節(jié)功能，民族商事習(xí)慣更不能例外。例如，自然規(guī)律是大社會的客觀規(guī)律，任何人不能改變其發(fā)展軌跡，也不依任何人意志發(fā)生“拐彎”，表明自然規(guī)律是任何人必須遵從且不能改變“跑道”的客觀規(guī)律。[39]據(jù)此類比，民族商事習(xí)慣來源于自然界，形成于自然規(guī)律，顯現(xiàn)商事習(xí)慣特性，體現(xiàn)民族特色；既根據(jù)商事習(xí)慣交易，又依托其自發(fā)調(diào)節(jié)，還在不自覺交易過程中形成更多的交易規(guī)則，發(fā)揮自我調(diào)節(jié)自治功能，成為商事自然法功能的直接“代表”。

2.商事自律價值。

自律是優(yōu)質(zhì)社會的重要運行方式，（宏觀上）既能成為法治社會的運行手段，（微觀上）又能成為商事活動的規(guī)范路徑，（中觀上）還是商事交易領(lǐng)域的自我控制措施或機制。據(jù)此，自律是主動性追求，在主動積極性下促進(jìn)自律。[40]結(jié)合道德范疇思考，自律是道德的行為方式，道德成為自律的結(jié)果。[41]另外，自律既是主動性的自我要求，又是法律規(guī)則的“主動性”體現(xiàn)，更是法律適用者的“自我革命”和“苛刻要求”，屬于較高層面的主體性自發(fā)行動，比他律的行動效果更優(yōu)良、更高效。[4]據(jù)此類比分析，民族商事習(xí)慣屬于商事自律范疇，既自律規(guī)范民族商事活動，又自律規(guī)范民族商事習(xí)慣規(guī)則；既擴(kuò)展作用范圍，又提高行為效率，還發(fā)掘潛在的規(guī)則手段；既豐富自律法治價值，又有效提高民族特色的商事自律價值，還在自律過程中實現(xiàn)商事價值，通過商事自律發(fā)揮商事自治功能。

（三）商事價值功能

1.商事公正價值。

追求營利是民族商事習(xí)慣的“客觀存在”，既要在善良道德促進(jìn)下追求營利，又要以商事善良為衡量標(biāo)準(zhǔn)，更要追逐商事價值公正目標(biāo)價值；既追求商事交易公正結(jié)果，又要發(fā)揮商事公正功能，還要程序上確保時間和空間上的整體性公正。其中，非遲到的準(zhǔn)時到達(dá)的公正稱為“準(zhǔn)時公正”[42]；非完整公正實質(zhì)上是不公正。[43]可知，民族商事習(xí)慣以追求營利為現(xiàn)實目標(biāo)，既主動追求商事公正價值，又準(zhǔn)時追求公正和追求完整公正，這些都在發(fā)揮商事公正功能過程中不經(jīng)意實現(xiàn)，進(jìn)而能夠發(fā)揮商事公正功能并取得商事公正目標(biāo)效果。

2.商事秩序價值。

民族商事習(xí)慣作為非成文“法”追求商事秩序，具有調(diào)節(jié)商事秩序功能，原因在于秩序是法的重要價值要素，既是維護(hù)商事秩序的手段，又是追求商事秩序的規(guī)則，還是商事秩序的價值載體。例如，社會秩序一旦形成則有了約束或限制人們行為的作用，因此每一個人都必須養(yǎng)成遵守社會秩序的良好習(xí)慣，以維護(hù)秩序的穩(wěn)定。[9]162因此，維護(hù)秩序是法最基本的價值訴求。[44]據(jù)此分析，民族商事習(xí)慣對秩序有更高的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，既要維護(hù)一般社會秩序，又要維護(hù)商事秩序，還要商事秩序規(guī)制交易當(dāng)事人，從而形成更為科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的商事秩序，有助于自覺和自律形成善良的商事習(xí)慣，形成中國民族特色的商事秩序，科學(xué)地發(fā)揮商事秩序功能。

3.商事程序價值。

民族商事習(xí)慣實質(zhì)上是程序規(guī)則，既要交易的基本程序，又有交易的程序理念，還有程序的特有價值。據(jù)此，特定地區(qū)的民族商事交易需要主動遵循程序，原因在于程序?qū)儆谥匾姆ㄖ蝺r值，而法治依賴于程序，程序追求正義，即程序正義是現(xiàn)代法治的基石和重要支撐。[45]這些正好契合民族商事習(xí)慣的商事程序步伐，有助于發(fā)揮商事程序功能，有助于積極追求程序正義價值，這些又與特定的民主價值緊密相連。例如，民主是程序的“法定基礎(chǔ)”，程序來源于民主，民主促進(jìn)程序發(fā)展。[46]可知，民族商事習(xí)慣能夠發(fā)揮程序正義功能，既要有通用性程序功能，又有商事程序功能價值，還有民族特色的商事程序功能，以程序理念豐富獨特功能。

由此可見，民族商事習(xí)慣以“習(xí)慣”為基礎(chǔ)，以“商事”為核心，以“民族”為特色，以“程序”為規(guī)則思維，依此共同形成合力助推發(fā)揮核心功能，既有通用性交易，又有民族類型交易，還有依“民族商事習(xí)慣”追求商事交易。據(jù)此，民族商事習(xí)慣的核心諸多，無法窮盡列舉之，只能有選擇地取之，即：商事調(diào)節(jié)功能（動態(tài)調(diào)節(jié)）、商事自治功能（自我調(diào)節(jié)）、商事價值功能（商事交易調(diào)節(jié)），從而形成民族商事習(xí)慣的重要核心功能。總之，民族商事習(xí)慣以“商事”為重點構(gòu)建核心功能，突顯民族類型交易特色。

據(jù)此撰論，民族商事習(xí)慣定位于“習(xí)慣”，具有商事交易的基本屬性，既保存存量本色（商事習(xí)慣），又增量民族特色（民族商事習(xí)慣），總體顯現(xiàn)獨特的民族特色；既沒有改變商事通用性，又沒有改變“習(xí)慣”本色，但還有“民族”特色?？梢?，民族商事習(xí)慣的特色俱在，既有普遍性的商事交易，又有特殊性的民族類型交易；既促進(jìn)民族社會創(chuàng)新發(fā)展，又推動民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會和文化跨越式發(fā)展，還逐步提升民族地區(qū)和民族商事主體的商事交易價值，能夠發(fā)揮內(nèi)外在的諸多功能：習(xí)慣交易屬于原始基礎(chǔ)提供常規(guī)功能，商事交易提供本源發(fā)揮專業(yè)功能，民族習(xí)慣交易順勢習(xí)慣顯現(xiàn)特色功能，誠信交易提供道德善良基礎(chǔ)發(fā)揮道德功能，商事價值成為民族商事習(xí)慣的核心功能。據(jù)此，民族商事習(xí)慣發(fā)揮諸多功能效用，既有利于促進(jìn)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)升級進(jìn)步，又有利于提升民族經(jīng)濟(jì)品格，還有利于共創(chuàng)民族地區(qū)商事交易的法治品質(zhì)，逐漸成為具有標(biāo)志性的交易指引、裁判規(guī)則。因此，民族商事習(xí)慣全面契合“四個全面”戰(zhàn)略部署，全面推進(jìn)落實依法治國的法治步伐，全面發(fā)揮道德調(diào)節(jié)功能，全面提升民族商事交易效率質(zhì)量，全面增量法治化的營利水平，全面促進(jìn)民族商事交易的法治節(jié)奏，全面協(xié)調(diào)商事交易秩序。

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On Function of Ethnic Commercial Custom

HU Li-ming
(School of Law,Minzu University of China,Beijing 100081,China)

Ethnic commercial custom is used to take“custom”as a physical carrier,“commercial”as a core feature,and“ethnic”as a transaction characteristic.It originates from civil custom as well as ethnic characteristics,and belongs to collections of ethnic trading experience.Neither the universal commercial traits nor“custom”nature is changed.It keeps both commercial custom and ethnic custom genes.Moreover,it has many functions:custom transaction provides regular function;commercial transactions plays professional function;ethnic custom transaction shows feature function;honest transaction provides basis of moral goodness so as to play moral function.Thus,commercial value becomes the core function of ethnic commercial custom.

custom;ethnic commercial custom;commercial custom;ethnic custom;commercial function

C954

A

1009-6051（2017）01-0120-15

10.13950/j.cnki.jlu.2017.01.013

責(zé)任編輯：曲筱鷗

2017-01-13

胡利明（1979—），男，湖北孝感人，中央民族大學(xué)博士研究生，經(jīng)濟(jì)師。研究方向：民族法學(xué)和民商法學(xué)。